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SEGEN DETECÇÃO DE FRAUDES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS ASPECTOS INTRODUTÓRIOS PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA Secretaria Nacional de Segurança Pública Diretoria de Ensino e Pesquisa Coordenação Geral de Ensino Núcleo Pedagógico Coordenação de Ensino a Distância Conteudista Stela Cristina Verus Assumpção Revisora Pedagógica Revisora Pedagógica UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA labSEAD Comitê Gestor Luciano Patrício Souza de Castro Financeiro Fernando Machado Wolf Consultoria Técnica EaD Giovana Schuelter Coordenação de Produção Francielli Schuelter Coordenação de AVEA Andreia Mara Fiala Design Instrucional Danrley Maurício Vieira Gabriel de Melo Cardoso Design Gráfico Aline Lima Ramalho Douglas Wilson Lisboa de Melo Maria Isabel Grullón Hernandez Sonia Trois Linguagem e Memória Cleusa Iracema Pereira Raimundo Victor Rocha Freire Silva Programação Jonas Batista Salésio Eduardo Assi Thiago Assi Audiovisual Luiz Felipe Moreira Silva Oliveira Rafael Poletto Dutra Rodrigo Humaita Witte Todo o conteúdo do Curso Detecção de Fraudes em Licitações e Contratos Públicos: Aspectos Introdutórios, da Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública (SEGEN), Ministério da Justiça e Segurança Pública do Governo Federal - 2020, está licenciado sob a Licença Pública Creative Commons Atribuição- Não Comercial-Sem Derivações 4.0 Internacional. Para visualizar uma cópia desta licença, acesse: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.pt_BR BY NC ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.pt_BR Sumário APRESENTAÇÃO DO CURSO ..............................................................................5 MÓDULO 1 – CONTRATOS PÚBLICOS: ASPECTOS CONCEITUAIS ...................6 Apresentação ................................................................................................................7 Objetivos do módulo ............................................................................................................................. 7 Estrutura do módulo ............................................................................................................................. 7 Aula 1 – Conceito e Fases de um Processo Licitatório ...........................................8 Contextualizando... ............................................................................................................................... 8 Conceituando um processo licitatório ................................................................................................ 8 Fases da licitação ............................................................................................................................... 10 Aula 2 – Contratos da Administração ....................................................................27 Contextualizando... ............................................................................................................................ 27 Contratos da Administração e seus tipos ......................................................................................... 27 Fontes normativas e competência legislativa .................................................................................. 29 Características dos contratos administrativos ................................................................................. 31 Formalização do contrato e garantias ........................................................................................................................................... 34 Cláusulas exorbitantes ....................................................................................................................... 38 Releituras atuais das cláusulas exorbitantes ................................................................................... 44 Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ................................................................................ 45 Duração dos contratos ....................................................................................................................... 51 Inexecução contratual ........................................................................................................................ 58 Extinção dos contratos ....................................................................................................................... 63 Sanções administrativas .................................................................................................................... 66 Aula 3 – Princípios da Licitação ..............................................................................69 Contextualizando… .............................................................................................................................. 69 Princípios específicos ......................................................................................................................... 69 Aula 4 – Objetos da Licitação .................................................................................76 Contextualizando… .............................................................................................................................. 76 Obras e serviços de engenharia ........................................................................................................ 76 Serviços ............................................................................................................................................... 83 Compras .............................................................................................................................................. 91 Divisibilidade do objeto e licitação por item ..................................................................................... 93 Alienações ........................................................................................................................................... 95 Sistema de Registro de Preços (SRP) .............................................................................................. 95 Aula 5 – Modalidades de Licitação Pública ......................................................... 109 Contextualizando... ........................................................................................................................... 109 Conceituando modalidades de uma licitação ..................................................................................................................................... 109 Concorrência ..................................................................................................................................... 110 Tomada de preços ............................................................................................................................ 113 Convite ............................................................................................................................................... 115 Concurso ........................................................................................................................................... 116 Leilão ................................................................................................................................................. 116 Pregão ................................................................................................................................................ 118 Consulta ............................................................................................................................................. 128 Referências ............................................................................................................... 130 MÓDULO 2 – PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO, INTEGRIDADE E TRANSPARÊNCIA PÚBLICA ............................................................................137 Apresentação ...........................................................................................................138 Objetivos do módulo ......................................................................................................................... 138 Estrutura do módulo ......................................................................................................................... 138 Aula 1 – Lei 12.846/2013: a Lei Anticorrupção .................................................... 139 Contextualizando... ........................................................................................................................... 139 A lei anticorrupção: atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira ....................139 Aula 2 – Fatores que contribuem para o Crime Econômico .............................. 154 Contextualizando... ........................................................................................................................... 154 Contexto histórico ............................................................................................................................. 154 Aula 3 – Panorama sobre Fraudes em Licitações no Brasil .............................. 169 Contextualizando... ........................................................................................................................... 169 Fraudes/corrupção no país .............................................................................................................. 169 A importância do combate à corrupção ..........................................................................................177 Referências ............................................................................................................... 180 Apresentação do Curso Bem-vindo ao curso Detecção de Fraudes em Licitações e Contratos Públicos – Aspectos Introdutórios. De acordo com um levantamento do Tribunal de Contas da União (TCU) presente no Acórdão n° 2.622/2015, as licitações e contratos envolvem cerca de 10 a 15% do PIB nacional, movimentando valores de aproximadamente R$ 800 bilhões/ano. A alta frequência de execução de processos licitatórios, o alto valor econômico envolvido e a baixa capacitação técnica de agentes responsáveis e cidadãos para uma fiscalização ativa e efetiva promovem um risco elevado de esquemas de corrupção nesses processos. Assim, é necessário que as equipes de investigação e detecção de fraudes em processos licitatórios e contratos públicos estejam alinhadas no conhecimento sobre as etapas do processo e as diferentes modalidades de fraudes praticadas por muitos. Nesse sentido, a fim de aumentar o grau de clareza e precisão sobre aspectos básicos de um processo licitatório de modo a instrumentalizar os investigadores a planejar, executar e fiscalizar licitações em conformidade com a legislação vigente e em respeito à probidade administrativa, este curso tem como finalidade promover, aos profissionais de segurança pública, um estudo teórico e técnico sobre o processo de investigação e detecção de fraudes em contratos públicos e processos de licitação. Para isso, serão apresentados aspectos processuais e instrumentos de combate ao crime no âmbito nacional, além do seguimento da jurisdição, concretizando o estudo com o panorama sobre as fraudes em licitações no Brasil. Assim, este espaço foi organizado para que você possa conhecer a metodologia e o funcionamento das mídias do curso. Desejamos-lhe um excelente estudo! Equipe do curso. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais6 • Módulo 1 CONTRATOS PÚBLICOS: ASPECTOS CONCEITUAIS MÓDULO 1 Contratos Públicos: Aspectos Conceituais7 • Módulo 1 Apresentação Neste módulo, apresentaremos conceitos básicos acerca de processos licitatórios, a fim de desenvolver e aprimorar suas competências para lidar com contratos públicos. Desse modo, você poderá contribuir com maior qualificação para o saudável e necessário exercício do controle da gestão pública, especialmente quanto aos aspectos relacionados com a probidade, a moralidade, a eficiência e a transparência das licitações. Para tanto, fornecemos informações acerca do que é um processo licitatório, quais são suas fases e etapas constituintes, seu modelo de contrato de Administração, seus princípios e objetos e suas modalidades. OBJETIVOS DO MÓDULO Caracterizar uma licitação, suas fases e etapas constituintes, identificar as características, tipos e aspectos legais de um contrato da Administração, assim como especificar as fontes normativas e competências legislativas para elaboração, acordo, execução, fiscalização e encerramento destes, examinar os princípios específicos e os diferentes tipos de objetos de uma licitação e suas respectivas exigências legislativas, além de distinguir as modalidades de licitação, conforme suas características e critérios específicos para a seleção e execução apropriada de cada uma delas. ESTRUTURA DO MÓDULO • Aula 1 – Conceito e Fases de um Processo Licitatório. • Aula 2 – Licitações e o Contrato de Administração. • Aula 3 – Princípios da Licitação. • Aula 4 – Objetos da Licitação. • Aula 5 – Modalidades de Licitação Pública. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais8 • Módulo 1 Aula 1 – Conceito e Fases de um Processo Licitatório CONTEXTUALIZANDO... De acordo com um levantamento do Tribunal de Contas da União (TCU) presente no Acórdão n° 2.622/2015, as licitações e os contratos envolvem cerca de 10% a 15% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, movimentando valores de aproximadamente R$ 800 bilhões/ano. A alta frequência de execução de processos licitatórios, o alto valor econômico envolvido e a baixa capacitação técnica de agentes responsáveis e cidadãos para uma fiscalização ativa e efetiva promovem um risco elevado de esquemas de corrupção nesses processos, especialmente na área de compras – 74% dos casos – de acordo com dados da Association of Certified Fraud Examiners (ACFE), em um relatório publicado em 2014. Nesse sentido, a fim de aumentar o grau de clareza e precisão sobre aspectos básicos de um processo licitatório de modo a instrumentalizá-lo a planejar, executar e fiscalizar licitações em conformidade com a legislação vigente e em respeito à probidade administrativa, iremos identificar, nesta aula, quais são as características de um processo licitatório de acordo com a ciência jurídica. Examinaremos cada uma das fases da licitação e as etapas típicas que constituem cada uma delas em conformidade com as leis que dispõem sobre diferentes aspectos do planejamento e execução de licitações. CONCEITUANDO UM PROCESSO LICITATÓRIO Para começar, você sabe o que é uma licitação? A licitação é conceituada como um procedimento administrativo, obrigatório pelas entidades Contratos Públicos: Aspectos Conceituais9 • Módulo 1 governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta entre as apresentadas, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações (ALEXANDRINO; PAULO, 2014). Ressalta-se que o processo licitatório deve ser utilizado tanto para aquisição de produtos quanto para contratação de serviços. A obrigação de licitar está disposta no Art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, que fixou o procedimento como compulsório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação. O quadro a seguir sintetiza as normas gerais de licitação existentes e sua aplicabilidade: Normas Normas Gerais (Lei 8.666/1993; 10520/2002 e 12.462/2011). Princípios da Administração Púb. + Lei Específica. Princípios da Administração Púb. + Regulamento Próprio. Princípios da Lei 8.666/1993 + Regulamento Específico. A quem se destinam Adm. Direta e Indireta em geral dos entes federados. Estatais que exploram a atividade econômica dos entes. Entidades Paraestatais – OS/OSCIP/ Sistema S. Sistema de Repartições sediadas no exterior.Fundamentos Parágrafo único, do Art. 1° da Lei 8.666/1993. Parágrafo 1º, III, Art. 173 da CF e Art. 1° da Lei 13.303/2016. Lei 9.790/1999 e Decisão TCU 461/98 e acórdãos do TCU: 534/2011 – TCU Plenário, 1.029/2011 – TCU Plenário. Art. 123 da Lei 8.666/1993. Quadro 1: Normas gerais de licitação. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). É importante acrescentar que quem licita também deve orientar-se pelo objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais10 • Módulo 1 Nesse contexto, vamos conhecer as fases do processo licitatório. FASES DA LICITAÇÃO Na Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), não é apresentada uma ordem didática das fases e etapas de um processo licitatório. Ademais, nem todas as modalidades de licitação apresentam todas as etapas tipicamente presentes na literatura jurídica, cada modalidade pode apresentar etapas a mais, a menos, ou singulares quando comparada a outra. As modalidades mais complexas, como a modalidade de concorrência, tipicamente apresentam fases bem definidas, porém existem alguns casos previstos na Lei 8.987/95 e na Lei 11.079/2004 nos quais há inversão na ordem dessas fases. Nas modalidades concurso e leilão, a etapa de habilitação de interessados, isto é, etapa em que ocorre a verificação da documentação e requisitos pessoais dos licitantes, a fim de se averiguar a adequabilidade destes aos critérios do processo licitatório, é simplificada, já nas modalidades de convite e tomada de preços, não existe uma etapa definida para essa habilitação. Como consta no Art. 38 da Lei 8.666/1993, um processo licitatório tem seu início internamente, na chamada fase interna, em que há a abertura do processo licitatório dentro do órgão que irá realizá-lo, a definição do objeto e indicação de recursos para a despesa. Após, inicia-se a fase externa, com a publicização do processo licitatório. A seguir, falaremos em detalhes sobre cada uma das fases. Fase interna da licitação A fase interna da licitação é constituída pelos atos iniciais e preparatórios praticados por cada órgão e entidade administrativa para efetivação da licitação. Essa fase não está presente de maneira detalhada na Lei 8.666/1993, mas sim, nas normas específicas de cada ente federado e, Saiba mais Contratos Públicos: Aspectos Conceituais11 • Módulo 1 portanto, pode apresentar variações. É possível apresentar uma sequência usual dos atos preparatórios da fase interna da licitação. Vejamos esta sequência a seguir: 1. Requisição do objeto É o ato que inicia o processo de licitação. A partir da identificação de uma necessidade de contratação (compras, serviços, obras ou alienações), o agente responsável pela abertura do processo deve descrever o objeto, isto é, aquilo que se deseja contratar, e requisitar a contratação deste. A requisição do objeto influencia decisivamente na modalidade de licitação que será utilizada. Por exemplo: uma requisição de aquisição de bem ou serviço comum abre a possibilidade de utilização do pregão. 2. Estimativa do valor Em seguida, a Administração deve estimar o valor de mercado do objeto da futura contratação. Não há um procedimento formal, previsto em lei, para realização da cotação de preços. No entanto, é muito importante que essa estimativa seja a mais ampla e cautelosa possível, para que seja coerente com a realidade, ao fixar uma média dos preços apresentados. O pregão é uma modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita por propostas e lances sucessivos em sessão pública, presencial ou eletrônica, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço e, diferentemente das licitações tradicionais, sem limite de valor estimado. Figura 1: A estimativa de valor deve ser cautelosa e coerente. Fonte: Pixabay (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais12 • Módulo 1 A estimativa do valor é importante por algumas razões, tais como: Utilização como parâmetro para (des) classificação das propostas que serão apresentadas pelos licitantes (Art. 48 da Lei 8.666/1993). Utilização como parâmetro para escolha da modalidade de licitação (concorrência, tomada de preços ou convite, na forma do Art. 23, I e II, da Lei 8.666/1993 e do Decreto 9.412/2018), salvo nos casos em que a definição da modalidade independe do valor estimado do contrato. Autorização de despesa: o ordenador de despesa verifica a existência de recursos orçamentários suficientes para contratação do objeto considerando os demais custos no momento (Arts. 7.º, § 2.º, III, e 14 da Lei 8.666/1993). Verificação da disponibilidade de recursos públicos para cobrir os custos da contratação. Figura 2: Razões da importância da estimativa de valor. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Caso a licitação envolva criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa, a fase interna deve apresentar alguns aspectos, conforme Art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal. Conheça-os na imagem a seguir. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais13 • Módulo 1 Estimativa do impacto orçamentário- financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes. Declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. 1 2 Figura 3: Aspectos apresentados na fase interna, segundo artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). 3.Designação da comissão de licitação Após a estimativa do valor, é necessário designar uma comissão de licitação. A função da comissão é receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações (Arts. 6º, XVI, e 51 da Lei 8.666/1993). Em regra, a comissão de licitação deve ser composta por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois servidores. Na modalidade de licitação de convite, a comissão, excepcionalmente nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente (Art. 51, § 1º, da Lei 8.666/1993). Na modalidade concurso, a comissão não precisa ser necessariamente formada por servidores (Art. 51, § 5º, da Lei 8.666/1993) e, no pregão, a comissão é substituída pelo pregoeiro. 4. Elaboração das minutas do instrumento convocatório e do contrato Uma vez que a comissão é devidamente formada e formalizada, deve-se elaborar o instrumento convocatório da licitação, isto é, um edital ou convite, em que estejam descritas as regras que deverão ser cumpridas pela Administração e pelos licitantes. A elaboração do edital inclui o termo de referência ou o projeto básico, com toda a definição do objeto Contratos Públicos: Aspectos Conceituais14 • Módulo 1 de forma detalhada e não direcionada, como veremos em detalhe mais adiante. Figura 4: Reunião da comissão para elaboração do instrumento convocatório. Fonte: Pixabay (2020). A minuta do futuro contrato deve constar obrigatoriamente no instrumento convocatório (Art. 62, § 1º, da Lei 8.666/1993). Os requisitos do edital e do contrato estão previstos, respectivamente, no Art. 40 e no Art. 55 da Lei 8.666/1993. 5. Análise jurídica das minutas do instrumento convocatório e do contrato Em seguida, uma assessoria jurídica da Administração deve examinar e aprovar as minutas dos instrumentos convocatórios e dos contratos (Art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993). Entendemos que a ausência do controle preventivo configura irregularidade administrativa, que deve ensejar a devida apuração de responsabilidade por meio de processo disciplinar. Contudo, essa ausência não acarreta, necessariamente e automaticamente, a nulidade da licitação e do contrato ContratosPúblicos: Aspectos Conceituais15 • Módulo 1 administrativo, especialmente quando os atos praticados não apresentarem irregularidades insanáveis ou prejuízos ao interesse público – com base no princípio do formalismo moderado. 6. Outras exigências na fase interna Por fim, em determinadas hipóteses, a legislação exige a seleção e execução de outros atos na fase interna da licitação, por exemplo: O formalismo moderado é uma das características dos contratos administrativos, segundo o qual a Administração deve obedecer aos procedimentos previstos na legislação para formatação válida do ajuste contratual. Audiência pública Autorização legislativa Projeto básico e executivo Quando o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 vezes o limite previsto no artigo 23, inciso I, alínea “c”, da Lei de Licitações, alterado pelo Decreto 9.412/2018 (Art. 39 da Lei n° 8.666/1993). Alienação de bens imóveis da Administração (Art. 17, I, da Lei n° 8.666/1993). Necessários para contratação de obras e serviços (Art. 7.º, I e II, da Lei n° 8.666/1993). Figura 5: Atos de seleção e execução na fase interna da licitação. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Agora que conhecemos a fase interna do processo de licitação, seguiremos para o conhecimento da fase externa do processo licitatório. Fase externa da licitação A fase externa é iniciada após a finalização das etapas de preparação da fase interna, com a publicação do processo licitatório. As etapas tipicamente descritas pela literatura das ciências jurídicas, nesta fase, são: abertura, habilitação, julgamento/classificação, homologação e adjudicação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais16 • Módulo 1 “ O local apropriado a ser exposto a carta- convite deve ser local de visibilidade pública dentro da instituição pública. “ Etapa 1 – Publicação do edital ou da carta-convite O instrumento pelo qual a Administração torna pública a realização de uma licitação é o edital. Ele é o meio usado em todas as modalidades de licitação, exceto na do tipo convite. Nesse tipo de modalidade, o meio para convocação seria a carta-convite. A carta-convite é enviada aos interessados e não é necessariamente publicada, porém deverá ser fixada em local apropriado. Já a publicação de aviso com o resumo de edital deve ser divulgada nos termos do Art. 21 da Lei 8.666/1993. Art. 21 – Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. §1º – O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais17 • Módulo 1 “ O edital será nulo sempre que for omisso em pontos importantes ou que contenha disposições discricionárias ou preferenciais, isso ocorre quando o objeto da licitação é descrito de forma tendenciosa, sob a aparência de uma convocação igualitária. A divulgação do edital será obrigatoriamente feita pela imprensa oficial e particular, sendo exigido por lei a notícia de abertura da licitação, ou seja, o aviso resumido do edital, e não o seu texto completo. Em relação à modalidade de pregão, conforme determinado pela lei, a divulgação deve ser realizada por meio de aviso que seja publicado em diário oficial do ente federado ou em jornal de circulação local. É facultativa ainda a divulgação feita por meios eletrônicos. A forma e informações obrigatórias contidas no edital estão no Art. 40 da Lei de Licitações. Observe. Art. 40 – O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III – sanções para o caso de inadimplemento; IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V – se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; Contratos Públicos: Aspectos Conceituais18 • Módulo 1 VI – propostas; VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XIV – condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; Contratos Públicos: Aspectos Conceituais19 • Módulo 1 Certame, concurso ou competição é toda uma forma de disputa com objetivo de qualificar adversários de forma objetiva, um à frente do outro, atribuindo-se ao melhor qualificado o título de vencedor ou campeão. “ Figura 6: Calendário. Fonte: Freekpik (2020). XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI – condições de recebimento do objeto da licitação; XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação. Ainda na primeira etapa do processo, encontramos a antecedência mínima do edital. Isso porque os licitantes precisam de um prazo para elaborar as propostas e analisar as condições da licitação, um tempo mínimo para se preparar. Os prazos variam de acordo com o tipo da licitação, sendo maior para as mais complexase menores para as mais simples. Os prazos estabelecidos em lei (Art. 21 da Lei de Licitações e artigo 4º da Lei 10.520/2002 para pregão) são prazos mínimos, o que não impede que a Administração adote prazos maiores, se assim julgar necessário. O direito à impugnação administrativa do edital também se encontra na primeira etapa do processo. Segundo Hely Lopes Meirelles (2002), se o edital for discriminatório ou omisso em pontos essenciais, poderá ser impugnado por qualquer cidadão, e com maior razão, por qualquer interessado em particular do certame. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais20 • Módulo 1 A licitação deverá ser impugnada em até 5 (cinco) dias úteis antes da data da abertura dos envelopes de habilitação dos licitantes interessados, quando for efetuada por qualquer cidadão, e em até 2 (dois) dias úteis, quando apresentada por licitante. A impugnação administrativa deverá ser feita mediante petição autônoma ao subscritor do edital. Além de ser possível impugnar o edital, qualquer licitante poderá representar ao Tribunal e Contas ou órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da lei de licitações, com o fim de controle das despesas dos contratos. Como vimos anteriormente, na primeira etapa também está a formação da comissão de licitação. Ela é responsável por julgar de modo efetivo as etapas de habilitação dos licitantes e as propostas. Tais comissões podem ser permanentes ou especiais e devem ser integradas por no mínimo 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) servidores pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação (Art. 51 da Lei 8.666/1993). Figura 7: Comissão de licitação. Fonte: Pixabay (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais21 • Módulo 1 Os membros respondem de forma solidária pelos atos praticados pela comissão, a não ser que a posição individual seja divergente e esteja fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão (Art. 51 da Lei 8.666/1993). Etapa 2 – Habilitação dos licitantes A habilitação dos licitantes consiste basicamente na verificação da documentação e requisitos pessoais dos licitantes. A finalidade com esta etapa é averiguar se o licitante dispõe de condições técnicas e financeiras para, caso seja o vencedor do certame, cumprir o contrato com a Administração de forma adequada. Para garantir maior competitividade na disputa, a Lei 8.666/1993 proíbe qualquer exigência que seja supérflua, pois exigências desnecessárias indicariam direcionamento da licitação em favor de alguém ou de algum grupo. O licitante que não for habilitado não poderá participar dos atos subsequentes da licitação, sendo assim excluído do certame. Em todas as modalidades de licitação, a habilitação consistirá no reconhecimento da habilitação jurídica e regularidade fiscal, da qualificação técnica e da qualificação econômico-financeira, considerando-se, ainda, a real disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos proponentes. Vamos conhecer mais cada um deles a seguir. Habilitação jurídica A habilitação jurídica exige a comprovação de que o licitante possui capacidade para contrair direitos e obrigações (Arts. 27, I, e 28 da Lei 8.666/1993). Exemplos de documentos a serem apresentados pelos licitantes: cédula de identidade (se o licitante for pessoa física); ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado (se o licitante for pessoa jurídica). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais22 • Módulo 1 Qualificação técnica Na qualificação técnica, o licitante deve demonstrar que possui aptidão técnica para executar o objeto contratual (Arts. 27, II, e 30 da Lei 8.666/1993). A exigência de qualificação técnica deve ser proporcional ao contrato que será celebrado pela Administração, devendo ser considerada ilegal a exigência de execução pretérita de serviços com qualidade superior ao objeto licitado. A capacidade técnica é dividida em três tipos: Genérica: prova de inscrição no Conselho Profissional ou órgão de classe (ex.: se o objeto do contrato for a execução de uma obra, a empresa deve comprovar a sua inscrição junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA). Específica: demonstração de que o licitante já executou objeto assemelhado (Art. 30, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Operativa: comprovação de que o licitante possui mão de obra e equipamentos disponíveis para execução do futuro contrato. Figura 8: Tipologias de capacidade técnica. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Qualificação econômico-financeira A qualificação econômico-financeira requer a comprovação de que o licitante tem capacidade financeira para executar a integralidade do objeto contratual (Arts. 27, III, e 31 da Lei 8.666/1993). Etapa 3 – Julgamento das propostas Nesta terceira etapa, ocorrem o exame, a comparação e a avaliação das propostas e ofertas e a determinação do vencedor, que deverá ser objeto da licitação, de acordo com os critérios objetivos de avaliação definidos no edital/convite. Em regra, o julgamento é efetuado pela comissão de licitação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais23 • Módulo 1 Figura 9: Julgamento das propostas. Fonte: Pixabay (2020). As fases do julgamento são duas: após a verificação de não conformidade, as propostas poderão ser desclassificadas. Só após essa fase é que se pode estabelecer a classificação das propostas. Etapa 4 – Homologação Após o julgamento pela comissão, esta remeterá o processo à autoridade competente para que o procedimento seja homologado ao vencedor, conforme previsto no Art. 43 da Lei 8.666/93. Nesta etapa, exerce-se um controle de legalidade no procedimento licitatório, e, se houver irregularidade no julgamento, ou em qualquer outra fase anterior, o procedimento não será homologado pela autoridade competente. Etapa 5 – Adjudicação ao vencedor Uma vez com a homologação efetivada, segue-se para a etapa de adjudicação, isto é, o ato no qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, e que não deve ser confundido com a celebração de contrato. A adjudicação é o ato final do procedimento da licitação que confere propriedade jurídica ao licitante. Assim, durante o processo licitatório, é possível interpor recursos administrativos contra os atos praticados na licitação Contratos Públicos: Aspectos Conceituais24 • Módulo 1 Pedido de reconsideração 3 e nos contratos, conforme Art. 109 da Lei 8.666/1993, que prevê os seguintes recursos administrativos: Recurso hierárquico 1 Representação 2 Figura 10: Recursos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Cabem esses recursos administrativos, em sentido estrito, no prazo de cinco dias, contados da intimação ou da lavratura da ata, nos seguintes casos (Art. 109, I, da Lei 8.666/1993): Habilitação ou inabilitação do licitante Indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento Julgamento das propostas Anulação ou revogação da licitação Rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 da Lei 8.666/1993 Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa Recursos Administrativos Figura 11: Casos em que cabem os recursos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais25 • Módulo 1 Nesse sentido, o recurso hierárquico somente possui efeito suspensivo quando interposto contra decisão de habilitação ou inabilitação do licitante, bem como contra o julgamento das propostas. A autoridade administrativa, por meio de decisão motivada, isto é, uma proposição dos fundamentos em que se apoia a decisão, pode atribuir efeito suspensivo aos demais recursos (Art. 109, § 2º, da Lei 8.666/1993). Os demais licitantes possuem o prazo de cinco dias para apresentação de contrarrazões aos recursos apresentados (Art. 109, § 3º, da Lei 8.666/1993). A autoridadeadministrativa poderá reconsiderar a decisão recorrida ou, em caso negativo, deverá remeter o recurso à autoridade hierarquicamente superior (Art. 109, § 4º, da referida lei). A representação deve ser apresentada, no mesmo prazo, contra a decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico (Art. 109, II, da Lei 8.666/1993). O pedido de reconsideração é apresentado contra ato de Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, no caso de aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração (Art. 109, III, da Lei 8.666/1993). Em regra, o prazo para o pedido de reconsideração é de dez dias, contados da intimação do ato. Por fim, é importante notar que, no caso de licitação na modalidade convite, os prazos para recurso, representação e contrarrazões são reduzidos para dois dias úteis (Art. 109, § 6º, da Lei 8.666/1993). Diante do contexto, vamos entender as fases da licitação com a imagem a seguir. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais26 • Módulo 1 Projeto básico aprovado e disponível Orçamento detalhado em planilhas, com todos os custos unitários Previsão de recursos orçamentários Escolha da modalidade e do tipo de licitação Designação da comissão da licitação, do leiloeiro ou oficial ou do responsável pelo convite Elaboração da minuta do edital Verificar se produto está contemplado no PPA, se for o caso Análise e aprovação da assessoria jurídica Publicação do aviso do edital ou da carta convite Habilitação dos licitantes quando for o caso Homologação Direito à impugnação do processo licitatório, se for o caso Julgamento da comissão da licitação Adjudicação FASES DA LICITAÇÃO interna externa A fase interna deve atender aos seguintes requisitos: A fase externa começa com a publicação do edital ou da carta de convite da licitação, essa fase é composta pelos seguintes procedimentos: Figura 12: Fases da licitação e suas características. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Chegamos ao fim de nossa primeira aula. Sigamos para a nossa próxima aula, na qual abordaremos os contratos da Administração. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais27 • Módulo 1 Aula 2 – Contratos da Administração Ajuste é ato por meio do qual duas ou mais pessoas celebram um contrato ou acordo. CONTEXTUALIZANDO... Você sabe o que é um contrato da Administração? Conhece seus diferentes tipos? Sabe quais são os aspectos que devem ser considerados para elaborar, acordar, executar, fiscalizar e encerrar um contrato da Administração em conformidade legislativa? De modo a aumentar a sua competência para lidar com contratos da Administração com probidade, moralidade, eficiência e transparência, nesta aula, iremos identificar as características e os aspectos legais de um contrato da Administração. Identificaremos seus principais tipos e suas respectivas fontes normativas e competências legislativas. Examinaremos os procedimentos que devem ser cumpridos na elaboração, acordo, execução, fiscalização e encerramento de contratos da Administração, em relação à formalização do contrato e garantias, à presença de cláusulas exorbitantes, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e à duração, assim como à inexecução, extinção e sanções administrativas dos contratos. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E SEUS TIPOS A Administração Pública, por meio de seus agentes, deve exteriorizar a sua vontade para desempenhar as atividades administrativas e atender ao interesse público. A manifestação de vontade administrativa pode ser unilateral (atos administrativos), bilateral (contratos da Administração) ou plurilateral (consórcios e convênios). A expressão “contratos da Administração” é aquela que comporta todo e qualquer ajuste bilateral celebrado pela Administração Pública. Há dois tipos de contratos da Administração: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais28 • Módulo 1 (i) Desequilíbrio contratual em favor da Administração, tendo em vista a presença das cláusulas exorbitantes (“verticalidade”). CONTRATOS ADMINISTRATIVOS São os ajustes celebrados entre a Administração pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito público, para a execução de atividades de interesse público. É comum, nesse tipo de contrato, a presença das cláusulas exorbitantes (Art. 58 da Lei nº 8.666/1993), isto é, cláusulas que conferem superioridade à Administração em detrimento do particular. Independentemente de previsão contratual, as cláusulas exorbitantes serão observadas nos contratos administrativos, pois a sua aplicação decorre diretamente da lei. As características básicas dos contratos administrativos são: (ii) Regime predominantemente de direito público, aplicando-se, supletivamente, as normas de direito privado (Art. 54 da Lei nº 8.666/1993). Exemplos Contratos de concessão de serviço público, de obras públicas, de concessão de uso de bem público, etc. (i) Equilíbrio contratual relativo, em razão da ausência, em regra, das cláusulas exorbitantes (“horizontalidade”). CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO OU CONTRATOS SEMIPÚBLICOS São os ajustes em que a Administração Pública e o particular estão em situação de relativa igualdade, regidos predominantemente pelo direito privado. Contudo, é pertinente explicitar que o Art. 62, § 3º, I, da Lei 8.666/1993 admite a aplicação das cláusulas exorbitantes, “no que couber”, aos contratos privados da Administração. No entanto, a presença de cláusulas exorbitantes poderia descaracterizar esses contratos, aproximando-os dos contratos administrativos típicos. Por essa razão, a doutrina jurídica sustenta que a presença dessas cláusulas nos contratos privados depende da vontade das partes, e a sua aplicação está condicionada à expressa previsão contratual. As características básicas dos contratos privados da Administração são: (ii) Regime predominantemente de direito privado, devendo ser observadas, no entanto, algumas normas de direito público (ex.: licitação, cláusulas necessárias etc.). Exemplos Contratos de compra e venda, de seguro, de locação (quando a Administração for locatária) etc. Figura 13: Tipos de contratos da Administração. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais29 • Módulo 1 Nos dois tipos de contratos da Administração (contratos administrativos e contratos privados), a Administração é parte do ajuste (elemento subjetivo), e o objetivo é a satisfação do interesse público (elemento objetivo). A principal diferença entre os dois tipos de contrato é a relação de igualdade ou desigualdade entre as partes contratantes e, por consequência, o regime jurídico, que será predominantemente aplicado (elemento formal). A doutrina e a jurisprudência pátrias sustentam a distinção entre os contratos administrativos e contratos privados da Administração, razão pela qual a abordagem, utilizada na presente obra, considerará, em princípio, essa distinção. FONTES NORMATIVAS E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA No Art. 22, XXVII, da nossa Constituição Federal, é estabelecida a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de contratação, normas estas que devem ser cumpridas por todos os entes federados. No entanto, cada ente federado possui competência para legislar sobre normas específicas. A Lei 8.666/1993, que regulamentou a mencionada norma constitucional, dispõe sobre as normas para licitações e contratos da Administração Pública e é, atualmente, a principal regulação legal sobre o tema. Todavia, existem inúmeras leis específicas que tratam de determinadas modalidades contratuais (ex.: Lei 8.987/1995: concessão e permissão de serviços públicos; Lei 11.079/2004: parcerias público-privadas etc.). Nos convênios tradicionais (agora denominados “termo de colaboração”, “termo de fomento” ou “acordo de cooperação”), por exemplo, os partícipes visam alcançar objetivos comuns, e,portanto, o princípio da competição (imprescindível para execução de licitações) não está presente. Nesses convênios, em virtude da inviabilidade de competição, não se cogita, em princípio, a realização de licitação, o que não afasta a necessidade, por exemplo, de realização de processo seletivo Contratos Públicos: Aspectos Conceituais30 • Módulo 1 “ com regras impessoais (chamamento público), quando houver outros interessados no convênio. É fundamental a análise do conteúdo do ajuste para se constatar se, realmente, existe mútua cooperação (interesses comuns) e, portanto, afastar a licitação. Flávio Amaral Garcia (2010) afirma que não cabe licitação, em regra, para os convênios, mas nada obsta que em determinada hipótese concreta, por força do princípio da isonomia, seja necessária a realização de processo seletivo, a fim de evitar privilégios e favoritismos. Mencione-se, por oportuno, que a legislação tem estabelecido, de forma crescente, exigências de procedimento seletivo para escolha impessoal de conveniados, como ocorre, por exemplo, nas seguintes hipóteses: Chamamento público para seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do convênio (Arts. 4º e 5º do Decreto 6.170/2007, com redação dada pelo Decreto 7.568/2011, e Arts. 7º a 9º da Portaria Interministerial MP/ MF/CGU 507/2011). Concurso de projetos para escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) que celebrará o termo de parceria com o Poder Público (Arts. 23 a 31 do Decreto 3.100/1999, com redação dada pelo Decreto 7.568/2011, que regulamenta a Lei 9.790/1999) etc. Figura 14: Hipóteses de exigências de procedimento seletivo para escolha impessoal de conveniados. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Por fim, o Tribunal de Contas da União (TCU) recomendou que sejam editadas normas administrativas que exijam a realização de processo de chamamento como condição para celebração de convênios: [...] 9.2.2. orientar os órgãos e entidades da Administração Pública para que editem normativos próprios visando estabelecer a obrigatoriedade de instituir processo de chamamento e seleção públicos previamente à celebração de convênios com entidades Contratos Públicos: Aspectos Conceituais31 • Módulo 1 “ privadas sem fi.. lucrativos, em todas as situações em que se apresentar viável e adequado à natureza dos programas a serem descentralizados. (BRASIL, 2008 apud OLIVEIRA, 2019). A realização de processo seletivo para escolher projetos e entidades que formalizarão convênios com o Poder Público está em consonância com os princípios que regem a Administração. Apenas em casos excepcionais e justificados, a Administração “[...] poderá celebrar convênios diretamente com terceiros, sendo recomendável a edição de norma jurídica que consagre a exigência do processo seletivo e as respectivas exceções, com o intuito de assegurar maior segurança jurídica aos agentes públicos e aos beneficiários destes ajustes.” (OLIVEIRA, 2019). Assim, vamos conhecer as características dos contratos administrativos. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos administrativos são regidos, predominantemente, por normas de direito público, devido a presença de prerrogativas em favor da Administração Pública e da importância da atividade administrativa desempenhada. Em consequência de serem regidos pelo direito público, os contratos administrativos possuem características específicas que podem ser resumidas em: formalismo moderado, bilateralidade, comutatividade, personalíssimo (intuitu personae), desequilíbrio e instabilidade. Vamos conhecê-las a seguir. Formalismo moderado A atuação administrativa, ao contrário da atuação privada, exige maiores formalidades, tendo em vista a gestão da “coisa pública”. Por esta razão, a Constituição e a Lei 8.666/1993 exigem o cumprimento de algumas formalidades para celebração de contratos administrativos. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais32 • Módulo 1 Exemplos: exigência de licitação prévia, com exceção para os casos excepcionais admitidos pela legislação; forma escrita do contrato, sendo vedados os contratos verbais, exceto os de pequenas compras de pronto pagamento (Art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993); cláusulas necessárias que devem constar do ajuste (Art. 55); prazo determinado (Art. 57, § 3º). Em relação à forma como deve ser realizado o contrato, o Art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, exige a forma escrita, considerando “nulo e de nenhum efeito” o contrato verbal. A única exceção expressamente reconhecida por essa norma refere-se aos contratos verbais de pequenas compras (até R$ 8.800,00) e pronto pagamento. Todavia, a norma deve ser interpretada em conformidade com os princípios gerais do Direito, pois a interpretação literal da norma levaria à conclusão de que os contratos verbais, que não são de pequenas compras, não seriam considerados válidos e não produziriam efeitos, inclusive o efeito do pagamento. Ocorre que essa interpretação prejudicaria o particular de boa-fé que forneceu o bem ou prestou o serviço, e acarretaria o enriquecimento sem causa da Administração. Por esta razão, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever da Administração contratante de pagar ao contratado pela execução do ajuste verbal, em homenagem aos princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa. Bilateralidade A formalização de todo e qualquer contrato (público ou privado) depende da manifestação de vontade das partes contratantes. Ademais, a bilateralidade é encontrada na Contratos Públicos: Aspectos Conceituais33 • Módulo 1 produção de efeitos, pois o ajuste estabelece obrigações recíprocas para as partes. As cláusulas regulamentares (ou de serviço) são inseridas no contrato pela Administração, havendo liberdade para manifestação de vontade do particular no tocante às cláusulas econômicas (preço, reajuste etc.). Esse é o traço distintivo entre os contratos e os atos administrativos, pois, nesse último caso, a formatação do ato depende da manifestação unilateral da Administração. Comutatividade As obrigações das partes contratantes devem ser equivalentes e previamente estabelecidas. A equação financeira inicial do contrato, a qual é estabelecida a partir da proposta vencedora na licitação, deve ser preservada durante toda a vigência do contrato, bem como nos casos de fatos extraordinários não imputáveis ao contratado. Trata-se do princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no Art. 37, XXI, da Constituição Federal (“cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”). Para a efetivação deste princípio, a legislação dispõe de alguns instrumentos, com destaque para o reajuste e a revisão do contrato. Personalíssimo (intuitu personae) O contrato deve ser celebrado com o licitante que apresentou a proposta mais vantajosa e justa. A escolha impessoal do contratado faz com que o contrato tenha que ser por ele executado, sob pena de burla aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais34 • Módulo 1 Todavia, não se pode emprestar caráter absoluto a essa exigência, admitindo-se, nas hipóteses legais, a alteração subjetiva do contrato (ex.: os Arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993, admitem a subcontratação parcial até o limite permitido pela Administração, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato devidamente informado à Administração do órgão). Desequilíbrio Nos contratos administrativos, as partes contratantes estão em posição de desigualdade, ao contrário do que ocorre nos contratos privados, tendo em vista a presença das cláusulas exorbitantes que consagram prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado, conforme previsto no Art. 58 da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre as cláusulas exorbitantes (alteração unilateral,rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de sanções e ocupação provisória). Instabilidade A Administração possui a prerrogativa de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou, até mesmo, rescindir os contratos administrativos, considerando a necessidade de atender ao interesse público. A mutabilidade natural do interesse público, em razão da alteração da realidade social, política e econômica, acarreta a maleabilidade (instabilidade) nos contratos administrativos. FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO E GARANTIAS O formalismo moderado é uma das características dos contratos administrativos, segundo o qual a Administração deve obedecer aos procedimentos previstos na legislação para formatação válida do ajuste contratual. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais35 • Módulo 1 Os contratos administrativos, em regra, devem ser precedidos de licitação, salvo as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade. A minuta do contrato deve integrar sempre o instrumento convocatório (Art. 62, § 1º, Lei 8.666/1993). Da mesma forma, os contratos devem ser escritos, prescrevendo a legislação que os contratos verbais são nulos e de nenhum efeito, salvo os ajustes para pequenas compras de pronto pagamento (Art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993). A Lei de Licitações impõe, ainda, outras solenidades: Arquivamento dos contratos administrativos em ordem cronológica e o registro de seus extratos (Art. 60). Publicação na imprensa oficial dos contratos e seus aditamentos, ainda que de forma reduzida, que funciona como condição de sua eficácia (Art. 61, parágrafo único). Os contratos devem mencionar “os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.” (Art. 61).Figura 15: Outras solenidades para os contratos, conforme a Lei de Licitações. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). A formalização dos contratos administrativos pode ser feita de duas formas (Art. 62 da Lei 8.666/1993), as quais são detalhadas na figura a seguir: Instrumento contratual Necessário para as modalidades de licitação de concorrência e de tomada de preços, bem como nos casos de dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais36 • Módulo 1 “ O instrumento contratual pode ser substituído, nos demais casos, por outros instrumentos hábeis (ex.: carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço) Devendo constar desses instrumentos as cláusulas necessárias previstas no Art. 55 da Lei de Licitações. Também é possível a substituição do termo contratual, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica (Art. 62, § 4º, da Lei de Licitações). Figura 16: Maneiras de formalizar os contratos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Os contratos administrativos possuem cláusulas necessárias (Art. 55 da Lei 8.666/1993) e cláusulas acidentais. São cláusulas necessárias: Art. 55 – São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I – a definição do objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução (empreitada global, empreitada por preço unitário, tarefa ou empreitada integral) ou a forma de fornecimento, esta última exigida, normalmente, na compra e venda; III – o preço, as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; Contratos Públicos: Aspectos Conceituais37 • Módulo 1 “ VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII – os casos de rescisão; IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no Art. 77 desta Lei; X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que formalizou a dispensa ou a inexigibilidade, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Ademais, de acordo com o Art. 55, § 2º, dessa lei , deve constar uma cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual. A Administração pode exigir garantia nas contratações de obras, serviços e compras, desde que tal exigência conste no instrumento convocatório, não podendo a garantia ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipótese de contratações de grande vulto, com alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais38 • Módulo 1 Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública Seguro-garantia Fiança bancária Figura 17: Garantias exigidas pela Administração. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). As garantias podem ser: A decisão da Administração que pode interferir nos interesses da empresa contratada deve ser justificada no caso do uso do direito exorbitante do interesse público. A justificativa é o motivo que demonstrará imparcialidade e não um ato de abuso de autoridade gratuito. No próximo tópico, trataremos das cláusulas exorbitantes. CLÁUSULAS EXORBITANTES Os contratos administrativos são caracterizados pelo desequilíbrio das partes, uma vez que as cláusulas exorbitantes, previstas no Art. 58 da Lei 8.666/1993, conferem prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado, independentemente de previsão do edital ou do contrato. São cláusulas exorbitantes: alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de sanções e ocupação provisória. É importante salientar que o exercício de prerrogativas por parte da Administração, no âmbito dos contratos administrativos, dependerá de decisão motivada, ampla defesa e contraditório. Então, vamos conhecer os tipos de cláusulas exorbitantes. Alteração unilateral Ao contrário do que ocorre nos contratos privados, a Administração Pública pode alterar quantitativa ou qualitativa unilateralmente as cláusulas dos contratos administrativos para melhor efetivação do interesse público, respeitados os limites legais e de forma justificada (Arts. 58, I, e 65, I, da Lei 8.666/1993). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais39 • Módulo 1 Rescisão unilateral A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (Art. 58, II, da Lei 8.666/1993). As hipóteses que podem justificar as rescisões unilaterais dos contratos administrativos estão elencadas nos incisos I a XII e XVII do Art. 78 da Lei 8.666/1993, conforme disposto no Art. 79, I da referida lei, e podem ser divididas em dois grandes grupos, os quais são apresentados na figura a seguir: Rescisão com culpa do particular (ex.: não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, subcontratação sem autorização da Administração).Rescisão sem culpa do particular (ex.: caso fortuito ou força maior). Figura 18: Divisão das hipóteses que podem justificar as rescisões unilaterais. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Vale entendermos que a rescisão unilateral deve ser motivada, bem como precedida, de ampla defesa e de contraditório (Art. 78, parágrafo único da lei). No Art. 78 da Lei de Licitações, também são enumeradas hipóteses de rescisão por culpa da Administração, mas, nesse caso, a rescisão só poderá ocorrer por acordo na via administrativa ou mediante sentença judicial, pois o contratado não possui a prerrogativa de impor a rescisão ao Poder Público (Art. 79, II e III). Fiscalização A Administração Pública também tem o poder e o dever de fiscalizar a correta execução do contrato (Art. 58, III, da Lei 8.666/1993). Veja o que diz o artigo 67 da Lei 8.666/1993 a respeito desse dever: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais40 • Módulo 1 “ “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (BRASIL, 1993).Ao mencionar a expressão “representante da Administração”, a norma em comento não faz qualquer restrição ao tipo do vínculo do servidor, admitindo-se que a designação recaia sobre servidor estável, ocupante de cargo efetivo, ou servidor ocupante de cargo comissionado. O responsável pela nomeação deve avaliar a conveniência da indicação de servidor estável ou comissionado. Em tese, a estabilidade confere maior independência ao agente público se comparada com o regime do cargo em comissão, caracterizado pela regra da livre nomeação e exoneração. É possível, no entanto, estabelecer algumas restrições para o exercício da função de fiscal do contrato, com fundamento nos princípios da razoabilidade, moralidade e eficiência. Vejamos na imagem a seguir. Saiba mais Contratos Públicos: Aspectos Conceituais41 • Módulo 1 Vale entendermos que o termo “culpa in elegendo”, refere-se à culpa de caráter jurídico devido a seleção inadequada de funcionário. De acordo com o disposto na Súmula 341 do Superior Tribunal Federal, “é presumível a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. Outro aspecto importante é entender que a Administração Pública deve evitar que o mesmo fiscal fique sobrecarregado com a fiscalização de número excessivo de contratos. No exercício da fiscalização, o representante da Administração deverá anotar, em registro próprio, todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando, se for o caso, a regularização das faltas ou defeitos observados (Art. 67, § 1º, da Lei de Licitação). Quando as decisões e providências não forem da competência do fiscal, elas deverão ser solicitadas aos superiores (Art. 67, § 2º, da Lei de Licitação). Figura 19: Restrições para o exercício de fiscal do contrato. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Razoabilidade Não devem ser indicados os pregoeiros e membros da comissão de licitação que participaram do certame. Moralidade Não devem ser indicados os agentes públicos que tenham relação de parentesco com os diretores e administradores da empresa fiscalizada ou que tenham algum tipo de conflito de interesse para o exercício da função fiscalizatória. Eficiência O agente público indicado para exercer a função de fiscal do contrato deve apresentar conhecimento técnico mínimo sobre o objeto da contratação, com o intuito de garantir eficiência à fiscalização e evitar eventual responsabilidade por culpa in eligendo da autoridade que efetuou a indicação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais42 • Módulo 1 “ “ Conforme orientação do Tribunal de Contas da União (TCU), a fiscalização deve ser contemporânea à execução do contrato, evitando-se atestações de serviços não concluídos ou com datas retroativas. É motivo para rescisão contratual o desatendimento das determinações do agente fiscalizador, bem como as de seus superiores, na forma do Art. 78, VII, da Lei de Licitação. Aplicação de sanções A Administração dispõe da prerrogativa de aplicar sanções ao contratado no caso de inexecução total ou parcial do ajuste, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa (Art. 58, IV, da Lei 8.666/1993). O Art. 87 da mesma lei elenca as sanções administrativas, as quais devem ser aplicadas por meio do juízo de proporcionalidade do administrador, a partir da gravidade da infração. Art. 87 – Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência (infrações leves); II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (infrações médias); III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (infrações graves); IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (infração gravíssima). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais43 • Módulo 1 Perceba que inserimos ao lado das sanções o grau de gravidade das infrações. Ocupação provisória No caso dos serviços essenciais, a Lei autoriza o apossamento provisório dos bens móveis e imóveis, bem como a utilização de pessoal e de serviços do contratado quando houver necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, assim como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (Arts. 58, V, 79, I, e 80, II, da Lei 8.666/1993). Outras cláusulas exorbitantes Além das cláusulas exorbitantes enumeradas no Art. 58 da Lei 8.666/1993, existem outras prerrogativas reconhecidas ao Poder Público contratante. Na hipótese de rescisão unilateral do contrato, o Art. 80 dessa lei reconhece, por exemplo, as seguintes prerrogativas, sem prejuízo da aplicação de outras sanções: Assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração. Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregado na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do Art. 58 da Lei nº 8.666/1993. Retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Execução da garantia contratual para ressarcimento dos prejuízos causados à Administração, bem como dos valores das multas aplicadas ao contratado, independentemente da propositura de ação judicial. Figura 20: Prerrogativas, sem prejuízo da aplicação de outras sanções, conforme o Art. 80 da Lei 8.666/1993. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais44 • Módulo 1 O interesse público e os direitos fundamentais não são necessariamente contrários e não são hierarquizados pela Constituição Federal. Em vez de supremacia abstrata, o administrador deve justificar, efetivamente, a prevalência do interesse a ser satisfeito em cada atuação. Figura 21: Argumentos sobre o tradicional princípio da supremacia do interesse público. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). “ Assim, conhecemos cada tipo de cláusula exorbitante citadas pela Administração Pública. Seguimos para nosso próximo tópico. RELEITURAS ATUAIS DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Conforme demonstrado anteriormente, é comum o entendimento de que as cláusulas exorbitantes são inerentes aos contratos administrativos e podem ser utilizadas pelo Poder Público ainda que não previstas contratualmente. É importante notar, contudo, que a afirmação dasupremacia da Administração nos contratos administrativos, em razão da presença natural/automática das cláusulas exorbitantes tem, atualmente, sido relativizada por parte dos agentes da doutrina jurídica. Isso ocorre porque o tradicional princípio da supremacia do interesse público sobre o privado tem sido questionado a partir de alguns argumentos que identificamos a seguir: Nesse contexto das releituras atuais das cláusulas exorbitantes, vejamos o que diz Moreira Neto (2008, p. 581-582): A absolutização das cláusulas exorbitantes não passa pelo filtro de uma interpretação pragmática comprometida, posto que a presença obrigatória de Contratos Públicos: Aspectos Conceituais45 • Módulo 1 “cláusulas exorbitantes em contratos administrativos pode acarretar consequências negativas para a eficiência administrativa. As prerrogativas unilaterais em favor do Estado desequilibram a relação contratual, gerando insegurança e risco ao particular que, naturalmente, embutirá o risco incerto em sua proposta apresentada durante o procedimento licitatório, elevando o preço a ser cobrado do poder público. Esse autor propõe que sejam flexibilizadas as cláusulas exorbitantes, as quais seriam incluídas em cada contrato administrativo discricionariamente. Com a finalidade de se reforçarem a legitimidade e a segurança jurídica do particular, essa técnica de flexibilização associa-se com a “teoria da dupla motivação”, segundo a qual a Administração deve, primeiramente, “[...] motivar a adoção ou o afastamento em tese da cláusula exorbitante nos contratos administrativos e, em segundo lugar, motivar a utilização concreta de determinada cláusula exorbitante prevista contratualmente.” (OLIVEIRA, 2019). Outro aspecto importante para identificar no contrato de licitação é o equilíbrio econômico-financeiro, assunto este que será tratado a seguir. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos está disposto no Art. 37, XXI, da Constituição Federal, que estabelece a necessidade de manutenção das “condições efetivas da proposta” vencedora na licitação ou na contratação direta. A equação econômica é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em consideração os encargos do contratado e o valor pago pela Administração. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais46 • Módulo 1 É importante ressaltar que o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pode ser invocado tanto pelo particular (contratado) quanto pelo Poder Público (contratante). Na hipótese de aumento de custos contratuais, por exemplo, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá majorar o valor a ser pago pela execução do contrato ao contratado. Ao contrário, se os custos contratuais diminuírem, o Poder Público deverá minorar os valores a serem pagos ao contratado. A legislação dispõe diversos mecanismos para evitar o desequilíbrio dessa equação econômica no curso do contrato, com destaque para o reajuste, a revisão, a atualização financeira e a repactuação. Vamos conhecer cada um deles na sequência. Reajuste O reajuste é cláusula necessária dos contratos administrativos e seu objetivo é preservar o valor do contrato em razão da inflação (Arts. 55, III, e 40, XI, da Lei 8.666/1993). Em virtude da previsibilidade das oscilações econômicas que acarretarão desequilíbrio no contrato, as partes elegem, previamente, determinado índice que atualizará automaticamente o ajuste (ex.: Índice Geral de Preços do Mercado). O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por “índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos.” (Art. 2º, § 1º, da Lei 10.192/2001). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais47 • Módulo 1 Ressalta-se que a periodicidade anual do reajuste deve levar em consideração a data de apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir (Art. 40, XI, da Lei 8.666/1993 e Art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001), visto que o Art. 37, XXI, da Constituição Federal, que dispõe sobre o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, exige a manutenção das condições efetivas da proposta. Desse modo, o prazo de 12 meses para o reajustamento não é contado da assinatura do contrato, assim é possível de ser realizado reajuste em contratos com prazo inferior a um ano. Se o edital e o contrato não estabelecerem a cláusula do reajuste, considera-se irreajustável o valor da proposta. Os licitantes, quando apresentam suas propostas, tomam ciência do edital e da minuta do contrato e, portanto, concordam com os seus termos, inserindo em suas propostas o “custo” da ausência do reajuste. Além disso, a inflação não é um fato imprevisível, razão pela qual seria vedada a invocação da teoria da imprevisão para atualizar o valor do contrato. Nesses casos, a concessão do reajuste violaria os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais48 • Módulo 1 Em resumo, as características do reajuste são: Agora que conhecemos sobre o reajuste, seguimos para conhecer mais sobre revisão. Revisão A revisão refere-se aos fatos supervenientes e imprevisíveis (ex.: caso fortuito e força maior) ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (ex.: alteração unilateral do contrato) que desequilibram a equação econômica do contrato (Arts. 58, § 2º, 65, II, “d” e §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/1993). Em virtude da impossibilidade de se prever a amplitude do desequilíbrio, constatado o fato superveniente, as partes devem formalizar a revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido. A revisão representa um direito do contratado e um dever do Estado, devendo ser executada independentemente de previsão contratual, sempre na hipótese em que for constatado o desequilíbrio do ajuste. Cláusula contratual. Depende da periodicidade mínima de 12 meses, contados da data de apresentação da proposta ou do orçamento ao qual a proposta se referir. Refere-se aos fatos previsíveis. “Preserva” o equilíbrio econômico- financeiro do contrato. REAJUSTE Incide sobre as cláusulas econômicas do contrato (valor do contrato). Figura 22: Características do reajuste. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais49 • Módulo 1 A revisão, ao contrário do reajuste, não incide apenas em relação às cláusulas econômicas ou de preço, mas também em relação às cláusulas regulamentares (ex.: revisão para prorrogar o prazo de execução do contrato). Em suma, as características da revisão são: Decorre diretamente da lei (incide independentemente de previsão contratual). Incide sobre qualquer cláusula contratual (cláusulas regulamentares ou econômicas). Refere-se aos fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis. “Restaura” o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Não depende de periodicidade mínima. REVISÃO Figura 23: Características da revisão. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Agora, seguimos para conhecer mais sobre a atualização financeira. Atualização financeira A atualização monetária, assim como o reajuste, tem o objetivo de preservar o valor do contrato em razão da inflação. De acordo com o Art. 40, XIV, “c”, da Lei 8.666/1993, a atualização financeira dos valores contratados incide “desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento”. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais50 • Módulo 1 Resumidamente, a atualização financeira é um direito de correção, sem prejuízo dos juros e multa prevista em contrato, que se aplica ao valor mensal em atraso pelo Poder Público, visando evitar danos na delonga do pagamento e liquidação do crédito. Pode ser previsto no edital um índice de reajuste da
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