CRIMES EM ESPECIE- FEMINICIDIO

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FEMINICÍDIO
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal , integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição
VIII - (VETADO):
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
· 2 o -A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
 
A Lei nº 13.104, de 9 de março de 2015, especializou o homicídio, criando a figura do feminicídio, quando alguém, de acordo com o disposto no inciso VI do § 2º do art. 121 do Código Penal, causa a morte de uma mulher por razões da condição de sexo feminino.
Sob a ótica de uma necessária e diferenciada proteção à mulher, o Brasil editou o Decreto nº 1.973, em 1º de agosto de 1996, promulgando a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, concluída em Belém do Pará, em 09 de junho de 1994. Seguindo as determinações contidas na aludida Convenção, em 7 de agosto de 2006 foi publicada a Lei nº 11.340, criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, que ficou popularmente conhecida como “Lei Maria da Penha” que, além de dispor sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar, nos termos dispostos no art. 1º da mencionada lei.
Em 9 de março de 2015, indo mais além, fruto do Projeto de Lei do Senado nº 8.305/2014, foi publicada a Lei nº 13.104, que criou, como modalidade de homicídio qualificado, o chamado feminicídio, que ocorre quando uma mulher vem a ser vítima de homicídio simplesmente por razões de sua condição de sexo feminino.
Devemos observar, entretanto, que não é pelo fato de uma mulher figurar como sujeito passivo do delito tipificado no art. 121 do Código Penal que já estará caracterizado o delito qualificado, ou seja, o feminicídio. Para que reste configurada a qualificadora, nos termos do § 2º-A do art. 121 do diploma repressivo, o crime deverá ser praticado por razões de condição de sexo feminino, o que efetivamente ocorrerá quando envolver: I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
O inciso II do § 2º-A do art. 121 do Código Penal assegura ser também qualificado o homicídio quando a morte de uma mulher se der por menosprezo ou discriminação a essa sua condição. Menosprezo, aqui, pode ser entendido no sentido de desprezo, sentimento de aversão, repulsa, repugnância a uma pessoa do sexo feminino; discriminação tem o sentido de tratar de forma diferente, distinguir pelo fato da condição de mulher da vítima.
Merece ser frisado, por oportuno, que o feminicídio, em sendo uma das modalidades de homicídio qualificado, pode ser praticado por qualquer pessoa, seja ela do sexo masculino, ou mesmo do sexo feminino. Assim, não existe óbice à aplicação da qualificadora se, numa relação homoafetiva feminina, uma das parceiras, vivendo em um contexto de unidade doméstica, vier a causar a morte de sua companheira. 
Para que possa ocorrer o feminicídio é preciso, como vimos anteriormente, que o sujeito passivo seja uma mulher, e que o crime tenha sido cometido por razões da sua condição de sexo feminino. Assim, vale a pergunta: Quem pode ser considerada mulher, para efeitos de reconhecimento do homicídio qualificado?
A questão, longe de ser simples, envolve intensas discussões nos dias de hoje.
Inicialmente, podemos apontar um critério de natureza psicológica, ou seja, embora alguém seja do sexo masculino, psicologicamente acredita pertencer ao sexo feminino, ou viceversa, vale dizer, mesmo tendo nascido mulher, acredita, psicologicamente, ser do sexo masculino, a exemplo do que ocorre com os chamados transexuais. 
O transexualismo ou síndrome de disforia sexual, de acordo com as lições de Genival Veloso de França é uma: “Inversão psicossocial, uma aversão ou negação ao sexo de origem, o que leva esses indivíduos a protestarem e insistirem numa forma de cura por meio da cirurgia de reversão genital, assumindo, assim, a identidade do seu desejado gênero.”
E continua, dizendo: “As características clínicas do transexualismo se reforçam com a evidência de uma convicção de pertencer ao sexo oposto, o que lhe faz contestar e valer essa determinação até de forma violenta e desesperada. Em geral não tem relacionamento sexual, nem mesmo com pessoas do outro sexo, pois só admitem depois de reparada a situação que lhe incomoda. Somaticamente, não apresentam qualquer alteração do seu sexo de origem. Quase todos eles têm genitais normais.”
Essa é a posição defendia por Jeferson Botelho Pereira, quando assevera: “Transexualismo: Diante das recentes decisões da Lei nº 11.340/2006, em relação à Lei Maria da Penha, em especial o TJ-GO, acredito que o transexual pode figurar como autor ou vítima do delito de feminicídio.
Homossexualismo masculino: Também em função dos precedentes dos Tribunais Superiores, em havendo papel definido na relação, é possível o homossexual masculino figurar como vítima do feminicídio.
Homossexualismo feminino: Acredito não haver nenhum óbice também para figurar tanto como autor ou vítima do crime de feminicídio.”
O segundo critério diz respeito àquele de natureza biológica. Segundo Francisco Dirceu Barros, através dele: “Identifica-se a mulher em sua concepção genética ou cromossômica. Neste caso, como a neocolpovulvoplastia altera a estética, mas não a concepção genética, não será possível a aplicação da qualificadora do feminicídio.
O critério biológico identifica homem ou mulher pelo sexo morfológico, sexo genético e sexo endócrino: a) sexomorfológico ou somático resulta da soma das características genitais (órgão genitais externos, pênis e vagina, e órgãos genitais internos, testículos e ovários) e 488 extragenitais somáticas (caracteres secundários – desenvolvimento de mamas, dos pelos pubianos, timbre de voz etc.); b) sexo genético ou cromossômico é responsável pela determinação do sexo do indivíduo através dos genes ou pares de cromossomos sexuais (XY – masculino e XX – feminino) e; c) sexo endócrino é identificado nas glândulas sexuais, testículos e ovários, que produzem hormônios sexuais (testosterona e progesterona) responsáveis em conceder à pessoa atributos masculino ou feminino.”
Com todo respeito às posições em contrário, entendemos que o único critério que nos traduz, com a segurança necessária exigida pelo Direito, e em especial o Direito Penal, é o critério que podemos denominar jurídico. Assim, somente aquele que for portador de um registro oficial (certidão de nascimento, documento de identidade) onde figure, expressamente, o seu sexo feminino, é que poderá ser considerado sujeito passivo do feminicídio.
Aqui, pode ocorrer que a vítima tenha nascido com o sexo masculino, havendo tal fato constado expressamente de seu registro de nascimento. No entanto, posteriormente, ingressando com uma ação judicial, vê sua pretensão de mudança de sexo atendida, razão pela qual, por conta de uma determinação do Poder Judiciário, seu registro original vem a ser modificado, passando a constar, agora, como pessoa do sexo feminino. Somente a partir desse momento é que poderá, segundo nossa posição, ser considerada como sujeito passivo do feminicídio.
Assim, concluindo, das três posições possíveis, isto é, entre os critérios psicológico, biológico e jurídico, somente este último nos traz a segurança necessária para efeitos de reconhecimento do conceito de mulher.
Além disso, não podemos estender tal conceito a outros critérios que não o jurídico, uma vez que, in casu, estamos diante de uma norma penal incriminadora, que deve ser interpretada o mais restritamente possível,
evitando-se uma indevida ampliação do seu conteúdo que ofenderia, frontalmente, o princípio da legalidade, em sua vertente nullum crimen nulla poena sine lege stricta.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NO FEMINICÍDIO:
Diz o § 7º do art. 121 do Código Penal:
· 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta anos) ou com deficiência; III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
 
Antes de analisarmos cada uma das hipóteses de aumento de pena, vale ressaltar que embora a segunda parte do § 4º do art. 121 do Código Penal tenha uma redação parecida com aquela trazida pelo § 7º do mesmo artigo, asseverando que se o crime de homicídio doloso for praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, a pena será aumentada de 1/3 (um terço), havendo, mesmo que parcialmente, um conflito aparente de normas, devemos concluir que as referidas majorantes cuidam de situações distintas, aplicando-se, pois, como dissemos anteriormente, o princípio da especialidade, ou seja, quando estivermos diante de um feminicídio, e se a vítima for menor de 14 (catorze) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, como preveem os dois parágrafos, deverá ser aplicado o § 7º do 499 art. 121 do estatuto repressivo. Dessa forma, o § 4º, nas hipóteses mencionadas, também como já ressaltado, será aplicado por exclusão, ou seja, quando não se tratar de feminicídio, aplica-se o § 4º do art. 121 do diploma penal.
Ao contrário do que ocorre no § 4º do art. 121 do Código Penal, onde foi determinado o aumento de 1/3 (um terço), no § 7º do mesmo artigo determinou a lei que a pena seria aumentada entre o percentual mínimo de 1/3 (um terço) até a metade. Assim, o julgador poderá percorrer entre os limites mínimo e máximo. No entanto, qual será o critério para que, no caso concreto, possa o julgador determinar o percentual a ser aplicado? Existe alguma regra a ser observada que permita a escolha de um percentual, partindo do mínimo, podendo chegar ao máximo de aumento?
Imaginemos a hipótese em que o agente foi condenado pelo delito de homicídio qualificado, caracterizando-se, outrossim, o feminicídio. Vamos considerar que o crime foi consumado e que o fato foi praticado contra uma senhora que contava com 65 anos de idade. O agente foi condenado e o julgador, ao fixar a pena-base, determinou o patamar mínimo (12 anos de reclusão), após avaliar as circunstâncias judiciais. Não havia circunstâncias atenuantes ou agravantes, tendo em vista a impossibilidade de aplicação do art. 61, II, h, pois que a idade da vítima já havia sido considerada para efeitos de qualificação do crime. Uma vez comprovado nos autos que o agente tinha conhecimento da idade da vítima, qual o percentual de aumento a ser aplicado? Se determinar 1/3 (um terço), por exemplo, a pena final será de 16 anos de reclusão; se entender pela aplicação do percentual máximo, a pena final será de 18 anos de reclusão. Enfim, a diferença será ainda maior à medida que a pena-base for superior aos 12 anos e terá repercussões importantes quando, após o efetivo trânsito em julgado da sentença penal condenatória, for iniciada a fase da execução penal, interferindo, por exemplo, na contagem do tempo para a progressão de regime, livramento condicional etc.
O critério que norteará o julgador, segundo nosso posicionamento, será o princípio da culpabilidade. Quanto maior o juízo de reprovação no caso concreto, maior será a possibilidade de aumento. Como se percebe, não deixa de ser também um critério subjetivo, mas, de qualquer forma, o juiz deverá motivar a sua decisão, esclarecendo as razões pelas quais não optou pela aplicação do percentual mínimo. Na verdade, como o processo é dialético, ou seja, é feito de partes, tanto a aplicação do percentual mínimo, ou qualquer outro em patamar superior devem ser fundamentados, porque o órgão acusador e a defesa precisam tomar conhecimento dessa fundamentação para que possam, querendo, ingressar com algum tipo de recurso, caso venham a dela discordar.
Dessa forma, em sendo condenado o agente que praticou o feminicídio, quando da aplicação da pena, o juiz deverá fazer incidir, no terceiro momento do critério trifásico, previsto no art. 68 do Código Penal, o aumento de 1/3 (um terço) até a metade, se o crime for praticado: I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto.
Ab initio, para que as causas de aumento de pena previstas pelo inciso I do § 7º do art. 121 do Código Penal possam ser aplicadas é preciso que, anteriormente, tenham ingressado na esfera de conhecimento do agente, ou seja, para que o autor do feminicídio possa ter sua pena majorada, quando da sua conduta tinha que saber, obrigatoriamente, que a vítima encontrava-se grávida ou que, há três meses, tinha realizado seu parto. Caso contrário, ou seja, se tais fatos não forem do conhecimento do agente, será impossível a aplicação das referidas majorantes, sob pena de adotarmos a tão repudiada responsabilidade penal objetiva, também conhecida como responsabilidade penal sem culpa ou pelo resultado.
Na primeira parte do inciso I sub exame, podemos extrair as seguintes hipóteses, partindo do pressuposto que o agente conhecia a gravidez da vítima, e que agia com a finalidade de praticar um feminicídio: A mulher e o feto sobrevivem – nesse caso, o agente deverá responder pela tentativa de feminicídio e pela tentativa de aborto; A mulher e o feto morrem – aqui, deverá responder pelo feminicídio consumado e pelo aborto consumado; A mulher morre e o feto sobrevive – nessa hipótese, teremos um feminicídio consumado, em concurso com uma tentativa de aborto; A mulher sobrevive e o feto morre – in casu, será responsabilizado pelo feminicídio tentado, em concurso com o aborto consumado.
Entendemos que, em virtude da necessidade de aplicação do concurso de crimes, ou seja, feminicídio (consumado ou tentado) e o aborto (consumado ou tentado), a majorante em estudo jamais poderá ser aplicada, pois, caso contrário, adotaríamos o chamado bis in idem, ou seja, a gestação estaria sendo considerada tanto para a majoração da pena do feminicídio, quanto para a caracterização do delito de aborto. Assim, podemos afirmar que a inovação legislativa é natimorta, ou seja, já surgiu sem vida, impossibilitada de ser aplicada em qualquer hipótese.
Nesse sentido, afirma Francisco Dirceu Barros que: “Não é possível ao praticar o feminicídio o agente ativo incidir em homicídio qualificado majorado e também no crime de aborto, pois ao matar ou tentar matar uma mulher grávida pagaria duas vezes, pela majorante e pelo crime de aborto.”
A segunda parte do inciso I do § 7º do art. 121 do Código Penal assevera que se o agente causa a morte da mulher por razões da condição de sexo feminino, nos 3 (três) meses posteriores ao parto, também terá sua pena majorada. Aqui, conta-se o primeiro dia do prazo de 3 (três) meses na data em que praticou a conduta, e não no momento do resultado morte. Assim, por exemplo, se o agente deu início aos atos de execução do crime de feminicídio, agredindo a vítima a facadas, e esta vem a falecer somente uma semana após as agressões, para efeito de contagem do prazo de 3 (três) meses será levado em consideração o dia em que desferiu os golpes, conforme determina o art. 4º do Código Penal, que diz que se considera praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência
Tal como ocorre com o inciso I analisado anteriormente, para que as majorantes constantes do inciso II sejam aplicadas ao agente é preciso que todas elas tenham ingressado na sua esfera de conhecimento, pois, caso contrário, poderá ser alegado o erro de tipo, afastando-se, consequentemente, o aumento de pena.
Deverá, ainda, ser demonstrado nos autos, através de documento hábil, que a vítima
era menor de 14 (catorze) anos, ou seja, não tinha ainda completado 14 (catorze) anos de idade, ou era maior de 60 (sessenta) anos. Tal prova deve ser feita através de certidão de nascimento, expedida pelo registro civil ou documento que lhe substitua, a exemplo da carteira de identidade, conforme determina o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, de acordo com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 1990, que diz que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
A deficiência da vítima que, nos termos do art. 4º do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, pode ser física, auditiva, visual ou mental, poderá ser comprovada através de um laudo pericial, ou por outros meios capazes de afastar a dúvida. Assim, por exemplo, imagine-se a hipótese em que o agente cause a morte de sua mulher, paraplégica, fato que era do conhecimento de todos. Aqui, v.g, a paraplegia da vítima poderá ser demonstrada, inclusive, através da prova testemunhal, não havendo necessidade de laudo médico. O que se quer, na verdade, é que o julgador tenha certeza absoluta dos fatos que conduzirão a um aumento de pena considerável, quando da aplicação do art. 68 do Código Penal.
Em ocorrendo a hipótese de feminicídio contra uma criança (menor de 12 anos de idade) ou uma mulher maior de 60 (sessenta), não será aplicada a circunstância agravante prevista na alínea “h” do art. 61 do Código Penal, pois, caso contrário, estaríamos levando a efeito o chamado bis in idem, onde um mesmo fato estaria incidindo duas vezes em prejuízo do agente. Nesses casos, terá aplicação o inciso II do § 7º do art. 121 do Código Penal, também devido à sua especialidade.
III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Para que possa ser aplicada a majorante do inciso III do § 7º do art. 121 do Código Penal é preciso que o feminicídio tenha sido praticado na presença de algum descendente ou de ascendente da vítima, ou seja, qualquer um dos parentes mencionados deve presenciar, quer dizer, testemunhar a prática do crime. Isso pode acontecer tanto com uma presença física, isto é, o descendente ou o ascendente da vítima podem estar no mesmo local onde o delito de morte é cometido, ou também podem presenciá-lo virtualmente, através de um computador que captava as imagens da cena do crime. Assim, imagine-se a hipótese em que a vítima mantinha com sua mãe, que morava em outra cidade, uma conversa com áudio e vídeo, através de um programa de computador quando, de repente, seu marido, agindo com vontade de matá-la, mesmo sabendo que sua sogra a tudo assistia, efetua os disparos com uma arma de fogo ou mesmo golpes de faca. Nesse caso, podemos dizer que, mesmo à distância, o fato foi praticado na presença da ascendente da vítima.
O fato de matar a vítima na presença de seu descendente ou ascendente sofre um maior juízo de reprovação, uma vez que o agente produzirá, nessas pessoas, um trauma quase que irremediável. Assim, raciocinemos com outra hipótese, em que o marido mata a sua esposa na presença de seu filho, que contava na época dos fatos com apenas 7 anos de idade. O trauma dessa cena violenta o acompanhará a vida toda. Infelizmente, tal fato tem sido comum e faz com que aquele que presenciou, por exemplo, a morte brutal de sua mãe cresça, ou mesmo conviva até a sua morte, com problemas psicológicos seríssimos, repercutindo na sua vida em sociedade.
O que importa, portanto, é que tanto o descendente, como o ascendente presenciem o feminicídio, devendo o autor do crime sofrer um maior juízo de reprovação.
Além de o agente que pratica o feminicídio ter que saber que as pessoas que se encontravam presentes quando da sua ação criminosa eram descendentes ou ascendentes da vítima, para que a referida causa de aumento de pena possa ser aplicada é preciso, também, que haja prova do parentesco nos autos, produzida através dos documentos necessários (certidão de nascimento, documento de identidade etc.), conforme preconiza o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal referido anteriormente.
 
DUPLAMENTE QUALIFICADO
 O feminicídio passou a ser uma circunstância qualificadora do homicídio após a edição da Lei 13.104/2015, que alterou a redação do artigo 121 do Código Penal. Alterou também o artigo 1º da Lei 8.072/1990 para incluir o feminicídio no rol dos crimes hediondos.
O feminicídio é o homicídio cometido contra a mulher por motivo relacionado à sua condição de mulher – ou seja, um crime praticado em razão do gênero.
Com a vigência da lei, o STJ foi provocado a se pronunciar sobre alguns aspectos da nova regra. Um dos questionamentos foi sobre a possibilidade de um crime de feminicídio ser considerado também homicídio qualificado por motivo torpe.
Segundo o ministro Nefi Cordeiro, a coexistência das qualificadoras do feminicídio e do motivo torpe é possível, e não implica dupla punição pela mesma circunstância (bis in idem), pois o feminicídio tem natureza objetiva, enquanto a qualificadora do motivo torpe é de caráter subjetivo.
"É devida a incidência da qualificadora do feminicídio nos casos em que o delito é praticado contra mulher em situação de violência doméstica e familiar, possuindo, portanto, natureza de ordem objetiva, o que dispensa a análise do animus do agente. Assim, não há se falar em ocorrência de bis in idem no reconhecimento das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio, porquanto a primeira tem natureza subjetiva e a segunda, objetiva" (HC 440.945).
Sobre o mesmo assunto, o ministro Felix Fischer afirmou que o exame do animus do agente não é objeto de análise, e a qualificadora do feminicídio possui natureza objetiva, "pois incide nos crimes praticados contra a mulher por razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita" (REsp 1.707.113).
POSIÇÃO UNÍSSONA
Em outra ocasião, o ministro Jorge Mussi refutou os argumentos da Defensoria Pública no sentido de que ambas as qualificadoras seriam subjetivas, reafirmando uma posição que é uníssona nos colegiados de direito penal do STJ.
No HC 430.222, a Defensoria Pública sustentou que haveria incompatibilidade entre as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio, uma vez que ambas seriam subjetivas e se refeririam à motivação do crime.
Para a DP, a motivação torpe consistente no inconformismo pelo término do relacionamento amoroso seria elemento necessário ao preenchimento da qualificadora do feminicídio, razão pela qual a manutenção de ambas as circunstâncias configuraria indevido bis in idem.
"Quanto ao ponto, é imperioso destacar que, ao contrário do que consignado na impetração, as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio não possuem a mesma natureza, sendo certo que a primeira tem caráter subjetivo, ao passo que a segunda é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea", resumiu o ministro.
Jorge Mussi citou o jurista Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual o feminicídio possui caráter objetivo, já que está ligado ao gênero da vítima, e o agente não mata a mulher somente porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar – motivos variados que podem ser fúteis ou torpes.
 
QUEM PODE SER VÍTIMA DESSE CRIME – CESAR ROBERTO BITTENCOURT
Via de regra, a uma mulher, ou seja, pessoa do sexo feminino, desde que o crime tenha sido cometido por razões de sua condição de gênero, ou que ocorra em situação caracterizadora de violência doméstica ou familiar. O substantivo mulher abrange, logicamente, lésbicas, transexuais e travestis, que se identifiquem como do sexo feminino. Além das esposas, companheiras, namoradas ou amantes, também podem ser vítimas desse crime filhas e netas do agressor, como também mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantenha vínculo familiar com o sujeito ativo.
No entanto, uma questão, outrora irrelevante, na atualidade mostra-se fundamental, e precisa ser respondida:
quem pode ser considerada mulher para efeitos da tipificação da presente qualificadora? Seria somente aquela nascida com a anatomia de mulher, ou também quem foi transformado cirurgicamente em mulher, ou algo similar? E aqueles que, por opção sexual, acabam exercendo na relação homoafetiva masculina a “função de mulher”? Há alguns critérios para buscar a melhor definição sobre quem é ou pode ser considerada mulher, para efeitos desta qualificadora. Vejamos a seguir algumas reflexões a respeito.
Vários critérios poderão ser utilizados para uma possível definição, com razoável aceitação, de quem pode ser considerada mulher para efeitos da presente qualificadora. Assim, por exemplo, pelo critério de natureza psicológica, isto é, alguém mesmo sendo do sexo masculino acredita pertencer ao sexo feminino, ou, em outros termos, mesmo tendo nascido biologicamente como homem, acredita, psicologicamente, ser do sexo feminino, como, sabidamente, acontece com os denominados transexuais. Há, na realidade, uma espécie de negação ao sexo de origem, levando o indivíduo a perseguir uma reversão genital, para assumir o gênero desejado.
De um modo geral, não apresentam deficiência ou deformação em seu órgão genital de origem, apenas, psicologicamente, não se aceitam, não se conformando enquanto não conseguem, cirurgicamente, a transformação sexual, isto é, transformando-se em mulher. Segundo Genival Veloso de França, “As características clínicas do transexualismo se reforçam com a evidência de uma convicção de pertencer ao sexo oposto, o que lhe faz contestar e valer essa determinação até de forma violenta e desesperada”[4].
Por essa razão, consideramos perfeitamente possível admitir o transexual, desde que transformado cirurgicamente em mulher, como vítima da violência sexual de gênero caracterizadora da qualificadora do feminicídio, como demonstraremos adiante.
Contudo, não se admite que o homossexual masculino, que assumir na relação homoafetiva o “papel ou a função de mulher”, possa figurar como vítima do feminicídio, a despeito de entendimentos em sentido diverso. Com efeito, o texto do inciso VI do § 2º do artigo 121 não nos permite ampliar a sua abrangência, pois é taxativo: “se o homicídio é cometido contra a mulher por razões de gênero”. E o novo § 2º-A — acrescido pela Lei 13.104/2015 — reforça esse aspecto ao esclarecer que “Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I — (...) II — menosprezo ou discriminação à condição de mulher”. Aqui, claramente, o legislador pretendeu destacar e proteger a mulher, isto é, pessoa do sexo feminino, pela sua condição de mulher, quer para evitar o preconceito, quer por sua fragilidade física, por sua compleição menos avantajada que a do homem, quer para impedir o prevalecimento de homens fisicamente mais fortes etc. É necessário, em outros termos, que a conduta do agente seja motivada pela violência doméstica ou familiar, e/ou pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, que o homossexual masculino não apresenta.
Não se trata, por outro lado, de norma penal que objetive proteger a homossexualidade ou coibir a homofobia, e tampouco permite sua ampliação para abranger o homossexual masculino na relação homoafetiva, ao contrário do que pode acontecer com o denominado crime de “violência doméstica” (artigo 129, § 9º, do CP, acrescentado pela Lei 10.886/2004). Com efeito, neste caso, independentemente do gênero, o ser masculino também pode ser vítima de violência doméstica, como sustentamos ao examinarmos esse crime previsto no referido dispositivo legal, no volume 2º de nosso Tratado de Direito Penal, para onde remetemos o leitor.
Ademais, o homossexual masculino, independentemente de ser ativo ou passivo, via de regra, não quer ser mulher, não se porta como mulher, não é mulher, mas apenas tem como opção sexual a preferência por pessoa do mesmo sexo. E ainda que pretendesse ou pretenda ser mulher, e aja como tal, mulher não é, além de não ser legalmente reconhecido como tal, e sua eventual discriminação, se houver, não será por sua condição de mulher, pois não a ostenta. E admiti-lo como sujeito passivo de feminicídio implica ampliar a punição, indevidamente, para considerar uma qualificadora com situação ou condição que não a caracteriza (é do sexo masculino), tornando-se, portanto, uma punição absurda, ilegal, arbitrária e intolerável pelo direito penal da culpabilidade, cujos fundamentos repousam em seus sagrados dogmas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, próprios de um Estado Democrático do Direito.
E, por fim, o eventual desiderato dramático da morte de um homem por seu companheiro não terá sido pela discriminação de sua condição de mulher, pois de mulher não se trata, logo, não será um homicídio “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”, como é tipificado no texto legal (artigo 121, § 2º, VI, CP). Estar-se-ia violando o princípio da tipicidade estrita. Poderá até tipificar um homicídio qualificado, quiçá, por motivo fútil, motivo torpe etc., mas, certamente, não tipificará a qualificadora de gênero.
Uma questão precisa ser esclarecida: a Lei do Feminicídio (Lei 13.104/2015) não tem a mesma abrangência da Lei Maria da Penha. Esta trata, fundamentalmente, de medidas protetivas, corretivas e contra a discriminação, independentemente da opção sexual. Nessa seara, por apresentar maior abrangência e não se tratar de matéria penal, admite, sem sombra de dúvidas, analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva, inclusive para proteger pessoas do sexo masculino nas relações homoafetivas. Nesse sentido, há, inclusive, decisões de nossos Tribunais superiores reconhecendo essa aplicabilidade.
Por outro lado, admitimos, sem maior dificuldade, a possiblidade de figurarem na relação homossexual feminina, ambas, tanto como autora quanto como vítima, indistintamente, do crime de feminicídio. Rogério Sanches destaca, com muita propriedade, que “A incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade”[5]. Na hipótese de relação homoafetiva entre mulheres, por sua vez, é absolutamente irrelevante quem exerça o papel feminino ou masculino no quotidiano de ambas, pois, em qualquer circunstância, ocorrendo um homicídio, nas condições definidas no texto legal, estará configurada a qualificadora do feminicídio.
Pelo critério biológico, identifica-se uma mulher em sua concepção genética ou cromossômica. Segundo os especialistas, o “sexo morfológico ou somático resulta da soma das características genitais (órgão genitais externos, pênis e vagina, e órgãos genitais internos, testículos e ovários) e extragenitais somáticas (caracteres secundários — desenvolvimento de mamas, dos pelos pubianos, timbre de voz, etc.)”. Com essas características todas, certamente, não será difícil identificar o sexo de qualquer pessoa, pelo menos, teoricamente.
Mas, na atualidade, com essa diversificação dos “espectros” sexuais, para fins penais, precisa-se mais do que simples critérios biológicos ou psicológicos para definir-se o sexo das pessoas, para identificá-las como femininas ou masculinas. Por isso, quer nos parecer que devemos nos socorrer de um critério estritamente jurídico, por questões de segurança jurídica em respeito à tipicidade estrita, sendo insuficiente simples critérios psicológico ou biológico para definir quem pode ser sujeito passivo desta novel qualificadora.
Por isso, na nossa ótica, somente quem for oficialmente identificado como mulher (certidão do registro de nascimento, identidade civil ou passaporte), isto é, apresentar sua documentação civil identificando-a como mulher, poderá ser sujeito passivo dessa qualificadora.
PODE FIGURAR COMO VÍTIMA DO FEMINICÍDIO PESSOA TRANSEXUAL? – ROGÉRIO SANCHES
Inicialmente, como bem ressaltam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “o transexual não se confunde com o homossexual, bissexual, intersexual
ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que sofre uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico, distinto de sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a cirurgia de mudança de sexo pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu estado físico e psíquico”.[5]
Em eventual resposta à indagação inicial podem ser observadas duas posições: uma primeira, conservadora, entendendo que o transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta, para a hipótese, a proteção especial; já para uma corrente mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmute suas características sexuais (por cirurgia e modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, retificação de registro civil.
Rogério Greco, não sem razão, explica: “Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal”.[6]
Nesse sentido, aliás, decidiu o TJ/MG, aplicando a Lei Maria da Penha não apenas para a mulher, mas também transexuais e travestis:
“Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, já que a união estável também se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que o sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade, não importando o gênero do agressor, já que a norma visa tão somente à repressão e prevenção da violência doméstica contra a mulher. Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. Ademais, não só as esposas, companheiras, namoradas ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o polo passivo da ação delituosa” (TJMG, HC 1.0000.09.513119-9/000, j. 24.02.2010, rel. Júlio Cezar Gutierrez).
Outra questão que merece destaque a respeito do que se tem entendido nos tribunais quanto ao reconhecimento das mulheres transexuais, como vítimas de crimes antes cometidos somente contra mulheres de sexo biológico feminino, é o que se discute no processo de Conflito de Jurisdição nº: 0032035-86.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, no Voto nº: 17979, onde o Juiz ISSA AHMED, afirmou: 
“De acordo com Maria Berenice Dias, “No que diz com o sujeito passivo, ou seja, a vítima da violência há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Assim, lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, que tenham identidade social com o sexo feminino estão sob a égide da Lei Maria da Penha”. Nesse sentido já se pronunciou esta Corte de Justiça, ao decidir pela aplicação das medidas protetivas da lei em comento a indivíduo biologicamente do sexo masculino, mas com nome social feminino, que sofreu agressões de ex-companheiro. Colha-se trecho do v. acórdão de lavra da Excelentíssima Desembargadora Ely Amioka: “Assim é que a Lei nº 11.340/06 não visa apenas a proteção à mulher, mas sim à mulher que sofre violência de gênero (...). Tem-se que a expressão “mulher”, contida na lei em apreço, refere-se tanto ao sexo feminino quanto ao gênero feminino. O primeiro diz respeito às características biológicas do ser humano (...) enquanto o segundo se refere à construção social de cada indivíduo (...). ” No caso em exame, muito embora a vítima seja biologicamente do sexo masculino, sua identidade está assentada no gênero feminino, tanto que ostenta nome social deste gênero. Dessa forma, em prestígio ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser reconhecida sua identificação com o gênero feminino e a consequente vulnerabilidade no relacionamento amoroso, compatível com a ratio legis invocada, em razão da dominação do gênero masculino sobre o feminino, fazendo incidir, na apuração supostas lesões sofridas, a Lei n. 11.340/06.
 
HOMICÍDIO CULPOSO
· 3º Se o homicídio é culposo:           
Pena - detenção, de um a três anos.
AUMENTO DE PENA
· 4 o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
· 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.           
Trata-se do agente que produz o resultado morte mediante seu comportamento imprudente, negligente ou imperito.
O § 4º do art. 121 do Código Penal prevê o aumento de 1/3 (um terço) da pena nas seguintes hipóteses:
1) homicídio culposo: a) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício; b) se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar a prisão em flagrante; 2) homicídio doloso: a) se o crime é cometido contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
Inobservância de regra técnica: O aumento da pena se deve ao fato de que o agente, mesmo tendo os conhecimentos das técnicas exigidas ao exercício de sua profissão, arte ou ofício, não os utiliza por leviandade, sendo maior, portanto, o juízo de reprovação que deve recair sobre o seu comportamento.
O agente deixa de prestar o imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar a prisão em flagrante.
Na primeira hipótese, o agente demonstra sua insensibilidade para com o sofrimento alheio, cuja autoria se lhe atribui. Aquele que, culposamente, ofende, inicialmente, a integridade corporal ou a saúde de alguém deve fazer o possível para que se evite a produção do resultado mais gravoso, vale dizer, a morte da vítima. A negação do socorro demonstra a maior reprovabilidade do comportamento, que merecerá, consequentemente, maior juízo de reprovação. Da mesma forma, aumenta- -se a pena aplicada quando o agente não procura diminuir as consequências de seu ato, quer dizer, segundo Hungria, que não tenta, “na medida do possível, atenuar o dano ocasionado por sua culpa, como quando, por exemplo, deixa de transportar a malferida vítima ao primeiro posto hospitalar ou a uma farmácia, ou omite qualquer providência indicada pela necessidade do seu urgente tratamento”. Como exemplo cita-se aquele que, sabendo que a vítima não possui condições financeiras para arcar com o custo do tratamento e medicamentos, não a auxilia materialmente nesse sentido, deixando-a à própria sorte, ou também naquele caso em 495 que o agente, ameaçado de ser linchado pela população revoltada com o seu comportamento, não busca socorro junto às autoridades.
A última das majorantes aplicáveis ao homicídio culposo diz respeito ao fato do agente que foge para evitar sua prisão em flagrante. Ab initio deve ser destacado o fato de que se a vida do agente correr perigo, como acontece quando o seu linchamento é iminente, tendo em vista a manifestação de populares que se encontravam no local do acidente, não se lhe pode exigir que permaneça no local dos fatos, afastando-se, outrossim, a majorante.
 
PERDÃO JUDICIAL
Será cabível na hipótese de homicídio culposo, podendo o juiz
deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Entendemos que o perdão judicial pode ser entendido sob os dois aspectos, ou seja, como um direito subjetivo do acusado ou como uma faculdade do julgador. Isso dependerá da hipótese concreta e das pessoas envolvidas. Assim, sendo o caso de crime cometido por ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão, o perdão judicial deverá ser encarado como um direito subjetivo do agente, uma vez que, nesses casos, presumese que a infração penal atinja o agente de forma tão grave que a sanção penal se torna desnecessária.
Por outro lado, há situações em que o julgador deverá, caso a caso, verificar a viabilidade ou não da aplicação do perdão judicial. Imagine-se a hipótese daquele que, querendo mostrar sua arma ao seu melhor amigo, acidentalmente, faz com que ela dispare, causando-lhe a morte. Seria aplicável, aqui, o perdão judicial, uma vez que o agente que causou a morte de seu melhor amigo ficou tremendamente abalado psicologicamente, pensando, inclusive, em dar cabo da própria vida, em razão da sua imprudência? A resposta virá, como dissemos, no caso concreto, não se podendo generalizar, como nas situações em que houver uma relação de parentesco próximo entre o agente e a vítima, conforme destacamos anteriormente.