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REMUNERAÇÃO ● Se refere à uma contraprestação específica, se refere ao salário (direta - pois vem do empregador) e a gorjeta (indireta - pois vem de terceiros). A remuneração mínima é a do salário, apenas recebem gorjeta aquelas cuja haja determinação no contrato (ainda que seja oralmente e tenha a natureza de cláusula contratual - momento em que se tornará obrigatória). Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. ● É uma contraprestação ao serviço prestado, existem duas teorias: ideia contratualista de que há uma obrigação recíproca entre as partes (sinalagmático). Porém, não é perfeitamente sinalagmático, haja vista que é possível receber sem realizar o trabalho naquele dia em específico. Ademais, parte do valor do trabalho do empregado é apropriada pelo empregador (lucro), o valor de seu trabalho não é recebido por ele. Neste caso, seria uma contraprestação ao contrato de trabalho. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. ● Entra no cálculo da gorjeta as obrigatórias (10% na conta) e as espontâneas (dadas pelo cliente aleatoriamente). Nas negociações coletivas é comum que tenha uma regulamentação quanto qual será a média a ser observada na gorjeta espontânea. ○ Quanto a obrigatória, já houve tentativa de disciplinar/regulamentar a gorjeta obrigatória. Atualmente não há mais, mas é importante que se tenha norma coletiva para regulamentar. ● Normalmente há um rateio da gorjeta obrigatória, que vai para os atendentes, garçons e etc. § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. ● Integram o salário = considera-se salário, tudo neste parágrafo É salário. A importância fixa que pode ter dois parâmetros: estipulado em razão do tempo, ou da produção. ○ Estipulação por unidade de obra ou produção, onde será levado em consideração o resultado, não apenas o tempo a disposição do empregador (que ele terá, já que é subordinado). Aqui se leva em consideração o tempo e o resultado. É uma forma mista pois tem o tempo e as tarefas desenvolvidas neste tempo. ○ Também é a comissão, não é necessário combinar a importância fixa MAIS a comissão, pode ser um ou outro. Ela sempre está atrelada a venda. Outra maneira de se estipular é um percentual, dizendo que ele receberá 3% por cada venda, p. ex. Não há uma regra, pode estabelecer percentuais diferentes para produtos diferentes e etc. Antes da Reforma, havia a ''percentagem'' como um dos componentes do parágrafo 1o , com a seguinte distinção: ● Quando se falava em comissão = valor sobre a venda. ● Quando se falava em percentagem = percentual fixado sobre a venda. ● Todavia, só há que se falar em autorização quando a comissão é estipulada entre empregado e empregador, pode ser ampla, quando é autorizada a venda a partir do cumprimento de etapas, ou há um supervisor na loja, que autoriza essa venda e daí este empregado terá direito adquirido quanto a comissão (autorizada e concluída). ● Este pagamento poderá ser feito à vista no próximo pagamento, ou o empregador poderá considerar o parcelamento do cliente para parcelar o pagamento da comissão ao empregado. ● Em caso de demissão, as parcelas vencem imediatamente e entram nas verbas rescisórias. ● No caso do cliente não pagar a parcela, o empregado receberá normalmente a comissão, pois ''a sua parte'' foi feita, seu direito foi gerado. Tal inadimplência atingirá apenas ao empregador, que assume os riscos da atividade econômica. ● Considerações à respeito do salário mínimo: lembrando que há possibilidade do salário poder ser ajustado apenas por comissão, onde o empregado terá como remuneração na Carteira ''3% sobre as vendas''. No salário por produção, é necessário ter cuidado, pois caso ele não atinja as vendas necessárias para que alcance o valor do salário mínimo, ele ainda assim o receberá normalmente por meio de complementação do empregador (que não será considerado empréstimo, adiantamento ou qualquer coisa). ● O segundo aspecto é a irredutibilidade salarial, a comissão como forma de remuneração também estará ligada a este princípio. Todavia, como o salário é por produção, haverá uma mudança neste valor, de acordo com o empregado. O empregador apenas atingirá esse princípio da irredutibilidade salarial quando ele alterar o valor sobre a venda. Ex: antes ganhava R$ 10,00 por peça vendida, agora ganhará R$ 7,00, ou, antes ganhava 10% sobre as vendas e agora 5%. Mesmo em caso de mudança do mercado, onde há uma valorização do produto no mercado de consumo (ex. 10% sobre as vendas do produto tornaria o empregador milionário). Não é permitida a redução, ainda que o resultado final não ''prejudicasse'' o empregado. ● Último aspecto, Lei nº 3.207/57 (lei dos vendedores), que retrata os aspectos da zona de venda. Isto é, quando você dá ao empregado um espaço geográfico em que ele atuará, é uma zona de venda. Neste caso, toda venda gerada naquela zona, ainda que não realizada por aquele empregado em específico, gerará comissão ao empregado atribuído. Geralmente é feito em um grupo. ● Além da comissão, há a gratificação legal. Primeiro, podemos dividir a gratificação em dois tipos: ○ Legal: criada por lei. ○ Contratual: que surge do ajuste contratual. ■ É uma liberalidade do empregador, não há lei que a obrigue. ■ Pode ser criada de forma expressa ou tácita, vez que é cláusula contratual. ■ Pode ser habitual ou não habitual. ● Habitual (critério objetivo): ajustada em razão do tempo ou da produção. Depois que nasce vira cláusula contratual, inalterabilidade lesiva. O critério é habitual (periodicidade e uniformidade). O décimo terceiro salário nasceu assim, em sua origem era uma gratificação ajustada anualmente (em razão do Natal). Ex de gratificação contratual, habitual em razão do tempo: empregado é contratado para receber trimestralmente uma gratificação x. Ex de gratificação contratual, habitual em razão da produção: quando o empregado atinge a meta x, ele recebe o valor y. Lembrando que caso ele não atinja e não receba, não há que se falar em alterabilidade, já que há o requisito da meta a ser cumprido. Obs: quando a gratificação é tácita, será necessária análise posterior da remuneração ao longo dos meses, de modo a encontrar o padrão. ● Não habitual (critério subjetivo, pessoal): ○ Nasce de situação pontual, sem previsibilidade de repetição. Ex: criação de um software revolucionário, genial, tão maravilhoso que o empregador irá gratificá-lo por isto. ○ Não é possível objetivar este critério, pois ele é aleatório, não é possível prevê-la. ○ Gratificação contratual habitual: ajustada, queera salário; gratificação contratual não habitual: prêmio, não considerado salário, até a Reforma. Após a Reforma: retirada da gratificação ajustada no parágrafo 1º, deixou de ser salário. Além de nova definição de prêmio, que agora passou a ter característica de uma gratificação ajustada (mudança no conceito). § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. Após a Reforma, prêmio e gratificação são sinônimos, já que a gratificação habitual é equiparada como prêmio. Diária de trabalho: § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. ● Em viagens é possível ter diária ou ajuda de custos. Se o empregador optar pela diária, nós vamos ter um valor diário pago ao empregado e com este valor, o empregado terá de pagar todas as suas despesas de viagem (alimentação, hospedagem, transporte, etc), se ele economizar, já que a administração é dele, a economia é dele. Porém, se optar pela ajuda de custos, o empregado receberá exatamente aquilo que gastou (apresentará notas do hotel, restaurante, transporte), ou seja, sua eventual economia não retornaria para ele, haja vista que o valor pago pelo empregador será exato. ● Muitas vezes o empregador antecipa o valor, mesmo na ajuda de custos, o empregado realiza as despesas e apresenta as notas, se sobrou devolve, se faltou o empregador complementa. ● Porém, há casos em que o empregador dá um 'aumento' no salário e coloca este aumento como diária, para não configurar natureza salarial. Se for pego, só precisará comprovar uma viagem, não precisará comprovar valor. ● Antes da Reforma, se a diária excedesse 50% do valor do salário do empregado, presumia-se (relativamente) como fraude. Ganhava natureza jurídica salarial o valor total da diária (Súmula 101 do TST). ● Após a Reforma, foi retirada a presunção relativa de fraude que favorecia o empregado, é necessário comprová-la. ● Antes da Reforma, as diárias eram citadas no §1º e §2º, mas ela sempre foi indenizatória e não salarial. Ela apenas aparecia no §1º por conta da presunção de fraude (de mais de 50%). ● Além disso, a Reforma teria acrescentado a ajuda de custos para configurar presunção relativa, mas depois não foi convertido em lei. ABONO SALARIAL ● Geralmente a cláusula de ajuste salarial é a mais difícil nas negociações de norma coletiva. Às vezes passa a data base (marco de início da norma) e ainda não há decisão. Então, supondo que o empregador tenha oferecido 3% de reajuste e o sindicato 10%, para ele não ter que pagar tudo quando fechar a norma, já poderá ir pagando os 3%. Aqui, não poderá somar o reajuste ao salário, será em outro item de antecipação salarial, para que depois, quando aprovada a norma coletiva, faça-se a compensação. Obs: nunca some valores de verbas em um único pagamento, pois se o fizer, não gerará quitação. Para ela ser gerada, deve haver discriminação na folha de valores, não pode o salário complessivo. ● Na prática empresarial, tudo era chamado de abono, sem compromisso com a verdadeira natureza dessa verba. Era apenas erro de terminologia, já que normalmente havia o respeito às regras. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. ● Antes da Reforma: alimentação in natura (saco de arroz, cesta básica, etc) ou fornecido por tickets (VR). Interpreta-se aqui que ele quis incluir no parágrafo todo tipo de alimentação, pois ficava dúbio se era só o in natura ou em tickets. Também se questionava se era uma verba de natureza salarial ou não. ● Obs: § 5º O fornecimento de alimentação, seja in natura ou seja por meio de documentos de legitimação, tais como tíquetes, vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos destinados à aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios, não possui natureza salarial e nem é tributável para efeito da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários e tampouco integra a base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa física. (Revogado pela Medida Provisória n. 955, de 2020) Aqui ele explica que não é natureza salarial e que são considerados alimentos in natura e em tickets. ● De certo modo, houve a confirmação do que o legislador queria, ainda que após tenha sido revogada a MP. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv955.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv955.htm ● Depois da Reforma: toda verba de alimentação, perde a característica de natureza salarial. ● Antes da Reforma, quando o empregador fazia adesão ao PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), não se considerava como natureza jurídica salarial, mas a alimentação que nascia de liberalidade e era paga fora deste programa, era considerada de natureza jurídica salarial. Após a Reforma, qualquer forma de alimentação perde a natureza jurídica salarial (interpretação autêntica, segundo a vontade do legislador). Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. ● Utilidades concedidas a título de contraprestação tem natureza salarial, as concedidas a título de instrumento de trabalho, não. ● Acontece de empregados fazerem acordos com contratos de habitação para o empregado, a fim de que não se tenha ● Se a utilidade é fornecida PELO trabalho é salário. ● Se a utilidade é fornecida PARA o trabalho é utilidade. PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO IRREDUTIBILIDADE: ● Só pode ser reduzido o salário por meio de negociação coletiva, mas na pandemia atual foi autorizada esta redução, ainda que sem ela. Todavia, esta redução é complementada pelo governo, por outro lado. ● Normalmente há o limite para redução salarial, e é preciso ser contemplada na norma coletiva a estabilidade do emprego (contrapartida da flexibilização), não podendo haver demissão sem justa causa. ● Antes, a contrapartida era negociada, mas a Reforma trouxe a obrigatoriedade da proteção da relação de emprego nos casos deredução salarial. Embora pareça uma preocupação com o empregado, foi uma preocupação das cláusulas não serem reconhecidas pelo poder judiciário (e que fosse aplicada a CF em seu lugar, o que limitaria as flexibilizações, tornado-as inaplicáveis). INALTERABILIDADE LESIVA: ● Regra geral no direito do trabalho: não se modifica contratos para trazer prejuízo. ● Quanto ao salário, a inalterabilidade se refere a forma de pagamento, não ao valor. Ex: pode adiantar o dia de pagamento do salário do empregado. Pode modificar o salário em dinheiro em utilidade e vice e versa (desde que também seja respeitado o princípio da irredutibilidade). INTANGIBILIDADE SALARIAL: ● Art. 462, CLT - Veda a efetivação de descontos no salário do empregado, salvo: ○ Adiantamentos: empregador antecipa um determinado valor mediante recibo antes da data efetiva, e após, quando vai montar a folha de pagamento, lança aquele desconto (haja vista que ele não fará várias folhas de pagamentos, já que é apenas uma por mês, pois os descontos são mensais). É basicamente uma compensação com o valor que já foi adiantado. ○ Descontos autorizados por lei: aqui são descontos para o recolhimento de previdência social, imposto de renda e etc. Ele é obrigado a descontar do empregado e realizar o recolhimento, é um desconto efetivo imposto por lei. ○ Descontos por norma coletiva: normalmente contribuição assistencial ou federativa, são as autorizadas na norma coletiva. ○ Essas contribuições referentes ao sindicatos, embora já atendam a as autorizações (legal ou de norma coletiva), ainda precisam ser autorizadas pelo empregado, em razão do princípio da liberdade sindical. ○ Também são autorizados descontos para o pagamento de danos causados pelo empregado. Se o dano for causado por dolo ou por culpa, porém, caso seja por culpa, deverá ter autorização do empregado. ○ No caso de planos de saúde coletivos, em que havia descontos na folha do empregado, muitos deles entravam na justiça requerendo a devolução dos valores, pois não constam esses descontos no art. 462. Ressalta-se que a situação é diferente se o empregado não aderiu ao plano e os descontos ocorreram mesmo assim, é necessário que o empregado faça a adesão expressamente para que os descontos aconteçam. Porém, o TST, em súmula nº 342, fez a interpretação finalista da situação, e já que a finalidade do artigo é a de não efetuar descontos que não estão no contrato de trabalho, os descontos destinados aos planos de saúde poderiam ocorrer. Ex de descontos que o art. 462 veda: empregador que tem dívida particular com o empregado e tenta descontar na folha de pagamento tal débito. EQUIPARAÇÃO SALARIAL ● É decorrência do princípio da igualdade, vem desde a Revolução Industrial. Desde a CF/34 até a CF/88 há esse debate e tentativa de proteção. Art. 461 da CLT já disciplina a igualdade e por isso foi recepcionado pela CF/88, além disso, a Súmula 06 do TST reúne toda a construção a respeito do tema. ● Ela nasceu como um instituto que falava entre a diferença entre homens e mulheres, mas atualmente é mais amplo, trata de qualquer distinção. ● São quatro elementos: ○ Mesmo empregador: pode um empregado solicitar equiparação salarial em relação ao empregado de empregador diverso (ainda que semelhante o estabelecimento) ? NÃO! Tem que ser o mesmo empregador, sempre. ■ Grupo econômico ? Há a independência da personalidade jurídica, mas há a ligação advinda do interesse em comum entres eles, seja grupo de subordinação (interesse presumido) ou organização (que não há uma superior no nível hierárquico, aqui o interesse deve ser comprovado). Quando caracterizado o grupo econômico eles têm responsabilidade solidária, no entanto, não se constitui figura de mesmo empregador, não haverá equiparação salarial. ■ Porém, prestando o empregado serviço para mais de uma pessoa jurídica do grupo na mesma jornada, neste caso há a configuração de empregador único, e há a solidariedade ativa (respondendo na condição de empregador). Nesta hipótese, o empregado poderá pedir equiparação salarial de qualquer uma das pessoas jurídicas do grupo econômico. ○ Mesmo estabelecimento empresarial: ■ Anteriormente era mesma localidade (critério geográfico), que se entendia como município. Então, se houvesse uma franquia no Taquaral e outro no Centro, poderia pedir. ■ Outro critério é o econômico, que considera o mesmo custo de vida. Neste caso, poderia se estender para a mesma região metropolitana, como se fosse a mesma localidade. ■ Com a Reforma se alterou para mesmo estabelecimento empresarial, a ideia foi de restringir as possibilidades de equiparação, já que aqui é impedida equiparação mesmo em uma mesma loja que está no Centro e no Cambuí. ○ Idêntica função: ■ Denominação do cargo não importa/é irrelevante, primazia da realidade. O que importa é o conjunto de tarefas. ■ A denominação diversa pode ser indício, mas não quer dizer que seja necessariamente igual ou diferente apenas por ela. ○ Trabalho de igual valor: ■ Art. 461, §1º - Mesma produtividade e mesma perfeição técnica (mesma qualidade e quantidade). Não pode haver um critério subjetivo/discriminatório no estabelecimento do salário, por isso a imposição de critérios objetivos. ■ Tais critérios são mais aplicáveis em fábricas, haja vista que há produtividade e perfeição técnica. Fora desta profissão, é mais difícil fazer tal comparação, principalmente quanto ao trabalho intelectual, para eles, o critério de perfeição técnica é mais importante (S. Nº 06 TST).Ex: especialização na área, experiência ou titulações são exemplos de critérios objetivos de perfeição técnica que seriam considerados. Obs: segundo o art. 461, §1º, havendo diferença de tempo de serviço (4 anos) ou na função (2 anos): não cabe equiparação salarial!!! Não cabe prova em contrário. Quadro de carreira: pode ser criado por regulamento de empresa ou negociação coletiva. Quando um plano de cargos e salários é criado por regulamento de empresa, seu conteúdo torna-se puramente contratual. Exceção à equiparação salarial: ■ Quadro de carreira: servidor público, criado por lei. ■ Plano de cargos e salários: entidades privadas, criado por norma coletiva (acordo ou convenção) ou por regulamento de empresa. Lembrando que o regulamento tem natureza jurídica de cláusula contratual, ao criá-lo, este conteúdo ele entra no conteúdo puramente contratual. Isso é importante porque se ele quiser fazer outro plano de cargos e salários, por outro meio de outro regulamento, será possível. Porém para os contratos vigentes o novo regulamento só poderá alterar o anterior no que não for causar prejuízo. Se for criado por norma coletiva entra na natureza jurídica de conteúdo institucional. Os critérios podem ser de merecimento ou antiguidade. Antes da Reforma era obrigatório o uso de ambos os critérios, agora pode ser utilizado apenas um deles, desde que esteja claro. Simultaneidade: ■ Esse elemento sempre foi previsto na doutrina, é essencial queempregado e paradigma exerçam a mesma função ao mesmo tempo, e para aferir isto é necessária a simultaneidade. ■ Simultaneidade: empregado e paradigma devem exercer a mesma função simultaneamente, em razão do critério de trabalho de igual valor. NÃO CHEGA A SER UM NOVO ELEMENTO, é um desdobramento do trabalho de igual valor. SUBSTITUIÇÃO, DÉCIMO TERCEIRO, ADICIONAIS SUBSTITUIÇÃO: ● Súmula 159, TST, I: havendo substituição de caráter não eventual, o substituto terá direito ao salário do substituído. ● Doutrina entende que são substituições que se prolonguem no tempo, já há uma prestação de serviço com um impacto do ponto de vista do cumprimento do empregado, portanto ele deverá ter uma adequação. Ressalta-se que O FUNDAMENTO NÃO É DE EQUIPARAÇÃO (art. 461, CLT), é de substituição de caráter não eventual. Não raro, o substituto não exerce o mesmo conjunto de tarefas, geralmente são realizadas aquelas que são essenciais. Cumpre salientar que não configura redução salarial/alteração contratual quando o empregado substituto, que ocupa o cargo a título precário, retorna ao seu cargo originário. ● Substituição de caráter eventual, não há equiparação salarial. ● Súmula 159, TST, II: Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. DÉCIMO TERCEIRO (Lei 4.090/62 e Lei 4.749/65) ● Sua origem é de uma gratificação ajustada, conferida aos empregados e vinculada a data natalina, o critério era objetivo (anual). Por isso às vezes é chamado de gratificação natalina. ● Após, houve regulamentação legal que trocou sua natureza, haja vista que ele passou a ser obrigatório, não há mais liberalidade, é conteúdo institucional. ● A base de cálculo é a remuneração (no sentido técnico, salário (comissões, importâncias fixas e gratificações legais) e gorjeta). Não entra na base de cálculo o que é mera utilidade (prêmio, diária para viagem, etc), salário utilidade entra. ● Qual remuneração: duas possibilidades. ○ Se o empregado recebe remuneração fixa: considera-se como base de cálculo final a remuneração de dezembro. ○ Se o empregado recebe remuneração variável: considera-se como base de cálculo final a média de janeiro à dezembro. O salário pode ser variável em razão do tempo (horas trabalhadas) e ou da comissão. A gorjeta é parte sempre variável do salário. ● Tem um primeiro pagamento (de 50%) que deve ser feito entre fevereiro a novembro, quem escolhe o mês, a princípio, é o empregado. Em janeiro é necessário consultar os empregados para saber se eles desejam receber a primeira parcela com as férias ou não. ● Se o empregado optar por não receber a primeira parcela com as férias, o empregador escolherá entre fevereiro a dezembro o mês em que realizará o pagamento, inclusive podendo escalonar/dividir os empregados por grupo para receber. Em geral, a maioria paga no último dia de novembro. Ex: se o empregador fizer o pagamento em março, a última remuneração será a de fevereiro. Se o salário não for variável, a base de cálculo será a remuneração de fevereiro, e, se for variável, a base de cálculo será a média de janeiro a fevereiro. ● Esses dois primeiros pagamentos são feito mediante recibo, mas o valor é ''limpo'', não tem folha. No segundo pagamento será lançado na folha (separada da folha de pagamento) o valor integral do décimo terceiro e descontado o primeiro pagamento. Não será 50%, pois no momento do pagamento do segundo, poderá existir um reajuste, e os recolhimentos incidem sobre todo o valor. ● Obs: Se o empregado foi admitido no meio do ano, receberá proporcionalmente aos meses trabalhados no ano da admissão. Quando é o ano da dissolução de contrato, se não completou 12 meses, receberá proporcionalmente (incluído o mês do aviso prévio).Ex: se trabalhar 6 meses, receberá 6/12 de décimo terceiro. ● Não se consideram dias, se forem 6 meses e 15 dias, serão 7/12 pois será arredondado. Se forem 6 meses e 14 dias, 6/12. Para fins de férias a contagem é diferente, se contam os meses a partir da data de admissão, agora, pro décimo terceiro é de janeiro a dezembro daquele ano. ● Se X trabalhou de Janeiro até 05 de Setembro, neste ano comercial o cômputo será até o mês de Agosto, e Setembro seriam computados apenas 04 dias, que serão desconsiderados. Agora, se ele pedisse demissão no dia 15, o empregador pagaria 9/12 de Setembro. Ou seja, ou se desconsidera ou se transforma em inteiro. ● Se o empregador pagou em fevereiro 50% de décimo terceiro ao empregado, e este pede demissão em março, ele só teria direito a 3/12 (demissão a partir do dia 15). Contudo, ele já recebeu 6/12, o empregador poderá descontar do termo de rescisão. ● Se o empregado for despedido por justa causa, não receberá o décimo terceiro proporcional e, caso tenha recebido parcela do décimo terceiro, esta será descontada no termo de rescisão. ● Se houve reajuste no salário após 20 de dezembro, o empregador deverá pagar a diferença (não sendo remuneração variável). Se for variável terá que refazer o cálculo. ADICIONAIS ● A CF no art. 7º, XXIII traz as hipóteses de adicionais, aqui ressalta-se que embora o artigo trate de atividades penosas, insalubres e perigosas, não há regulamentação para penosas. ● Quando falamos de insalubridade, há grande amplitude de regulamentação, varia muito conforme o local, a função e etc. A periculosidade já possui hipóteses mais restritas, haja vista que a lei pontua as atividades consideradas perigosas, embora ainda possuam outras variáveis. ● Há duas diferenças entre eles: base de cálculo e percentual ○ Insalubridade: base de cálculo é o salário mínimo (ou o piso salarial da categoria). Percentual pode ser de 10% (mínimo), 20% (médio) ou 40% (máximo), dependendo do grau. ○ Periculosidade: base de cálculo é o salário do empregado (salário, não remuneração). Não há variação no percentual, sempre 30% sobre o salário do empregado. ● O empregado só terá direito a receber tais adicionais quando não existir a possibilidade do empregador afastar (por equipamentos de segurança coletivos ou individuais) essa condição insalubre ou perigosa, se existirem meios é OBRIGAÇÃO do empregador de o fazê-lo. ● Houve uma discussão à respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade: ○ Havia na CLT essa base de cálculo do salário mínimo no art. 192. Após, a CF trouxe no art. 7º, inciso IV (que trata do salário mínimo) que este não poderia ser utilizado como indexador/base de cálculo para outras verbas. A não vinculação visava valorização do salário mínimo, a fim de que não existissem motivos terceiros que impedissem o seu aumento (como um maior valor de insalubridade, p. ex). ○ Com o advento da CF os juristas passaram a discutir a recepção do art. 192, CLT. Além disso, o inciso XXIII citava o adicional de remuneração, podendo se entender que para insalubridade e periculosidade a base de cálculo passaria a ser o salário do empregado. ○ Entendeu-se quea remuneração do inciso XXIII não era a remuneração no sentido técnico, e que não impediria a recepção do art. 192, CLT. ○ Enfim, surgiu a Súmula 228 do TST dizendo que o salário mínimo se mantinha como a base de cálculo. ○ Após, houve ação dos policiais militares (que não são regidos pelo direito do trabalho, já que são servidores estatutários). Eles questionaram a base de cálculo, haja vista que conforme o art. 7º, inciso IV da CF o salário mínimo não poderia servir de base de cálculo/indexador. ○ Como resultado houve a súmula vinculante nº 4 do STF, que explicava que desde a CF o salário mínimo não poderia servir de base de cálculo para qualquer verba, incluindo a insalubridade, e complementando que o judiciário não poderia criar esta base de cálculo, sendo necessária lei. Porém, essa limitação do judiciário trouxe a impossibilidade de se aplicar por analogia a base de cálculo da periculosidade. Conclusão: Como forma de modelar os efeitos da súmula, entendeu-se que até que seja criada nova lei disciplinando o tema, continua valendo a possibilidade do salário mínimo como base de cálculo. ○ A Súmula 228 do TST teve sua redação alterada, passando a considerar a base de cálculo como o salário do empregado. No entanto, o STF suspendeu a eficácia desta súmula, já que ela é contrária a Súmula 4 dele. ● Outra discussão: a CLT proíbe o pagamento cumulativo de ambos os adicionais. ○ O empregado, trabalhando em ambiente insalubre e perigoso, deverá optar pelo pagamento de um dos adicionais. Isso significa que o empregador deverá pagar o maior, que geralmente é a periculosidade, caso ele não pague o maior terá vício de consentimento. ○ Houve construção jurisprudencial, pois existiam diversas decisões baseadas em convenções da OIT, confirmando que quando a situação de insalubridade fosse diferente da situação de periculosidade, o empregado teria direito aos dois adicionais. Porém, recente decisão do TST afastou essa tese, decretando que mesmo que as situações possuam motivos diferentes, não será possível cumular os pagamentos. SEGUNDA PROVA: PROTEÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO ● Convenção 158 da OIT e a CF, art. 7º, I. ● Lei do FGTS não faz diferença entre despedida arbitrária e despedida sem justa causa, ambas geram a mesma consequência/mesma indenização. Também não há diferença entre dispensa coletiva ou individual. ● É necessário observar que estas duas disposições afetam tudo a respeito das proteções do direito do trabalho, haja vista que a desigualdade estrutural da relação de emprego fazem com que exista o medo de perder o emprego. ● A convenção foi ratificada pelo Brasil em 05 de janeiro de 95, passando a vigorar um ano depois. Todo ato de ratificação envolve um decreto do legislativo e um decreto presidencial (dupla ratificação). ● Em 20 de novembro de 96, o presidente teve um ato que a denunciou, fazendo com que esta perdesse a sua vigência. Esta denúncia foi realizada e ainda será objeto de análise pelo STF, que avaliará sua constitucionalidade. A discussão é se para a denúncia não seria necessário envolver o poder legislativo também. ● A CF no art 7º, I, traz a impossibilidade de dispensa arbitrária ou sem justa causa. A CF pretendia promover a proteção contra ambas as despedidas. A convenção 158, OIT, dispensa a despedida arbitrária. ○ Arbitrária: sem motivo algum, não motivada. Art. 165, CLT explica o que seria uma dispensa arbitrária: Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. ■ Econômico: uma mudança numa taxa de importação que fecharia um setor, p. ex. ■ Financeiro: empregador não está tendo lucro, etc. ■ Técnica: aquisição de maquinário que substitua mão de obra. ■ Disciplinar: inadequação do empregado quanto a realização do trabalho, não atendimento da expectativa. ○ Sem justa causa: é motivada, porém sem motivo justo (falta grave). ● No art. 10, I, da lei do FGTS - 25 - 30min ● Parte do Judiciário não aplicou a Convenção pois entendeu que, uma vez ratificada, havia sido recepcionada com status de lei ordinária. ● Quando falamos em proteção de emprego, devemos pensar que ela pode ser jurídica (proteção do próprio emprego) ou econômica (quando reparado o dano). A lei do FGTS não diferencia dispensa arbitrária ou sem justa causa, e não traz a proteção jurídica, apenas a econômica (indenização). ● Também não há na lei do FGTS a diferença entre dispensa individual ou coletiva. Ex: EMBRAER dispensou diversos funcionários, foi proposto dissídio coletivo de natureza jurídica, que foi julgado pelo TRT da 15ª. Não há lei tratando de dispensa coletiva, apenas individual (que é a do FGTS), como há a lacuna, é necessário ter integração do ordenamento jurídico. Dessa forma, foi aplicada a Convenção. A convenção impede a arbitrária para dispensa individual e exige prévia convenção coletiva para dispensa coletiva. ● A Reforma Trabalhista porém, cancelou esse precedente, concretizando que não há diferença entre dispensa coletiva ou individual. ● O que aconteceu em 88, até 88 haviam duas formas de proteção de emprego, jurídica e econômica, já que havia a estabilidade decenal. ● Expressões de formas de cessação/dissolução de contrato: ○ Extinção: término normal do contrato, ele se esgota, não há provocação do término. Ex: contrato por prazo determinado. ○ Resolução (ou resolução judicial): forma que depende de pronunciamento do judiciário, prevista para estabilidade decenal. Existe uma relação, do dirigente sindical, que mesmo cometendo falta grave não poderá ser despedido, sendo necessário ajuizamento de inquérito de apuração de falta grave. Decisão de natureza constitutiva, e não declaratória, já que só existirá o reconhecimento pela decisão. ○ Resilição ou rescisão: quando é provocada por uma das partes. ■ Por vontade ou comportamento faltoso. ■ Vontade do empregador ou do empregado. ■ Empregado - pedido de demissão. ■ Empregador - despedida sem justa causa. ■ Faltoso do empregado - despedida por justa causa. ■ Faltoso do empregador - Despedida indireta. ○ Caducidade e força maior: acontecimento inevitável que o empregador concorreu direta ou indiretamente. Ex: morte do empregado, força maior. ● Há outra classificação (Orlando Gomes), em que a extinção é tratada como gênero, sendo sinônimo de dissolução 1h08. FGTS ● Lei 8.036/90, que revogou a Lei 5.107 que traz que todos os empregados ingressam no regime do FGTS. ● Quem está excluído do regime do FGTS: autônomo, incluído o empreiteiro e o eventual. São os trabalhadores regidos pelo CC, pelo contrato de prestação de serviços. ● Quem está: empregado, avulso e o temporário (rurais ou não). Dos servidores públicos, aquele que é regido pela CLT também fará parte. Os estatutários estão excluídos. ● Quanto ao empregado doméstico: inicialmente excluído, após a inclusão era facultativa, dependendo de ajuste entre as partes. E por fim, a obrigatoriedade da inclusão porLC. ● Diretor não empregado- regime facultativo: o fato de ser diretor não quer dizer que não seja empregado, mas pode, se assim definido no contrato social, poderá ser incluído no regime do FGTS. Art. 15 e 16. Neste caso, a base de cálculo é a pro labore. ● Recolhimento: FGTS é formado a partir de um recolhimento mensal feito pelo empregador, que vai para uma conta vinculada (conta tem identificação daquele trabalhador), mas que é administrada pela Caixa Econômica Federal. a. A base de cálculo é a remuneração bruta do empregado (8% de salário e gorjeta), sendo excluídos os prêmios, abonos, diárias para viagens, ajudas de custos, auxílio alimentação, etc. Art. 457, §1º e §2º, CLT. b. Também não incidirá o salário utilidade. Art. 15. c. O valor não é descontado do empregado, os 8% são recolhidos a mais, feitos até dia 07 do mês subsequente aquela remuneração. São 13 recolhimentos ao ano, inclui o décimo terceiro. ● Indenização: do ponto de vista trabalhista, o FGTS foi criado como forma de proteção econômica da relação de emprego. Porém esta não é sua única finalidade social, enquanto o empregado não faz o saque desses valores, eles são utilizados para saneamento básico, questões de moradia. Por isto, às fraudes ao FGTS são tão graves. ● Esses valores sofrem correção monetária e acréscimo de juros, que formam o montante do FGTS (recolhimentos mensais + juros + correção monetária). ● Com a dissolução, a despedida sem justa causa (decorrem da vontade do empregador) e a despedida indireta (decorre do comportamento faltoso do empregado) geram indenização de 40% do montante que serão depositados na conta vinculada do empregado. Não adianta pagar diretamente ao empregado, é necessário depositar. a. Além disso, a dissolução por culpa recíproca (comportamento faltoso grave de empregado e empregador), será devido 20% do montante. E, quando existir dissolução por motivo de força maior (quando não há concorrência de falha do empregador no exercício do poder de direção), também será devido 20% do montante b. Quinta hipótese de indenização é a dissolução por acordo, que também é de 20% do montante. ● As demais formas de dissolução do contrato não possuem indenização. ● Hipóteses de saque: o art. 20 traz o elenco das situações de saque: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei no5.452, de 1o de maio de 1943; ● II - 1) extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, 2) declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A (dissolução tem que ter ocorrido desta extinção, é necessário nexo causal), ou ainda 3) falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; Saque parcial, pois são do último contrato, mas sem a indenização, apenas 100% do montante. ● III - aposentadoria concedida pela Previdência Social; Permite o saque total dos contratos. ● IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento; ● Fora do âmbito do direito do trabalho, a título de curiosidade: ○ IV, VI, VII - Aquisição da casa própria: cumpridas os requisitos é possível retirar os valores de todos os contratos de trabalho, inclusive do direito. Essa hipótese está aqui pois o FGTS está ligado à construção de casas populares, o valor já está no sistema financeiro de habitação. ○ IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974; ○ X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional. ○ XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. ○ Os da pandemia são considerados totais pois é uma parte do FGTS que está relacionado ao todo acumulado, não há um contrato em específico. a. Morte do empregado: os sucessores podem sacar os valores de todos os contratos anteriores. Provando a condição de dependente junto à previdência social, não há necessidade de reconhecimento judicial para o saque. ● V-VII: saques totais. a. Para construção da casa própria, pois o FGTS está ligado aos programas de habitação. O valor nominal continua sendo atualizado com juros para a incidência da indenização, mesmo que o empregado já tenha sacado. ● VIII: saques totais. a. Situação em que o empregado fica fora do sistema do FGTS por um período de 3 anos ininterruptos (desemprego, autônomo, eventual, servidor público estatutário). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm ● IX: saques totais (do último contrato + contratos anteriores) sem indenização. a. Término normal de contrato a prazo e temporário (art. 443, §2o - contrato de experiência, serviço de natureza transitória e atividade do empregado de natureza transitória). ● X: saques totais. a. Situação em que o trabalhador avulso ficar mais de 90 dias sem ser convocado pelo órgão gestor, pode sacar o FGTS mediante declaração deste empregador. ● Hipótese do saque-aniversário: opção feita pelo empregado. Hipótese de saque total no sentido técnico (não é relacionado apenas ao último contrato) de um valor limitado por ano. Ao fazer essa escolha, excluem-se as hipóteses de saque rescisão (incisos I, I-A, II, X). Caducidade ou Extinção dos Contratos por Tempo Determinado: Art. 477: aplicava-se ao empregado em regime de estabilidade, mas hoje não é mais utilizado. Indenização pela CLT x indenização pelo FGTS: ● Quando o empregado optava pelo regime da CLT, recebia a indenização respectiva (art. 479). ● Quando o empregado optava pelo regime do FGTS, recebia a indenização respectiva. Contudo, com a CF/88, todos os empregados passaram a trabalhar de acordo com o regime do FGTS. Valores das indenizações em rescisão antecipada: despedida sem justa causa ou despedida indireta. O valor deve observar 40% do montante. ● Contrato indeterminado: só FGTS. ● Contrato determinado: FGTS + art. 479 (complementação necessária quando o valor da indenização do FGTS é menor que a deste artigo - metade do que faltava até o final do contrato). Esse segundo valor é pago nas verbas rescisórias. Art. 480: quando o empregado provoca a ruptura do contrato por tempo determinado (demissão ou faltagrave). Se causar um dano ao empregador, o empregado deve repará-lo. Essa indenização a ser paga não pode ser superior ao valor que o empregado receberia nessa mesma situação (metade do que faltava até o final do contrato). É necessário que o empregador comprove o nexo causal de impossibilidade do exercício da atividade por culpa do empregado! Art. 481: quando ocorre uma rescisão antecipada mediante cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão no contrato de trabalho, as regras aplicáveis serão as do contrato indeterminado (indenização do FGTS: 40% do montante). Nesse caso não precisa do complemento do art. 479! Caducidade ou Extinção dos Contratos por Tempo Determinado ● Espera-se que um contrato de prazo determinado tenha um termo para seu fim, anteriormente existia a indenização do art. 479, que o empregado terá direito a receber metade do que faltava até o final do contrato. ● Com a lei do FGTS, sem fazia a opção por ele, passava a ter direito a indenização do FGTS e não mais as da CLT. (Para contratos com prazo determinado ou indeterminado). ● Se a indenização for igual ou superior a metade do que faltava até o fim do contrato, não precisará pagar o FGTS. Se for inferior, deve ser complementado até que se chegue no valor do art. 479. ● A indenização do FGTS é depositada. AVISO PRÉVIO ● É uma forma de denúncia de contrato, estudando ele dentro da teoria geral do contrato, ele seria tratado com essa natureza jurídica. Isto porque, em regra, o contrato de trabalho é realizado por tempo indeterminado, sendo necessária sua denúncia para a dissolução. ● Art. 7º, XXI da CF há o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e no prazo mínimo de 30 dias. Na CLT é o art. 487. ● Não cabe aviso prévio no término normal de contrato a prazo, já que ele é previamente estabelecido. Neste caso, e se houvesse um fim antecipado ? ○ O art. 479 e 481 da CLT prevêem os valores pagos em caso de antecipação da rescisão. Súmula 163 do TST: ○ No contrato indeterminada: cabe aviso prévio. ○ No contrato de prazo determinado extinto: não cabe aviso prévio. ○ No contrato de prazo determinado em que há rescisão antecipada mas não existe cláusula: não será devido aviso prévio. ○ No contrato de prazo determinado em que há rescisão antecipada e cláusula: cabe o aviso prévio, pois é a forma do art. 481, CLT, idêntico ao caso de contrato indeterminado. ● No caso de falta grave do empregador, em que pode ser considerado o rompimento do contrato, não será considerada denúncia, já que houve a rescisão. Aqui o aviso prévio é necessariamente indenizado. ● Quando a falta grave é do empregador, não há aviso prévio devido. ● Quando há falta grave recíproca, o aviso prévio é devido pela metade (por conta da culpa do empregador). Súmula 14 do TST. ● E na culpa recíproca? O aviso prévio é devido pela metade, por isso a construção da Súmula 14 do TST. Aqui o aviso também tem natureza jurídica indenizatória, exclusivamente. ● Extinção da empresa: a Súmula 44 do TST entende ser devido o aviso prévio na cessação da atividade, em sua forma indenizatória, mesmo que o empregador não tenha dado causa à extinção. ● Término de contrato por acordo: se o aviso prévio for indenizado, é devido pela metade. Mas pode ser trabalhado. ● Reciprocidade do aviso prévio: aquele que rescinde será obrigado a ressarcir. ○ §1º Se o empregado não comunicar o empregador com a antecedência de 30 dias, terá que indenizá-lo. Se o empregador quiser, poderá descontar do termo de rescisão os 30 dias. ○ Se o empregador não comunicar o empregado com a mesma antecedência, também deverá indenizá-lo. Além disso, o período terá que ser computado para todos os efeitos, o contrato permanecerá vigente por mais 30 dias, tem 1/12 a mais de férias e décimo terceiro, recolhe FGTS, etc. ● No máximo o aviso prévio poderá ser de 90 dias, pois 30 é o prazo mínimo (até 01 ano de contrato) e a partir daí, acrescentam-se até 60 dias. A lei não é muito clara quanto a aplicação desta proporcionalidade. Mas interpreta-se que seja um direito do empregado, não se estendendo ao empregador. ● Efeitos do aviso prévio: ○ Aplicação imediata (a partir de 2011 - devida aos contratos vigentes), para as rescisões já operadas, ato jurídico perfeito. ○ A ideia é que o contrato se mantenha vigente para que o empregado possa encontrar novo emprego. Para isto, ele poderá ter redução de 02 horas de trabalho ou de 7 dias. O empregador não poderá optar por pagar horas extras, já que a ideia é permitir que ele consiga novo emprego. ○ No entanto, se ele já conseguiu o emprego, ele poderá renunciar ao restante do prazo, haja vista que já foi cumprido o interesse público. ○ Reconsideração do prazo: depois de dado ao aviso é possível ? Só se a outra parte concordar, porque ele independe da anuência da outra parte, é unilateral. Porém, se a parte que realizou a comunicação desejar a reconsideração, será necessária concordância. Se esta não anuir, prosseguem os efeitos do aviso prévio dado. Se o empregador despediu o empregado e no curso do aviso prévio se arrepende, pode ser que o empregado não queira retomar (ou o cenário contrário), neste caso o curso do procedimento se mantém (como demissão). ○ Vigência do contrato: Súmula 305, TST - recolhimento do FGTS será devido, e o contrato se mantém intacto, podendo ocorrer falta grave. Se isto acontecer, aquilo que era demissão, poderá se transformar em dissolução por comportamento faltoso. Exceção: abandonar o emprego no curso do aviso prévio não será falta grave. Se era aviso prévio do empregador para o empregado, perderá o restante do aviso, se era do empregado para o empregador, deverá indenizar o restante do aviso. ○ Súmula 380 - TST- contagem do aviso. ESTABILIDADE PROVISÓRIA ● Embora seja um direito constitucional, não há lei complementar e nem ratificação da convenção 158 da OIT para garantir a estabilidade de emprego mais ampla. Atualmente só há a proteção econômica por meio da lei do FGTS. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes: ● São comissões paritárias, com igual número de representantes de empregados e empregadores. ● Existem duas disposições legais para falar dessas comissões: Art. 10, II, alínea a, CF e o artigo 165 da CLT. ● Os representantes do empregador são escolhidos por ele, já os representantes dos empregados são eleitos. Os representantes do empregadores da CIPA não possuem nenhum tipo de estabilidade. Os representantes dos empregados possuem, haja vista que são previstos atritos para a defesa dos interesses. ● Dentre os representantes dos empregadores sai o Presidente da CIPA, dos representantes dos empregados, o Vice. ● Estabilidade provisória para o Vice e para seu suplente desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato. ● Súmula nº 339 do TST: CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – O suplente da CIPA goza da garantiade emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 – Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 – e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 – inserida em 29.03.1996). ● O art. 165 da CLT, por sua vez, garante a estabilidade para os demais representantes dos empregados. Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. ● Porém há diferenças nas disposições: ○ A CF protege o presidente da CIPA, a CLT os demais representantes. ○ O art. 165 da CLT fala dos titulares, não se estendendo aos suplentes, diferente da previsão constitucional. ○ A proteção da CF vem desde o registro da candidatura até 01 anos após o mandato, enquanto a da CLT apenas protege durante o exercício do mandato. ○ O art. 10, II, a, CF diz que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Já o art. 165 apenas traz como vedada a dispensa arbitrária, não se estendendo à justa causa. ■ Obviamente existirão investigações, pois existem diversas tentativas de fraudar uma dispensa arbitrária. ● Súmula nº 339 do TST: CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003). ○ Estabilidade não se estende ao caso de extinção de estabelecimento, se este deixar de existir, não será configurada despedida arbitrária. ● "Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto." ○ Mesmo que a empregada e/ou o empregador não saibam da gravidez, já há proteção. Isto pois, ela é verificada desde a confirmação do estado gravídico. ○ Além disso há a licença gestante de no mínimo 120 dias, sendo o ideal (pela lei) que a mulher fosse afastada no oitavo mês de gravidez. De todo modo, a partir do 4º mês já é possível ser afastada pela previdência social. ● Súmula nº 244, TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. ● Se ela não sabia do estado gravídico e verifica depois, ela poderá, por meio de ação, reivindicar a reintegração no emprego. ● O desconhecimento do empregador quanto ao estado gravídico da empregada garante que ele não seja responsabilizado pela percepção dos salários enquanto esta estava afastada, embora haja dever de reintegrá-la. ● A gestante, na situação acima, deverá requerer apenas o emprego de volta, não os salários do período, sob pena de configurar litigância de má-fé. Obs: poderá ser colocado como pedido alternativo, em caso do período de estabilidade não estar mais vigente. ● Passado o período de estabilidade sem reintegração, será conferido direito aos salários do período. ● O inciso III foi uma mudança de entendimento do TST: ○ Antes entendiam que se a proteção era contra a despedida, sendo um término normal de contrato (contrato de experiência, atividade transitória, etc), a estabilidade não impediria tal extinção. ○ Com a atualização, qualquer término de contrato fica vedado durante a estabilidade, ainda que seja uma extinção de contrato por prazo determinado. ○ O precedente deste inciso III são decisões sobre contrato de experiência, o argumento utilizado é que este contrato é vocacionado a se tornar contrato por prazo indeterminado, então, em caso de gravidez ele seguirá seu curso vocacional. ○ Em caso de extinção da empresa (empresa de atividade transitória) não há como prosseguir com o contrato, todavia, em caso de extinção de estabelecimento/filial deverá remanejar de maneira que mantenha o emprego. ● Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez. Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. ○ Se ficar grávida durante o aviso prévio do empregador ao empregado, garantirá a estabilidade. Mesma coisa com a guarda provisória para fins de adoção (apenas para aquele que assumir a condição de maternidade, ou o pai, ou a mãe). ● Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. ● Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. § 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional,até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. ● Súmula 369/TST - 20/04/2005 - Estabilidade provisória. Sindicato. Dirigente sindical. Categoria diferenciada. Comunicação ao empregador. Extinção do estabelecimento. Limitação do número de dirigentes. Registro da candidatura durante o aviso prévio. CLT, art. 487, CLT, art. 522, CLT, art. 543, §§ 3º e 5º. I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. ○ Embora exista o prazo de 24 horas previsto no art. 543, §5º da CLT, o entendimento foi de que não há perda da estabilidade, desde que a ciência ao https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943-487 https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943-522 https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943-543 empregado se dê durante a vigência do contrato de trabalho. ● II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela constituição federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. ○ Para que não haja abuso do princípio da liberdade sindical, há uma limitação a sete dirigentes e seus suplentes. ● II - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. ● IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. ○ A estabilidade dos empregados da CIPA e dos dirigentes tem a função de evitar represálias, não existindo motivo para que ela seja mantida em caso de extinção. ● V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da CLT. ○ Se há despedida ou aviso prévio, já houve ato de denúncia, não configurando necessidade de estabilidade. ● Súmula 379/TST 1 - Súmula 379/TST - 20/04/2005 - Sindicato. Estabilidade provisória. Dirigente sindical. Despedida. Falta grave. Inquérito judicial. Necessidade. CLT, art. 494 e CLT, art. 543, § 3º. https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943 https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943 https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943 https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943-494 https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943-543 O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT. ○ Para os dirigentes (apenas para eles), há a necessidade de apuração em inquérito judicial da dispensa por falta grave. É a sentença de natureza constitutivo negativa que irá desconstituir o contrato. ● Lei 8.213/91- Garantia trabalhista de estabilidade por 12 meses do empregado quando do retorno do auxílio doença por acidente de trabalho. ○ Pode ser doença relacionado ao trabalho ou acidente típico. ○ Havendo o reconhecimento deste acidente, pode o empregado não ficar afastado. Neste caso, não há estabilidade. ○ Se ele não se afastar, ou se afastar no limite de 15 dias, não existirá estabilidade. Isto pois, ele apenas se afastaria por benefício previdenciário a partir do 16º dia e a estabilidade exige que haja o RETORNO deste. ○ Exceção: caso em que há constatação de doença relacionada ao trabalho (comprovando o nexo) após a dissolução, será possível a reintegração + 12 meses de garantia ao emprego. JUSTA CAUSA ● Todo ato doloso ou culposamente grave que quebre a confiança na relação empregatícia. Ela possui dois elementos: https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943 ○ Gravidade da falta: deve ser grave o suficiente para romper a confiança. São quatro critérios: ■ Subjetivo: para alguns autores esse critério também deve ser considerado. Ele leva em conta características pessoais do empregado, tais como o passado funcional e até alguma situação da vida pessoal do empregado. Ex: empregado que tenha desviado dinheiro (que é falta grave por natureza), pelo critério objetivo é grave e ponto. Todavia, supondo que ele trabalhe na empresa há 40 anos, seja exemplar e tenha desviado para pagar o tratamento de saúde de um familiar, esta falta poderia ser ponderada. A Justiça do Trabalho de maneira majoritária NÃO aceita esse critério subjetivo. ■ Objetivo: leva em consideração exclusivamente a falta cometida pelo empregado. Ele é combinado com os dois próximos, haja vista que a falta às vezes é grave por natureza, outras vezes por repetição. ■ Qualitativo: é a natureza da falta cometida. ■ Quantitativo: para que se configure repetição, o empregador tem que agir. Se houve falta leve, deve ser aplicada advertência (exercício do poder disciplinar). Se não o fizer, a falta será considerada perdoada e mesmo com um novo ocorrido não seria configurada repetição. ○ Causalidade ou caráter determinante da falta: nexo causal entre a falta e a despedida. O elemento que mais descaracteriza a falta grave é o nexo. Às vezes o empregador que despedir o empregado, mas sem pagar a indenização do FGTS. Portanto, ele espera a oportunidade para que possa romper o contrato, daí: ■ Causa determinante: sempre a priori, haja vista que é a falta que realmente justifica o término do contrato. ■ Causa justificadora: quando a falta é utilizada para justificar o término do contrato, mas não há o nexo. O empregador apenas a utilizada como desculpa para uma demissão que já buscava. Aqui há uma dissolução de contrato que posteriormente será justificada por falta grave. ● Princípios: ○ Atualidade: a falta é atual quando há despedida imediata. ○ Imediatidade: ela só começa a contar a partir do conhecimento do empregador. Se ele não for investigar e agir a partir do momento em que é notificado do fato, é configurado o perdão tácito. Ele inclusive deve afastar o empregado imediatamente, tomar todas as providências. ● Sistemas: ○ Genérico: as faltas não são tipificadas, ou seja, qualquer conduta grave pode justificar a falta grave. ○ Taxativo (Brasil): as faltas são tipificadas pela CLT. ○ Misto: apesar de existir um rol de faltas na legislação, não é obrigatório o enquadramento da conduta do empregado. ● Art. 482, CLT: ○ Ato de improbidade: atentado ao patrimônio do empregador, dos colegas de trabalho, etc. ■ Vítima: qualquer um, desde que relacionado ao trabalho (empregador). ■ Lugar: qualquer lugar relacionado ao trabalho. ■ Valor: o que importa é que há a quebra de confiança, independentemente de valor. ■ A tentativa já é suficiente, mesmo que ele não consiga concluir, já se caracterizao atentado ao patrimônio. ■ A lesão se dá pelo zelo que o empregador teria pelos seus bens e dos outros, mas que permanecem em local sob sua responsabilidade. ■ Elemento: ● Material: bens corpóreos. ● Intencional: dolo específico de atentado ao patrimônio. ■ O que não caracteriza: qualquer ato que não esteja relacionado ao trabalho, pode até ser um crime contra patrimônio, mas não há configuração deste ilícito trabalhista. ○ Incontinência de conduta ou mau procedimento: ■ É desvio de conduta grave. ■ O sistema é taxativo, é necessário perfeito enquadramento da conduta nos tipos previstos em lei. Porém, o mau procedimento é um tipo aberto. ■ Incontinência de conduta: construção jurisprudencial que tipifica como incontiência de conduta moral sexual, o que caracteriza prática de atos sexuais no trabalho, visita a sites pornográficos, assédio a outros colegas, etc. ■ Há uma falta grave que é a embriaguez em serviço, obviamente ela não poderia ser enquadrada por analogia. Mas por exemplo, uso de droga ilícita poderia ser enquadrada como mau procedimento. ■ Princípio da relatividade: considera condições pessoais, meio ambiente e época. É diferente uma conduta praticada pelo diretor, um advogado empregado de outros funcionários. É diferente uma conduta em reunião de diretoria e uma no pátio do estacionamento, etc. ○ Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; ■ Há duas negociações: ● Concorrente: Supondo que o empregador seja uma oficina mecânica e que o empregado tenha uma oficina própria na casa dele, são concorrentes pois atuam no mesmo ramo. ○ Pode ser por conta própria, quando ele mesmo tem um negócio no ramo, ou alheia, quando é empregado em outro empregador do mesmo ramo. ○ Ausência de permissão: se o empregador tem conhecimento, não há falta grave. ○ Também é necessária habitualidade. ○ É presunção absoluta de prejuízo, não cabe prova contrária. ○ É a lealdade ao empregador como fundamento. ● Prejudicial: não é concorrente com a atividade do empregador, mas é realizada no horário de trabalho. Ex: vender bolo, avon, etc. O problema é que ele deixa de trabalhar para realizar esta atividade paralela. ○ Também deve ser habitual. ○ Aqui há presunção relativa de prejuízo. ○ É a diligência como fundamento. ○ Condenação criminal passado em julgado caso não tenha havido suspensão da pena. ■ Relaciona-se ao impedimento do empregado de cumprir seu horário de trabalho, a questão não é o crime (já que não tem relação com o trabalho), e sim a impossibilidade de trabalhar mesmo. ■ Só poderá realizar rompimento por justa causa com essa decisão definitiva. ○ Desídia no desempenho das respectivas funções; ■ Conduta sempre culposa. Normalmente poderia se pensar em negligência, imprudência ou imperícia. Todavia, como exceção, a imperícia não se aplica neste caso, não configura falta grave. A falta grave da imperícia seria do empregador, que está exigindo do empregado uma função para qual este não está qualificado. ■ O empregado chega atrasado, p. ex. Inicialmente é falta leve, mas se houver recorrência, eventualmente se transformará em falta grave, a desídia. ■ Normalmente são ausências injustificadas repetidamente, ou atrasos. Mas dependendo da falta, apenas uma vez já configurará desídia. Ex: motorista dirigindo de maneira imprudente e colocando em risco a vida dos passageiros. ■ Consumo de álcool a ponto de se intoxicar. ○ Embriaguez habitual ou em serviço; ■ Se for habitual, é considerada doença e não será falta dele (será falta do empregador se o despedir por este motivo). ■ Todavia, a embriaguez em serviço é falta gravíssima, haja vista que expõe a riscos o próprio empregado e seus colegas. Importante ressaltar aqui que se há indícios de alcoolismo, será desconsiderada a falta também. ■ A prova da embriaguez é complicada de ser realizada, normalmente são testemunhas. Porém, existem diversos sintomas que podem ser confundidos, o que a torna complexa. ○ Violação de segredo da empresa; ■ Pode ser com relevação (quando conta para outrem) ou sem (quando o utiliza, ainda que não conte). ■ A princípio não há segredo no ambiente de trabalho. Para que isso ocorra, é necessário que esteja claro, seja por cláusula contratual, regulamento de empresa (que tem a mesma natureza jurídica), norma coletiva ou até por lei (ex: sigilo dos advogados). ■ Há exceções, como por exemplo a fórmula que ninguém conhece de tal produto produzido pela empresa, por obviedade já se subentende o sigilo. ■ É o dever de fidelidade que é descumprido nesta falta. ■ Os atos ilegais praticados pelo empregador podem e devem ser comunicados, os ilícitos não são abrangidos pelo sigilo. ○ Ato de indisciplina ou de insubordinação; ■ Descumprimento de ordem, em uma conduta dolosa. É preciso ter intenção de não cumpri-la. ■ Se aproxima da desídia, só que ela é culposa. ■ Se a ordem é geral dada a todos os empregados: indisciplina. ■ Quando a ordem é direcionada a uma pessoa ou grupo: insubordinação. ■ Ex: produção imperfeita, se intencional: indisciplina ou insubordinação, se culposa: desídia. ○ Abandono de emprego; ■ Elemento subjetivo: intenção do abandono. ■ Elemento objetivo: ausência injustificada no trabalho. ■ Ex: empregado fica internado e deixa de comparecer ao trabalho, ele é sozinho e não consegue avisar ao empregador. Aqui, não há intenção. ■ Outro ex: foi preso, não há como avisar. ■ Como saber se há intenção ou não ? Convocação do empregado para aparecer ou justificar a ausência sob pena de configuração de abandono de emprego (encaminhada no endereço informado por ele). Se não houver resposta, presunção relativa de que ele abandonou mesmo o emprego. ■ Ex: quando o empregado é afastado pela previdência (a partir do 16º dia), caso ele não retorne em 30 dias após a alta, há a mesma presunção relativa do elemento subjetivo. ■ Ex: empregado trabalhando para outra pessoa no mesmo horário: configurado o abandono de emprego. ■ No curso do aviso prévio, deixa de ser falta grave. Se o aviso era obrigação do empregado, desconta dele o que foi recebido. Se era do empregador, deixará de receber os dias. ■ Súmula 32 do TST: Justa causa. Abandono de emprego. Não retorno no prazo de 30 dias após a cessação do benefício previdenciário. Caracterização. CLT, art. 482. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. ■ Súmula 73 TST: A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza https://www.legjur.com/legislacao/art/dcl_00054521943-482 indenizatória. ■ Súmula 62 TST: Abandono de emprego. Decadência. Inquérito. Prazo decadencial. CLT, art. 482.
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