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SEGEN DETECÇÃO DE FRAUDES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS ASPECTOS INTRODUTÓRIOS PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA Secretaria Nacional de Segurança Pública Diretoria de Ensino e Pesquisa Coordenação Geral de Ensino Núcleo Pedagógico Coordenação de Ensino a Distância Conteudista Stela Cristina Verus Assumpção Revisora Pedagógica Revisora Pedagógica UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA labSEAD Comitê Gestor Luciano Patrício Souza de Castro Financeiro Fernando Machado Wolf Consultoria Técnica EaD Giovana Schuelter Coordenação de Produção Francielli Schuelter Coordenação de AVEA Andreia Mara Fiala Design Instrucional Danrley Maurício Vieira Gabriel de Melo Cardoso Design Gráfico Aline Lima Ramalho Douglas Wilson Lisboa de Melo Maria Isabel Grullón Hernandez Sonia Trois Linguagem e Memória Cleusa Iracema Pereira Raimundo Victor Rocha Freire Silva Programação Jonas Batista Salésio Eduardo Assi Thiago Assi Audiovisual Luiz Felipe Moreira Silva Oliveira Rafael Poletto Dutra Rodrigo Humaita Witte Todo o conteúdo do Curso Detecção de Fraudes em Licitações e Contratos Públicos: Aspectos Introdutórios, da Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública (SEGEN), Ministério da Justiça e Segurança Pública do Governo Federal - 2020, está licenciado sob a Licença Pública Creative Commons Atribuição- Não Comercial-Sem Derivações 4.0 Internacional. Para visualizar uma cópia desta licença, acesse: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.pt_BR BY NC ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.pt_BR Sumário APRESENTAÇÃO DO CURSO ..............................................................................5 MÓDULO 1 – CONTRATOS PÚBLICOS: ASPECTOS CONCEITUAIS ...................6 Apresentação ................................................................................................................7 Objetivos do módulo ............................................................................................................................. 7 Estrutura do módulo ............................................................................................................................. 7 Aula 1 – Conceito e Fases de um Processo Licitatório ...........................................8 Contextualizando... ............................................................................................................................... 8 Conceituando um processo licitatório ................................................................................................ 8 Fases da licitação ............................................................................................................................... 10 Aula 2 – Contratos da Administração ....................................................................27 Contextualizando... ............................................................................................................................ 27 Contratos da Administração e seus tipos ......................................................................................... 27 Fontes normativas e competência legislativa .................................................................................. 29 Características dos contratos administrativos ................................................................................. 31 Formalização do contrato e garantias ........................................................................................................................................... 34 Cláusulas exorbitantes ....................................................................................................................... 38 Releituras atuais das cláusulas exorbitantes ................................................................................... 44 Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ................................................................................ 45 Duração dos contratos ....................................................................................................................... 51 Inexecução contratual ........................................................................................................................ 58 Extinção dos contratos ....................................................................................................................... 63 Sanções administrativas .................................................................................................................... 66 Aula 3 – Princípios da Licitação ..............................................................................69 Contextualizando… .............................................................................................................................. 69 Princípios específicos ......................................................................................................................... 69 Aula 4 – Objetos da Licitação .................................................................................76 Contextualizando… .............................................................................................................................. 76 Obras e serviços de engenharia ........................................................................................................ 76 Serviços ............................................................................................................................................... 83 Compras .............................................................................................................................................. 91 Divisibilidade do objeto e licitação por item ..................................................................................... 93 Alienações ........................................................................................................................................... 95 Sistema de Registro de Preços (SRP) .............................................................................................. 95 Aula 5 – Modalidades de Licitação Pública ......................................................... 109 Contextualizando... ........................................................................................................................... 109 Conceituando modalidades de uma licitação ..................................................................................................................................... 109 Concorrência ..................................................................................................................................... 110 Tomada de preços ............................................................................................................................ 113 Convite ............................................................................................................................................... 115 Concurso ........................................................................................................................................... 116 Leilão ................................................................................................................................................. 116 Pregão ................................................................................................................................................ 118 Consulta ............................................................................................................................................. 128 Referências ............................................................................................................... 130 MÓDULO 2 – PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO, INTEGRIDADE E TRANSPARÊNCIA PÚBLICA ............................................................................137 Apresentação ...........................................................................................................138 Objetivos do módulo ......................................................................................................................... 138 Estrutura do módulo ......................................................................................................................... 138 Aula 1 – Lei 12.846/2013: a Lei Anticorrupção .................................................... 139 Contextualizando... ........................................................................................................................... 139 A lei anticorrupção: atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira ....................139 Aula 2 – Fatores que contribuem para o Crime Econômico .............................. 154 Contextualizando... ........................................................................................................................... 154 Contexto histórico ............................................................................................................................. 154 Aula 3 – Panorama sobre Fraudes em Licitações no Brasil .............................. 169 Contextualizando... ........................................................................................................................... 169 Fraudes/corrupção no país .............................................................................................................. 169 A importância do combate à corrupção ..........................................................................................177 Referências ............................................................................................................... 180 Apresentação do Curso Bem-vindo ao curso Detecção de Fraudes em Licitações e Contratos Públicos – Aspectos Introdutórios. De acordo com um levantamento do Tribunal de Contas da União (TCU) presente no Acórdão n° 2.622/2015, as licitações e contratos envolvem cerca de 10 a 15% do PIB nacional, movimentando valores de aproximadamente R$ 800 bilhões/ano. A alta frequência de execução de processos licitatórios, o alto valor econômico envolvido e a baixa capacitação técnica de agentes responsáveis e cidadãos para uma fiscalização ativa e efetiva promovem um risco elevado de esquemas de corrupção nesses processos. Assim, é necessário que as equipes de investigação e detecção de fraudes em processos licitatórios e contratos públicos estejam alinhadas no conhecimento sobre as etapas do processo e as diferentes modalidades de fraudes praticadas por muitos. Nesse sentido, a fim de aumentar o grau de clareza e precisão sobre aspectos básicos de um processo licitatório de modo a instrumentalizar os investigadores a planejar, executar e fiscalizar licitações em conformidade com a legislação vigente e em respeito à probidade administrativa, este curso tem como finalidade promover, aos profissionais de segurança pública, um estudo teórico e técnico sobre o processo de investigação e detecção de fraudes em contratos públicos e processos de licitação. Para isso, serão apresentados aspectos processuais e instrumentos de combate ao crime no âmbito nacional, além do seguimento da jurisdição, concretizando o estudo com o panorama sobre as fraudes em licitações no Brasil. Assim, este espaço foi organizado para que você possa conhecer a metodologia e o funcionamento das mídias do curso. Desejamos-lhe um excelente estudo! Equipe do curso. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais6 • Módulo 1 CONTRATOS PÚBLICOS: ASPECTOS CONCEITUAIS MÓDULO 1 Contratos Públicos: Aspectos Conceituais7 • Módulo 1 Apresentação Neste módulo, apresentaremos conceitos básicos acerca de processos licitatórios, a fim de desenvolver e aprimorar suas competências para lidar com contratos públicos. Desse modo, você poderá contribuir com maior qualificação para o saudável e necessário exercício do controle da gestão pública, especialmente quanto aos aspectos relacionados com a probidade, a moralidade, a eficiência e a transparência das licitações. Para tanto, fornecemos informações acerca do que é um processo licitatório, quais são suas fases e etapas constituintes, seu modelo de contrato de Administração, seus princípios e objetos e suas modalidades. OBJETIVOS DO MÓDULO Caracterizar uma licitação, suas fases e etapas constituintes, identificar as características, tipos e aspectos legais de um contrato da Administração, assim como especificar as fontes normativas e competências legislativas para elaboração, acordo, execução, fiscalização e encerramento destes, examinar os princípios específicos e os diferentes tipos de objetos de uma licitação e suas respectivas exigências legislativas, além de distinguir as modalidades de licitação, conforme suas características e critérios específicos para a seleção e execução apropriada de cada uma delas. ESTRUTURA DO MÓDULO • Aula 1 – Conceito e Fases de um Processo Licitatório. • Aula 2 – Licitações e o Contrato de Administração. • Aula 3 – Princípios da Licitação. • Aula 4 – Objetos da Licitação. • Aula 5 – Modalidades de Licitação Pública. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais8 • Módulo 1 Aula 1 – Conceito e Fases de um Processo Licitatório CONTEXTUALIZANDO... De acordo com um levantamento do Tribunal de Contas da União (TCU) presente no Acórdão n° 2.622/2015, as licitações e os contratos envolvem cerca de 10% a 15% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, movimentando valores de aproximadamente R$ 800 bilhões/ano. A alta frequência de execução de processos licitatórios, o alto valor econômico envolvido e a baixa capacitação técnica de agentes responsáveis e cidadãos para uma fiscalização ativa e efetiva promovem um risco elevado de esquemas de corrupção nesses processos, especialmente na área de compras – 74% dos casos – de acordo com dados da Association of Certified Fraud Examiners (ACFE), em um relatório publicado em 2014. Nesse sentido, a fim de aumentar o grau de clareza e precisão sobre aspectos básicos de um processo licitatório de modo a instrumentalizá-lo a planejar, executar e fiscalizar licitações em conformidade com a legislação vigente e em respeito à probidade administrativa, iremos identificar, nesta aula, quais são as características de um processo licitatório de acordo com a ciência jurídica. Examinaremos cada uma das fases da licitação e as etapas típicas que constituem cada uma delas em conformidade com as leis que dispõem sobre diferentes aspectos do planejamento e execução de licitações. CONCEITUANDO UM PROCESSO LICITATÓRIO Para começar, você sabe o que é uma licitação? A licitação é conceituada como um procedimento administrativo, obrigatório pelas entidades Contratos Públicos: Aspectos Conceituais9 • Módulo 1 governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta entre as apresentadas, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações (ALEXANDRINO; PAULO, 2014). Ressalta-se que o processo licitatório deve ser utilizado tanto para aquisição de produtos quanto para contratação de serviços. A obrigação de licitar está disposta no Art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, que fixou o procedimento como compulsório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação. O quadro a seguir sintetiza as normas gerais de licitação existentes e sua aplicabilidade: Normas Normas Gerais (Lei 8.666/1993; 10520/2002 e 12.462/2011). Princípios da Administração Púb. + Lei Específica. Princípios da Administração Púb. + Regulamento Próprio. Princípios da Lei 8.666/1993 + Regulamento Específico. A quem se destinam Adm. Direta e Indireta em geral dos entes federados. Estatais que exploram a atividade econômica dos entes. Entidades Paraestatais – OS/OSCIP/ Sistema S. Sistema de Repartições sediadas no exterior.Fundamentos Parágrafo único, do Art. 1° da Lei 8.666/1993. Parágrafo 1º, III, Art. 173 da CF e Art. 1° da Lei 13.303/2016. Lei 9.790/1999 e Decisão TCU 461/98 e acórdãos do TCU: 534/2011 – TCU Plenário, 1.029/2011 – TCU Plenário. Art. 123 da Lei 8.666/1993. Quadro 1: Normas gerais de licitação. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). É importante acrescentar que quem licita também deve orientar-se pelo objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais10 • Módulo 1 Nesse contexto, vamos conhecer as fases do processo licitatório. FASES DA LICITAÇÃO Na Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), não é apresentada uma ordem didática das fases e etapas de um processo licitatório. Ademais, nem todas as modalidades de licitação apresentam todas as etapas tipicamente presentes na literatura jurídica, cada modalidade pode apresentar etapas a mais, a menos, ou singulares quando comparada a outra. As modalidades mais complexas, como a modalidade de concorrência, tipicamente apresentam fases bem definidas, porém existem alguns casos previstos na Lei 8.987/95 e na Lei 11.079/2004 nos quais há inversão na ordem dessas fases. Nas modalidades concurso e leilão, a etapa de habilitação de interessados, isto é, etapa em que ocorre a verificação da documentação e requisitos pessoais dos licitantes, a fim de se averiguar a adequabilidade destes aos critérios do processo licitatório, é simplificada, já nas modalidades de convite e tomada de preços, não existe uma etapa definida para essa habilitação. Como consta no Art. 38 da Lei 8.666/1993, um processo licitatório tem seu início internamente, na chamada fase interna, em que há a abertura do processo licitatório dentro do órgão que irá realizá-lo, a definição do objeto e indicação de recursos para a despesa. Após, inicia-se a fase externa, com a publicização do processo licitatório. A seguir, falaremos em detalhes sobre cada uma das fases. Fase interna da licitação A fase interna da licitação é constituída pelos atos iniciais e preparatórios praticados por cada órgão e entidade administrativa para efetivação da licitação. Essa fase não está presente de maneira detalhada na Lei 8.666/1993, mas sim, nas normas específicas de cada ente federado e, Saiba mais Contratos Públicos: Aspectos Conceituais11 • Módulo 1 portanto, pode apresentar variações. É possível apresentar uma sequência usual dos atos preparatórios da fase interna da licitação. Vejamos esta sequência a seguir: 1. Requisição do objeto É o ato que inicia o processo de licitação. A partir da identificação de uma necessidade de contratação (compras, serviços, obras ou alienações), o agente responsável pela abertura do processo deve descrever o objeto, isto é, aquilo que se deseja contratar, e requisitar a contratação deste. A requisição do objeto influencia decisivamente na modalidade de licitação que será utilizada. Por exemplo: uma requisição de aquisição de bem ou serviço comum abre a possibilidade de utilização do pregão. 2. Estimativa do valor Em seguida, a Administração deve estimar o valor de mercado do objeto da futura contratação. Não há um procedimento formal, previsto em lei, para realização da cotação de preços. No entanto, é muito importante que essa estimativa seja a mais ampla e cautelosa possível, para que seja coerente com a realidade, ao fixar uma média dos preços apresentados. O pregão é uma modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita por propostas e lances sucessivos em sessão pública, presencial ou eletrônica, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço e, diferentemente das licitações tradicionais, sem limite de valor estimado. Figura 1: A estimativa de valor deve ser cautelosa e coerente. Fonte: Pixabay (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais12 • Módulo 1 A estimativa do valor é importante por algumas razões, tais como: Utilização como parâmetro para (des) classificação das propostas que serão apresentadas pelos licitantes (Art. 48 da Lei 8.666/1993). Utilização como parâmetro para escolha da modalidade de licitação (concorrência, tomada de preços ou convite, na forma do Art. 23, I e II, da Lei 8.666/1993 e do Decreto 9.412/2018), salvo nos casos em que a definição da modalidade independe do valor estimado do contrato. Autorização de despesa: o ordenador de despesa verifica a existência de recursos orçamentários suficientes para contratação do objeto considerando os demais custos no momento (Arts. 7.º, § 2.º, III, e 14 da Lei 8.666/1993). Verificação da disponibilidade de recursos públicos para cobrir os custos da contratação. Figura 2: Razões da importância da estimativa de valor. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Caso a licitação envolva criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa, a fase interna deve apresentar alguns aspectos, conforme Art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal. Conheça-os na imagem a seguir. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais13 • Módulo 1 Estimativa do impacto orçamentário- financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes. Declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. 1 2 Figura 3: Aspectos apresentados na fase interna, segundo artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). 3.Designação da comissão de licitação Após a estimativa do valor, é necessário designar uma comissão de licitação. A função da comissão é receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações (Arts. 6º, XVI, e 51 da Lei 8.666/1993). Em regra, a comissão de licitação deve ser composta por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois servidores. Na modalidade de licitação de convite, a comissão, excepcionalmente nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente (Art. 51, § 1º, da Lei 8.666/1993). Na modalidade concurso, a comissão não precisa ser necessariamente formada por servidores (Art. 51, § 5º, da Lei 8.666/1993) e, no pregão, a comissão é substituída pelo pregoeiro. 4. Elaboração das minutas do instrumento convocatório e do contrato Uma vez que a comissão é devidamente formada e formalizada, deve-se elaborar o instrumento convocatório da licitação, isto é, um edital ou convite, em que estejam descritas as regras que deverão ser cumpridas pela Administração e pelos licitantes. A elaboração do edital inclui o termo de referência ou o projeto básico, com toda a definição do objeto Contratos Públicos: Aspectos Conceituais14 • Módulo 1 de forma detalhada e não direcionada, como veremos em detalhe mais adiante. Figura 4: Reunião da comissão para elaboração do instrumento convocatório. Fonte: Pixabay (2020). A minuta do futuro contrato deve constar obrigatoriamente no instrumento convocatório (Art. 62, § 1º, da Lei 8.666/1993). Os requisitos do edital e do contrato estão previstos, respectivamente, no Art. 40 e no Art. 55 da Lei 8.666/1993. 5. Análise jurídica das minutas do instrumento convocatório e do contrato Em seguida, uma assessoria jurídica da Administração deve examinar e aprovar as minutas dos instrumentos convocatórios e dos contratos (Art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993). Entendemos que a ausência do controle preventivo configura irregularidade administrativa, que deve ensejar a devida apuração de responsabilidade por meio de processo disciplinar. Contudo, essa ausência não acarreta, necessariamente e automaticamente, a nulidade da licitação e do contrato ContratosPúblicos: Aspectos Conceituais15 • Módulo 1 administrativo, especialmente quando os atos praticados não apresentarem irregularidades insanáveis ou prejuízos ao interesse público – com base no princípio do formalismo moderado. 6. Outras exigências na fase interna Por fim, em determinadas hipóteses, a legislação exige a seleção e execução de outros atos na fase interna da licitação, por exemplo: O formalismo moderado é uma das características dos contratos administrativos, segundo o qual a Administração deve obedecer aos procedimentos previstos na legislação para formatação válida do ajuste contratual. Audiência pública Autorização legislativa Projeto básico e executivo Quando o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 vezes o limite previsto no artigo 23, inciso I, alínea “c”, da Lei de Licitações, alterado pelo Decreto 9.412/2018 (Art. 39 da Lei n° 8.666/1993). Alienação de bens imóveis da Administração (Art. 17, I, da Lei n° 8.666/1993). Necessários para contratação de obras e serviços (Art. 7.º, I e II, da Lei n° 8.666/1993). Figura 5: Atos de seleção e execução na fase interna da licitação. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Agora que conhecemos a fase interna do processo de licitação, seguiremos para o conhecimento da fase externa do processo licitatório. Fase externa da licitação A fase externa é iniciada após a finalização das etapas de preparação da fase interna, com a publicação do processo licitatório. As etapas tipicamente descritas pela literatura das ciências jurídicas, nesta fase, são: abertura, habilitação, julgamento/classificação, homologação e adjudicação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais16 • Módulo 1 “ O local apropriado a ser exposto a carta- convite deve ser local de visibilidade pública dentro da instituição pública. “ Etapa 1 – Publicação do edital ou da carta-convite O instrumento pelo qual a Administração torna pública a realização de uma licitação é o edital. Ele é o meio usado em todas as modalidades de licitação, exceto na do tipo convite. Nesse tipo de modalidade, o meio para convocação seria a carta-convite. A carta-convite é enviada aos interessados e não é necessariamente publicada, porém deverá ser fixada em local apropriado. Já a publicação de aviso com o resumo de edital deve ser divulgada nos termos do Art. 21 da Lei 8.666/1993. Art. 21 – Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. §1º – O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais17 • Módulo 1 “ O edital será nulo sempre que for omisso em pontos importantes ou que contenha disposições discricionárias ou preferenciais, isso ocorre quando o objeto da licitação é descrito de forma tendenciosa, sob a aparência de uma convocação igualitária. A divulgação do edital será obrigatoriamente feita pela imprensa oficial e particular, sendo exigido por lei a notícia de abertura da licitação, ou seja, o aviso resumido do edital, e não o seu texto completo. Em relação à modalidade de pregão, conforme determinado pela lei, a divulgação deve ser realizada por meio de aviso que seja publicado em diário oficial do ente federado ou em jornal de circulação local. É facultativa ainda a divulgação feita por meios eletrônicos. A forma e informações obrigatórias contidas no edital estão no Art. 40 da Lei de Licitações. Observe. Art. 40 – O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III – sanções para o caso de inadimplemento; IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V – se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; Contratos Públicos: Aspectos Conceituais18 • Módulo 1 VI – propostas; VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XIV – condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; Contratos Públicos: Aspectos Conceituais19 • Módulo 1 Certame, concurso ou competição é toda uma forma de disputa com objetivo de qualificar adversários de forma objetiva, um à frente do outro, atribuindo-se ao melhor qualificado o título de vencedor ou campeão. “ Figura 6: Calendário. Fonte: Freekpik (2020). XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI – condições de recebimento do objeto da licitação; XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação. Ainda na primeira etapa do processo, encontramos a antecedência mínima do edital. Isso porque os licitantes precisam de um prazo para elaborar as propostas e analisar as condições da licitação, um tempo mínimo para se preparar. Os prazos variam de acordo com o tipo da licitação, sendo maior para as mais complexase menores para as mais simples. Os prazos estabelecidos em lei (Art. 21 da Lei de Licitações e artigo 4º da Lei 10.520/2002 para pregão) são prazos mínimos, o que não impede que a Administração adote prazos maiores, se assim julgar necessário. O direito à impugnação administrativa do edital também se encontra na primeira etapa do processo. Segundo Hely Lopes Meirelles (2002), se o edital for discriminatório ou omisso em pontos essenciais, poderá ser impugnado por qualquer cidadão, e com maior razão, por qualquer interessado em particular do certame. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais20 • Módulo 1 A licitação deverá ser impugnada em até 5 (cinco) dias úteis antes da data da abertura dos envelopes de habilitação dos licitantes interessados, quando for efetuada por qualquer cidadão, e em até 2 (dois) dias úteis, quando apresentada por licitante. A impugnação administrativa deverá ser feita mediante petição autônoma ao subscritor do edital. Além de ser possível impugnar o edital, qualquer licitante poderá representar ao Tribunal e Contas ou órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da lei de licitações, com o fim de controle das despesas dos contratos. Como vimos anteriormente, na primeira etapa também está a formação da comissão de licitação. Ela é responsável por julgar de modo efetivo as etapas de habilitação dos licitantes e as propostas. Tais comissões podem ser permanentes ou especiais e devem ser integradas por no mínimo 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) servidores pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação (Art. 51 da Lei 8.666/1993). Figura 7: Comissão de licitação. Fonte: Pixabay (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais21 • Módulo 1 Os membros respondem de forma solidária pelos atos praticados pela comissão, a não ser que a posição individual seja divergente e esteja fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão (Art. 51 da Lei 8.666/1993). Etapa 2 – Habilitação dos licitantes A habilitação dos licitantes consiste basicamente na verificação da documentação e requisitos pessoais dos licitantes. A finalidade com esta etapa é averiguar se o licitante dispõe de condições técnicas e financeiras para, caso seja o vencedor do certame, cumprir o contrato com a Administração de forma adequada. Para garantir maior competitividade na disputa, a Lei 8.666/1993 proíbe qualquer exigência que seja supérflua, pois exigências desnecessárias indicariam direcionamento da licitação em favor de alguém ou de algum grupo. O licitante que não for habilitado não poderá participar dos atos subsequentes da licitação, sendo assim excluído do certame. Em todas as modalidades de licitação, a habilitação consistirá no reconhecimento da habilitação jurídica e regularidade fiscal, da qualificação técnica e da qualificação econômico-financeira, considerando-se, ainda, a real disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos proponentes. Vamos conhecer mais cada um deles a seguir. Habilitação jurídica A habilitação jurídica exige a comprovação de que o licitante possui capacidade para contrair direitos e obrigações (Arts. 27, I, e 28 da Lei 8.666/1993). Exemplos de documentos a serem apresentados pelos licitantes: cédula de identidade (se o licitante for pessoa física); ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado (se o licitante for pessoa jurídica). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais22 • Módulo 1 Qualificação técnica Na qualificação técnica, o licitante deve demonstrar que possui aptidão técnica para executar o objeto contratual (Arts. 27, II, e 30 da Lei 8.666/1993). A exigência de qualificação técnica deve ser proporcional ao contrato que será celebrado pela Administração, devendo ser considerada ilegal a exigência de execução pretérita de serviços com qualidade superior ao objeto licitado. A capacidade técnica é dividida em três tipos: Genérica: prova de inscrição no Conselho Profissional ou órgão de classe (ex.: se o objeto do contrato for a execução de uma obra, a empresa deve comprovar a sua inscrição junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA). Específica: demonstração de que o licitante já executou objeto assemelhado (Art. 30, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Operativa: comprovação de que o licitante possui mão de obra e equipamentos disponíveis para execução do futuro contrato. Figura 8: Tipologias de capacidade técnica. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Qualificação econômico-financeira A qualificação econômico-financeira requer a comprovação de que o licitante tem capacidade financeira para executar a integralidade do objeto contratual (Arts. 27, III, e 31 da Lei 8.666/1993). Etapa 3 – Julgamento das propostas Nesta terceira etapa, ocorrem o exame, a comparação e a avaliação das propostas e ofertas e a determinação do vencedor, que deverá ser objeto da licitação, de acordo com os critérios objetivos de avaliação definidos no edital/convite. Em regra, o julgamento é efetuado pela comissão de licitação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais23 • Módulo 1 Figura 9: Julgamento das propostas. Fonte: Pixabay (2020). As fases do julgamento são duas: após a verificação de não conformidade, as propostas poderão ser desclassificadas. Só após essa fase é que se pode estabelecer a classificação das propostas. Etapa 4 – Homologação Após o julgamento pela comissão, esta remeterá o processo à autoridade competente para que o procedimento seja homologado ao vencedor, conforme previsto no Art. 43 da Lei 8.666/93. Nesta etapa, exerce-se um controle de legalidade no procedimento licitatório, e, se houver irregularidade no julgamento, ou em qualquer outra fase anterior, o procedimento não será homologado pela autoridade competente. Etapa 5 – Adjudicação ao vencedor Uma vez com a homologação efetivada, segue-se para a etapa de adjudicação, isto é, o ato no qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, e que não deve ser confundido com a celebração de contrato. A adjudicação é o ato final do procedimento da licitação que confere propriedade jurídica ao licitante. Assim, durante o processo licitatório, é possível interpor recursos administrativos contra os atos praticados na licitação Contratos Públicos: Aspectos Conceituais24 • Módulo 1 Pedido de reconsideração 3 e nos contratos, conforme Art. 109 da Lei 8.666/1993, que prevê os seguintes recursos administrativos: Recurso hierárquico 1 Representação 2 Figura 10: Recursos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Cabem esses recursos administrativos, em sentido estrito, no prazo de cinco dias, contados da intimação ou da lavratura da ata, nos seguintes casos (Art. 109, I, da Lei 8.666/1993): Habilitação ou inabilitação do licitante Indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento Julgamento das propostas Anulação ou revogação da licitação Rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 da Lei 8.666/1993 Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa Recursos Administrativos Figura 11: Casos em que cabem os recursos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais25 • Módulo 1 Nesse sentido, o recurso hierárquico somente possui efeito suspensivo quando interposto contra decisão de habilitação ou inabilitação do licitante, bem como contra o julgamento das propostas. A autoridade administrativa, por meio de decisão motivada, isto é, uma proposição dos fundamentos em que se apoia a decisão, pode atribuir efeito suspensivo aos demais recursos (Art. 109, § 2º, da Lei 8.666/1993). Os demais licitantes possuem o prazo de cinco dias para apresentação de contrarrazões aos recursos apresentados (Art. 109, § 3º, da Lei 8.666/1993). A autoridadeadministrativa poderá reconsiderar a decisão recorrida ou, em caso negativo, deverá remeter o recurso à autoridade hierarquicamente superior (Art. 109, § 4º, da referida lei). A representação deve ser apresentada, no mesmo prazo, contra a decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico (Art. 109, II, da Lei 8.666/1993). O pedido de reconsideração é apresentado contra ato de Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, no caso de aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração (Art. 109, III, da Lei 8.666/1993). Em regra, o prazo para o pedido de reconsideração é de dez dias, contados da intimação do ato. Por fim, é importante notar que, no caso de licitação na modalidade convite, os prazos para recurso, representação e contrarrazões são reduzidos para dois dias úteis (Art. 109, § 6º, da Lei 8.666/1993). Diante do contexto, vamos entender as fases da licitação com a imagem a seguir. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais26 • Módulo 1 Projeto básico aprovado e disponível Orçamento detalhado em planilhas, com todos os custos unitários Previsão de recursos orçamentários Escolha da modalidade e do tipo de licitação Designação da comissão da licitação, do leiloeiro ou oficial ou do responsável pelo convite Elaboração da minuta do edital Verificar se produto está contemplado no PPA, se for o caso Análise e aprovação da assessoria jurídica Publicação do aviso do edital ou da carta convite Habilitação dos licitantes quando for o caso Homologação Direito à impugnação do processo licitatório, se for o caso Julgamento da comissão da licitação Adjudicação FASES DA LICITAÇÃO interna externa A fase interna deve atender aos seguintes requisitos: A fase externa começa com a publicação do edital ou da carta de convite da licitação, essa fase é composta pelos seguintes procedimentos: Figura 12: Fases da licitação e suas características. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Chegamos ao fim de nossa primeira aula. Sigamos para a nossa próxima aula, na qual abordaremos os contratos da Administração. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais27 • Módulo 1 Aula 2 – Contratos da Administração Ajuste é ato por meio do qual duas ou mais pessoas celebram um contrato ou acordo. CONTEXTUALIZANDO... Você sabe o que é um contrato da Administração? Conhece seus diferentes tipos? Sabe quais são os aspectos que devem ser considerados para elaborar, acordar, executar, fiscalizar e encerrar um contrato da Administração em conformidade legislativa? De modo a aumentar a sua competência para lidar com contratos da Administração com probidade, moralidade, eficiência e transparência, nesta aula, iremos identificar as características e os aspectos legais de um contrato da Administração. Identificaremos seus principais tipos e suas respectivas fontes normativas e competências legislativas. Examinaremos os procedimentos que devem ser cumpridos na elaboração, acordo, execução, fiscalização e encerramento de contratos da Administração, em relação à formalização do contrato e garantias, à presença de cláusulas exorbitantes, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e à duração, assim como à inexecução, extinção e sanções administrativas dos contratos. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E SEUS TIPOS A Administração Pública, por meio de seus agentes, deve exteriorizar a sua vontade para desempenhar as atividades administrativas e atender ao interesse público. A manifestação de vontade administrativa pode ser unilateral (atos administrativos), bilateral (contratos da Administração) ou plurilateral (consórcios e convênios). A expressão “contratos da Administração” é aquela que comporta todo e qualquer ajuste bilateral celebrado pela Administração Pública. Há dois tipos de contratos da Administração: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais28 • Módulo 1 (i) Desequilíbrio contratual em favor da Administração, tendo em vista a presença das cláusulas exorbitantes (“verticalidade”). CONTRATOS ADMINISTRATIVOS São os ajustes celebrados entre a Administração pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito público, para a execução de atividades de interesse público. É comum, nesse tipo de contrato, a presença das cláusulas exorbitantes (Art. 58 da Lei nº 8.666/1993), isto é, cláusulas que conferem superioridade à Administração em detrimento do particular. Independentemente de previsão contratual, as cláusulas exorbitantes serão observadas nos contratos administrativos, pois a sua aplicação decorre diretamente da lei. As características básicas dos contratos administrativos são: (ii) Regime predominantemente de direito público, aplicando-se, supletivamente, as normas de direito privado (Art. 54 da Lei nº 8.666/1993). Exemplos Contratos de concessão de serviço público, de obras públicas, de concessão de uso de bem público, etc. (i) Equilíbrio contratual relativo, em razão da ausência, em regra, das cláusulas exorbitantes (“horizontalidade”). CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO OU CONTRATOS SEMIPÚBLICOS São os ajustes em que a Administração Pública e o particular estão em situação de relativa igualdade, regidos predominantemente pelo direito privado. Contudo, é pertinente explicitar que o Art. 62, § 3º, I, da Lei 8.666/1993 admite a aplicação das cláusulas exorbitantes, “no que couber”, aos contratos privados da Administração. No entanto, a presença de cláusulas exorbitantes poderia descaracterizar esses contratos, aproximando-os dos contratos administrativos típicos. Por essa razão, a doutrina jurídica sustenta que a presença dessas cláusulas nos contratos privados depende da vontade das partes, e a sua aplicação está condicionada à expressa previsão contratual. As características básicas dos contratos privados da Administração são: (ii) Regime predominantemente de direito privado, devendo ser observadas, no entanto, algumas normas de direito público (ex.: licitação, cláusulas necessárias etc.). Exemplos Contratos de compra e venda, de seguro, de locação (quando a Administração for locatária) etc. Figura 13: Tipos de contratos da Administração. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais29 • Módulo 1 Nos dois tipos de contratos da Administração (contratos administrativos e contratos privados), a Administração é parte do ajuste (elemento subjetivo), e o objetivo é a satisfação do interesse público (elemento objetivo). A principal diferença entre os dois tipos de contrato é a relação de igualdade ou desigualdade entre as partes contratantes e, por consequência, o regime jurídico, que será predominantemente aplicado (elemento formal). A doutrina e a jurisprudência pátrias sustentam a distinção entre os contratos administrativos e contratos privados da Administração, razão pela qual a abordagem, utilizada na presente obra, considerará, em princípio, essa distinção. FONTES NORMATIVAS E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA No Art. 22, XXVII, da nossa Constituição Federal, é estabelecida a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de contratação, normas estas que devem ser cumpridas por todos os entes federados. No entanto, cada ente federado possui competência para legislar sobre normas específicas. A Lei 8.666/1993, que regulamentou a mencionada norma constitucional, dispõe sobre as normas para licitações e contratos da Administração Pública e é, atualmente, a principal regulação legal sobre o tema. Todavia, existem inúmeras leis específicas que tratam de determinadas modalidades contratuais (ex.: Lei 8.987/1995: concessão e permissão de serviços públicos; Lei 11.079/2004: parcerias público-privadas etc.). Nos convênios tradicionais (agora denominados “termo de colaboração”, “termo de fomento” ou “acordo de cooperação”), por exemplo, os partícipes visam alcançar objetivos comuns, e,portanto, o princípio da competição (imprescindível para execução de licitações) não está presente. Nesses convênios, em virtude da inviabilidade de competição, não se cogita, em princípio, a realização de licitação, o que não afasta a necessidade, por exemplo, de realização de processo seletivo Contratos Públicos: Aspectos Conceituais30 • Módulo 1 “ com regras impessoais (chamamento público), quando houver outros interessados no convênio. É fundamental a análise do conteúdo do ajuste para se constatar se, realmente, existe mútua cooperação (interesses comuns) e, portanto, afastar a licitação. Flávio Amaral Garcia (2010) afirma que não cabe licitação, em regra, para os convênios, mas nada obsta que em determinada hipótese concreta, por força do princípio da isonomia, seja necessária a realização de processo seletivo, a fim de evitar privilégios e favoritismos. Mencione-se, por oportuno, que a legislação tem estabelecido, de forma crescente, exigências de procedimento seletivo para escolha impessoal de conveniados, como ocorre, por exemplo, nas seguintes hipóteses: Chamamento público para seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do convênio (Arts. 4º e 5º do Decreto 6.170/2007, com redação dada pelo Decreto 7.568/2011, e Arts. 7º a 9º da Portaria Interministerial MP/ MF/CGU 507/2011). Concurso de projetos para escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) que celebrará o termo de parceria com o Poder Público (Arts. 23 a 31 do Decreto 3.100/1999, com redação dada pelo Decreto 7.568/2011, que regulamenta a Lei 9.790/1999) etc. Figura 14: Hipóteses de exigências de procedimento seletivo para escolha impessoal de conveniados. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Por fim, o Tribunal de Contas da União (TCU) recomendou que sejam editadas normas administrativas que exijam a realização de processo de chamamento como condição para celebração de convênios: [...] 9.2.2. orientar os órgãos e entidades da Administração Pública para que editem normativos próprios visando estabelecer a obrigatoriedade de instituir processo de chamamento e seleção públicos previamente à celebração de convênios com entidades Contratos Públicos: Aspectos Conceituais31 • Módulo 1 “ privadas sem fi.. lucrativos, em todas as situações em que se apresentar viável e adequado à natureza dos programas a serem descentralizados. (BRASIL, 2008 apud OLIVEIRA, 2019). A realização de processo seletivo para escolher projetos e entidades que formalizarão convênios com o Poder Público está em consonância com os princípios que regem a Administração. Apenas em casos excepcionais e justificados, a Administração “[...] poderá celebrar convênios diretamente com terceiros, sendo recomendável a edição de norma jurídica que consagre a exigência do processo seletivo e as respectivas exceções, com o intuito de assegurar maior segurança jurídica aos agentes públicos e aos beneficiários destes ajustes.” (OLIVEIRA, 2019). Assim, vamos conhecer as características dos contratos administrativos. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos administrativos são regidos, predominantemente, por normas de direito público, devido a presença de prerrogativas em favor da Administração Pública e da importância da atividade administrativa desempenhada. Em consequência de serem regidos pelo direito público, os contratos administrativos possuem características específicas que podem ser resumidas em: formalismo moderado, bilateralidade, comutatividade, personalíssimo (intuitu personae), desequilíbrio e instabilidade. Vamos conhecê-las a seguir. Formalismo moderado A atuação administrativa, ao contrário da atuação privada, exige maiores formalidades, tendo em vista a gestão da “coisa pública”. Por esta razão, a Constituição e a Lei 8.666/1993 exigem o cumprimento de algumas formalidades para celebração de contratos administrativos. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais32 • Módulo 1 Exemplos: exigência de licitação prévia, com exceção para os casos excepcionais admitidos pela legislação; forma escrita do contrato, sendo vedados os contratos verbais, exceto os de pequenas compras de pronto pagamento (Art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993); cláusulas necessárias que devem constar do ajuste (Art. 55); prazo determinado (Art. 57, § 3º). Em relação à forma como deve ser realizado o contrato, o Art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, exige a forma escrita, considerando “nulo e de nenhum efeito” o contrato verbal. A única exceção expressamente reconhecida por essa norma refere-se aos contratos verbais de pequenas compras (até R$ 8.800,00) e pronto pagamento. Todavia, a norma deve ser interpretada em conformidade com os princípios gerais do Direito, pois a interpretação literal da norma levaria à conclusão de que os contratos verbais, que não são de pequenas compras, não seriam considerados válidos e não produziriam efeitos, inclusive o efeito do pagamento. Ocorre que essa interpretação prejudicaria o particular de boa-fé que forneceu o bem ou prestou o serviço, e acarretaria o enriquecimento sem causa da Administração. Por esta razão, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever da Administração contratante de pagar ao contratado pela execução do ajuste verbal, em homenagem aos princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa. Bilateralidade A formalização de todo e qualquer contrato (público ou privado) depende da manifestação de vontade das partes contratantes. Ademais, a bilateralidade é encontrada na Contratos Públicos: Aspectos Conceituais33 • Módulo 1 produção de efeitos, pois o ajuste estabelece obrigações recíprocas para as partes. As cláusulas regulamentares (ou de serviço) são inseridas no contrato pela Administração, havendo liberdade para manifestação de vontade do particular no tocante às cláusulas econômicas (preço, reajuste etc.). Esse é o traço distintivo entre os contratos e os atos administrativos, pois, nesse último caso, a formatação do ato depende da manifestação unilateral da Administração. Comutatividade As obrigações das partes contratantes devem ser equivalentes e previamente estabelecidas. A equação financeira inicial do contrato, a qual é estabelecida a partir da proposta vencedora na licitação, deve ser preservada durante toda a vigência do contrato, bem como nos casos de fatos extraordinários não imputáveis ao contratado. Trata-se do princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no Art. 37, XXI, da Constituição Federal (“cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”). Para a efetivação deste princípio, a legislação dispõe de alguns instrumentos, com destaque para o reajuste e a revisão do contrato. Personalíssimo (intuitu personae) O contrato deve ser celebrado com o licitante que apresentou a proposta mais vantajosa e justa. A escolha impessoal do contratado faz com que o contrato tenha que ser por ele executado, sob pena de burla aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais34 • Módulo 1 Todavia, não se pode emprestar caráter absoluto a essa exigência, admitindo-se, nas hipóteses legais, a alteração subjetiva do contrato (ex.: os Arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993, admitem a subcontratação parcial até o limite permitido pela Administração, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato devidamente informado à Administração do órgão). Desequilíbrio Nos contratos administrativos, as partes contratantes estão em posição de desigualdade, ao contrário do que ocorre nos contratos privados, tendo em vista a presença das cláusulas exorbitantes que consagram prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado, conforme previsto no Art. 58 da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre as cláusulas exorbitantes (alteração unilateral,rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de sanções e ocupação provisória). Instabilidade A Administração possui a prerrogativa de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou, até mesmo, rescindir os contratos administrativos, considerando a necessidade de atender ao interesse público. A mutabilidade natural do interesse público, em razão da alteração da realidade social, política e econômica, acarreta a maleabilidade (instabilidade) nos contratos administrativos. FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO E GARANTIAS O formalismo moderado é uma das características dos contratos administrativos, segundo o qual a Administração deve obedecer aos procedimentos previstos na legislação para formatação válida do ajuste contratual. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais35 • Módulo 1 Os contratos administrativos, em regra, devem ser precedidos de licitação, salvo as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade. A minuta do contrato deve integrar sempre o instrumento convocatório (Art. 62, § 1º, Lei 8.666/1993). Da mesma forma, os contratos devem ser escritos, prescrevendo a legislação que os contratos verbais são nulos e de nenhum efeito, salvo os ajustes para pequenas compras de pronto pagamento (Art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993). A Lei de Licitações impõe, ainda, outras solenidades: Arquivamento dos contratos administrativos em ordem cronológica e o registro de seus extratos (Art. 60). Publicação na imprensa oficial dos contratos e seus aditamentos, ainda que de forma reduzida, que funciona como condição de sua eficácia (Art. 61, parágrafo único). Os contratos devem mencionar “os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.” (Art. 61).Figura 15: Outras solenidades para os contratos, conforme a Lei de Licitações. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). A formalização dos contratos administrativos pode ser feita de duas formas (Art. 62 da Lei 8.666/1993), as quais são detalhadas na figura a seguir: Instrumento contratual Necessário para as modalidades de licitação de concorrência e de tomada de preços, bem como nos casos de dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais36 • Módulo 1 “ O instrumento contratual pode ser substituído, nos demais casos, por outros instrumentos hábeis (ex.: carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço) Devendo constar desses instrumentos as cláusulas necessárias previstas no Art. 55 da Lei de Licitações. Também é possível a substituição do termo contratual, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica (Art. 62, § 4º, da Lei de Licitações). Figura 16: Maneiras de formalizar os contratos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Os contratos administrativos possuem cláusulas necessárias (Art. 55 da Lei 8.666/1993) e cláusulas acidentais. São cláusulas necessárias: Art. 55 – São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I – a definição do objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução (empreitada global, empreitada por preço unitário, tarefa ou empreitada integral) ou a forma de fornecimento, esta última exigida, normalmente, na compra e venda; III – o preço, as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; Contratos Públicos: Aspectos Conceituais37 • Módulo 1 “ VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII – os casos de rescisão; IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no Art. 77 desta Lei; X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que formalizou a dispensa ou a inexigibilidade, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Ademais, de acordo com o Art. 55, § 2º, dessa lei , deve constar uma cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual. A Administração pode exigir garantia nas contratações de obras, serviços e compras, desde que tal exigência conste no instrumento convocatório, não podendo a garantia ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipótese de contratações de grande vulto, com alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais38 • Módulo 1 Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública Seguro-garantia Fiança bancária Figura 17: Garantias exigidas pela Administração. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). As garantias podem ser: A decisão da Administração que pode interferir nos interesses da empresa contratada deve ser justificada no caso do uso do direito exorbitante do interesse público. A justificativa é o motivo que demonstrará imparcialidade e não um ato de abuso de autoridade gratuito. No próximo tópico, trataremos das cláusulas exorbitantes. CLÁUSULAS EXORBITANTES Os contratos administrativos são caracterizados pelo desequilíbrio das partes, uma vez que as cláusulas exorbitantes, previstas no Art. 58 da Lei 8.666/1993, conferem prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado, independentemente de previsão do edital ou do contrato. São cláusulas exorbitantes: alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de sanções e ocupação provisória. É importante salientar que o exercício de prerrogativas por parte da Administração, no âmbito dos contratos administrativos, dependerá de decisão motivada, ampla defesa e contraditório. Então, vamos conhecer os tipos de cláusulas exorbitantes. Alteração unilateral Ao contrário do que ocorre nos contratos privados, a Administração Pública pode alterar quantitativa ou qualitativa unilateralmente as cláusulas dos contratos administrativos para melhor efetivação do interesse público, respeitados os limites legais e de forma justificada (Arts. 58, I, e 65, I, da Lei 8.666/1993). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais39 • Módulo 1 Rescisão unilateral A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (Art. 58, II, da Lei 8.666/1993). As hipóteses que podem justificar as rescisões unilaterais dos contratos administrativos estão elencadas nos incisos I a XII e XVII do Art. 78 da Lei 8.666/1993, conforme disposto no Art. 79, I da referida lei, e podem ser divididas em dois grandes grupos, os quais são apresentados na figura a seguir: Rescisão com culpa do particular (ex.: não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, subcontratação sem autorização da Administração).Rescisão sem culpa do particular (ex.: caso fortuito ou força maior). Figura 18: Divisão das hipóteses que podem justificar as rescisões unilaterais. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Vale entendermos que a rescisão unilateral deve ser motivada, bem como precedida, de ampla defesa e de contraditório (Art. 78, parágrafo único da lei). No Art. 78 da Lei de Licitações, também são enumeradas hipóteses de rescisão por culpa da Administração, mas, nesse caso, a rescisão só poderá ocorrer por acordo na via administrativa ou mediante sentença judicial, pois o contratado não possui a prerrogativa de impor a rescisão ao Poder Público (Art. 79, II e III). Fiscalização A Administração Pública também tem o poder e o dever de fiscalizar a correta execução do contrato (Art. 58, III, da Lei 8.666/1993). Veja o que diz o artigo 67 da Lei 8.666/1993 a respeito desse dever: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais40 • Módulo 1 “ “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (BRASIL, 1993).Ao mencionar a expressão “representante da Administração”, a norma em comento não faz qualquer restrição ao tipo do vínculo do servidor, admitindo-se que a designação recaia sobre servidor estável, ocupante de cargo efetivo, ou servidor ocupante de cargo comissionado. O responsável pela nomeação deve avaliar a conveniência da indicação de servidor estável ou comissionado. Em tese, a estabilidade confere maior independência ao agente público se comparada com o regime do cargo em comissão, caracterizado pela regra da livre nomeação e exoneração. É possível, no entanto, estabelecer algumas restrições para o exercício da função de fiscal do contrato, com fundamento nos princípios da razoabilidade, moralidade e eficiência. Vejamos na imagem a seguir. Saiba mais Contratos Públicos: Aspectos Conceituais41 • Módulo 1 Vale entendermos que o termo “culpa in elegendo”, refere-se à culpa de caráter jurídico devido a seleção inadequada de funcionário. De acordo com o disposto na Súmula 341 do Superior Tribunal Federal, “é presumível a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. Outro aspecto importante é entender que a Administração Pública deve evitar que o mesmo fiscal fique sobrecarregado com a fiscalização de número excessivo de contratos. No exercício da fiscalização, o representante da Administração deverá anotar, em registro próprio, todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando, se for o caso, a regularização das faltas ou defeitos observados (Art. 67, § 1º, da Lei de Licitação). Quando as decisões e providências não forem da competência do fiscal, elas deverão ser solicitadas aos superiores (Art. 67, § 2º, da Lei de Licitação). Figura 19: Restrições para o exercício de fiscal do contrato. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Razoabilidade Não devem ser indicados os pregoeiros e membros da comissão de licitação que participaram do certame. Moralidade Não devem ser indicados os agentes públicos que tenham relação de parentesco com os diretores e administradores da empresa fiscalizada ou que tenham algum tipo de conflito de interesse para o exercício da função fiscalizatória. Eficiência O agente público indicado para exercer a função de fiscal do contrato deve apresentar conhecimento técnico mínimo sobre o objeto da contratação, com o intuito de garantir eficiência à fiscalização e evitar eventual responsabilidade por culpa in eligendo da autoridade que efetuou a indicação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais42 • Módulo 1 “ “ Conforme orientação do Tribunal de Contas da União (TCU), a fiscalização deve ser contemporânea à execução do contrato, evitando-se atestações de serviços não concluídos ou com datas retroativas. É motivo para rescisão contratual o desatendimento das determinações do agente fiscalizador, bem como as de seus superiores, na forma do Art. 78, VII, da Lei de Licitação. Aplicação de sanções A Administração dispõe da prerrogativa de aplicar sanções ao contratado no caso de inexecução total ou parcial do ajuste, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa (Art. 58, IV, da Lei 8.666/1993). O Art. 87 da mesma lei elenca as sanções administrativas, as quais devem ser aplicadas por meio do juízo de proporcionalidade do administrador, a partir da gravidade da infração. Art. 87 – Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência (infrações leves); II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (infrações médias); III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (infrações graves); IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (infração gravíssima). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais43 • Módulo 1 Perceba que inserimos ao lado das sanções o grau de gravidade das infrações. Ocupação provisória No caso dos serviços essenciais, a Lei autoriza o apossamento provisório dos bens móveis e imóveis, bem como a utilização de pessoal e de serviços do contratado quando houver necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, assim como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (Arts. 58, V, 79, I, e 80, II, da Lei 8.666/1993). Outras cláusulas exorbitantes Além das cláusulas exorbitantes enumeradas no Art. 58 da Lei 8.666/1993, existem outras prerrogativas reconhecidas ao Poder Público contratante. Na hipótese de rescisão unilateral do contrato, o Art. 80 dessa lei reconhece, por exemplo, as seguintes prerrogativas, sem prejuízo da aplicação de outras sanções: Assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração. Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregado na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do Art. 58 da Lei nº 8.666/1993. Retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Execução da garantia contratual para ressarcimento dos prejuízos causados à Administração, bem como dos valores das multas aplicadas ao contratado, independentemente da propositura de ação judicial. Figura 20: Prerrogativas, sem prejuízo da aplicação de outras sanções, conforme o Art. 80 da Lei 8.666/1993. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais44 • Módulo 1 O interesse público e os direitos fundamentais não são necessariamente contrários e não são hierarquizados pela Constituição Federal. Em vez de supremacia abstrata, o administrador deve justificar, efetivamente, a prevalência do interesse a ser satisfeito em cada atuação. Figura 21: Argumentos sobre o tradicional princípio da supremacia do interesse público. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). “ Assim, conhecemos cada tipo de cláusula exorbitante citadas pela Administração Pública. Seguimos para nosso próximo tópico. RELEITURAS ATUAIS DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Conforme demonstrado anteriormente, é comum o entendimento de que as cláusulas exorbitantes são inerentes aos contratos administrativos e podem ser utilizadas pelo Poder Público ainda que não previstas contratualmente. É importante notar, contudo, que a afirmação dasupremacia da Administração nos contratos administrativos, em razão da presença natural/automática das cláusulas exorbitantes tem, atualmente, sido relativizada por parte dos agentes da doutrina jurídica. Isso ocorre porque o tradicional princípio da supremacia do interesse público sobre o privado tem sido questionado a partir de alguns argumentos que identificamos a seguir: Nesse contexto das releituras atuais das cláusulas exorbitantes, vejamos o que diz Moreira Neto (2008, p. 581-582): A absolutização das cláusulas exorbitantes não passa pelo filtro de uma interpretação pragmática comprometida, posto que a presença obrigatória de Contratos Públicos: Aspectos Conceituais45 • Módulo 1 “cláusulas exorbitantes em contratos administrativos pode acarretar consequências negativas para a eficiência administrativa. As prerrogativas unilaterais em favor do Estado desequilibram a relação contratual, gerando insegurança e risco ao particular que, naturalmente, embutirá o risco incerto em sua proposta apresentada durante o procedimento licitatório, elevando o preço a ser cobrado do poder público. Esse autor propõe que sejam flexibilizadas as cláusulas exorbitantes, as quais seriam incluídas em cada contrato administrativo discricionariamente. Com a finalidade de se reforçarem a legitimidade e a segurança jurídica do particular, essa técnica de flexibilização associa-se com a “teoria da dupla motivação”, segundo a qual a Administração deve, primeiramente, “[...] motivar a adoção ou o afastamento em tese da cláusula exorbitante nos contratos administrativos e, em segundo lugar, motivar a utilização concreta de determinada cláusula exorbitante prevista contratualmente.” (OLIVEIRA, 2019). Outro aspecto importante para identificar no contrato de licitação é o equilíbrio econômico-financeiro, assunto este que será tratado a seguir. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos está disposto no Art. 37, XXI, da Constituição Federal, que estabelece a necessidade de manutenção das “condições efetivas da proposta” vencedora na licitação ou na contratação direta. A equação econômica é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em consideração os encargos do contratado e o valor pago pela Administração. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais46 • Módulo 1 É importante ressaltar que o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pode ser invocado tanto pelo particular (contratado) quanto pelo Poder Público (contratante). Na hipótese de aumento de custos contratuais, por exemplo, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá majorar o valor a ser pago pela execução do contrato ao contratado. Ao contrário, se os custos contratuais diminuírem, o Poder Público deverá minorar os valores a serem pagos ao contratado. A legislação dispõe diversos mecanismos para evitar o desequilíbrio dessa equação econômica no curso do contrato, com destaque para o reajuste, a revisão, a atualização financeira e a repactuação. Vamos conhecer cada um deles na sequência. Reajuste O reajuste é cláusula necessária dos contratos administrativos e seu objetivo é preservar o valor do contrato em razão da inflação (Arts. 55, III, e 40, XI, da Lei 8.666/1993). Em virtude da previsibilidade das oscilações econômicas que acarretarão desequilíbrio no contrato, as partes elegem, previamente, determinado índice que atualizará automaticamente o ajuste (ex.: Índice Geral de Preços do Mercado). O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por “índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos.” (Art. 2º, § 1º, da Lei 10.192/2001). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais47 • Módulo 1 Ressalta-se que a periodicidade anual do reajuste deve levar em consideração a data de apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir (Art. 40, XI, da Lei 8.666/1993 e Art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001), visto que o Art. 37, XXI, da Constituição Federal, que dispõe sobre o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, exige a manutenção das condições efetivas da proposta. Desse modo, o prazo de 12 meses para o reajustamento não é contado da assinatura do contrato, assim é possível de ser realizado reajuste em contratos com prazo inferior a um ano. Se o edital e o contrato não estabelecerem a cláusula do reajuste, considera-se irreajustável o valor da proposta. Os licitantes, quando apresentam suas propostas, tomam ciência do edital e da minuta do contrato e, portanto, concordam com os seus termos, inserindo em suas propostas o “custo” da ausência do reajuste. Além disso, a inflação não é um fato imprevisível, razão pela qual seria vedada a invocação da teoria da imprevisão para atualizar o valor do contrato. Nesses casos, a concessão do reajuste violaria os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais48 • Módulo 1 Em resumo, as características do reajuste são: Agora que conhecemos sobre o reajuste, seguimos para conhecer mais sobre revisão. Revisão A revisão refere-se aos fatos supervenientes e imprevisíveis (ex.: caso fortuito e força maior) ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (ex.: alteração unilateral do contrato) que desequilibram a equação econômica do contrato (Arts. 58, § 2º, 65, II, “d” e §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/1993). Em virtude da impossibilidade de se prever a amplitude do desequilíbrio, constatado o fato superveniente, as partes devem formalizar a revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido. A revisão representa um direito do contratado e um dever do Estado, devendo ser executada independentemente de previsão contratual, sempre na hipótese em que for constatado o desequilíbrio do ajuste. Cláusula contratual. Depende da periodicidade mínima de 12 meses, contados da data de apresentação da proposta ou do orçamento ao qual a proposta se referir. Refere-se aos fatos previsíveis. “Preserva” o equilíbrio econômico- financeiro do contrato. REAJUSTE Incide sobre as cláusulas econômicas do contrato (valor do contrato). Figura 22: Características do reajuste. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais49 • Módulo 1 A revisão, ao contrário do reajuste, não incide apenas em relação às cláusulas econômicas ou de preço, mas também em relação às cláusulas regulamentares (ex.: revisão para prorrogar o prazo de execução do contrato). Em suma, as características da revisão são: Decorre diretamente da lei (incide independentemente de previsão contratual). Incide sobre qualquer cláusula contratual (cláusulas regulamentares ou econômicas). Refere-se aos fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis. “Restaura” o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Não depende de periodicidade mínima. REVISÃO Figura 23: Características da revisão. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Agora, seguimos para conhecer mais sobre a atualização financeira. Atualização financeira A atualização monetária, assim como o reajuste, tem o objetivo de preservar o valor do contrato em razão da inflação. De acordo com o Art. 40, XIV, “c”, da Lei 8.666/1993, a atualização financeira dos valores contratados incide “desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento”. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais50 • Módulo 1 Resumidamente, a atualização financeira é um direito de correção, sem prejuízo dos juros e multa prevista em contrato, que se aplica ao valor mensal em atraso pelo Poder Público, visando evitar danos na delonga do pagamento e liquidação do crédito. Pode ser previsto no edital um índice de reajuste dainflação, e essa atualização será usada para os pagamentos realizados pelo Poder Público após o período máximo de 30 dias do fim do período de adimplemento. Contudo, a correção se aplicará por todo o período de atraso. Assim, tenta-se amenizar os danos causados aos credores quando os valores financeiros demoram a ser disponibilizados, o que pode impactar na vida financeira das empresas. Exemplo: um contrato de fornecimento de mão de obra para limpeza do órgão com um número de dezenas de contratados, após o envio da fatura referente ao mês de agosto, a sua aprovação pelo fiscal e a liberação para pagamento com a comprovação da regularidade fiscal em que o órgão, por falta de liberação do financeiro ou outro motivo, atrasa o pagamento até o dia 16 de outubro. É o caso da aplicação da atualização financeira referente ao período de 1º de setembro a 16 de outubro, ou seja, período de 46 dias. É mais comum as concessionárias cobrarem esse tipo de atualização por meio de juros diários predefinidos. Repactuação Trata-se de um mecanismo pelo qual as partes podem estipular a repactuação nos contratos de terceirização de serviços contínuos, a qual somente pode ser efetivada após o período de 12 meses, e em que se deve considerar, para sua aplicação, a variação de custos devidamente comprovada pela parte contratada. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais51 • Módulo 1 A repactuação está prevista no Art. 12 do Decreto 9.507/2018, que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da Administração Pública federal direta e indireta, bem como na Instrução Normativa 5/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Ao contrário do reajuste, em que as partes estipulam um índice que reajusta automaticamente o valor do contrato, a repactuação é implementada mediante a “demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato” (atualização do salário-base da categoria na convenção coletiva). Resumidamente, a repactuação é caracterizada pela periodicidade de um mês e comprovação de alterações importantes nos custos apresentada pelo contratado, como, por exemplo, a convenção coletiva das categorias, que acontece sempre em mesma data a cada ano. Agora que conhecemos mais sobre equilíbrio econômico- financeiro dos contratos, vamos conhecer o prazo de duração dos contratos. DURAÇÃO DOS CONTRATOS Contratos por prazo certo e contratos por escopo É tradicional a distinção entre contratos por prazo certo e contratos por escopo (ou objeto). Vamos conhecê-los na imagem a seguir. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais52 • Módulo 1 CONTRATOS POR PRAZO CERTO O prazo contratual é fundamental para o cumprimento das obrigações contratadas. Neste caso, o contratado deve cumprir as suas obrigações até o final do prazo estabelecido no ajuste (ex.: na contratação de serviços de limpeza, a contratada deve limpar a repartição pública durante a vigência do prazo contratual). CONTRATOS POR ESCOPO O ajuste será cumprido, independentemente do prazo, com o cumprimento do objeto contratual (ex.: no contrato para construção de determinado prédio público, o ajuste considera-se cumprido com a finalização da construção, independentemente do tempo necessário). Ou seja, os contratos somente são encerrados com a entrega do objeto contratado. Figura 24: Contrato por prazo certo x contratos por escopo. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Isto não quer dizer que o tempo não é importante nesses tipos de contratos. Na verdade, o prazo contratual é fundamental para constatação de eventual mora no cumprimento da obrigação contratual. Ultrapassado o prazo acordado, o contratado continua obrigado a cumprir suas obrigações contratuais, acrescentadas dos ônus do atraso. Regra geral da duração: vigência do crédito orçamentário Os contratos administrativos possuem, necessariamente, prazo determinado (Art. 57, § 3º, da Lei 8.666/1993). A duração dos contratos administrativos deve ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (Art. 57 da Lei 8.666/1993 e Art. 167, I e II, da CF). O agente responsável deve permitir a contratação apenas nas hipóteses em que a Administração tenha recursos necessários para pagar o contratado, garantindo-se, desse modo, a responsabilidade e o planejamento com os gastos públicos. Dessa forma, se créditos orçamentários estão previstos na lei orçamentária anual (Art. 165, III, da CF), os contratos possuem, De acordo com o Art. 394 da Lei 10.406, mora é o atraso no pagamento de uma dívida. Segundo o Código Civil brasileiro, "considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que não quiser recebê-lo, no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer." Contratos Públicos: Aspectos Conceituais53 • Módulo 1 em regra, prazo de até um ano, não podendo ultrapassar o exercício financeiro. Exceções: contratos com prazo superior à vigência do orçamento Todavia, o próprio Art. 57 da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a regra do prazo anual para os contratos, destaca algumas exceções para contratos com prazo superior à vigência do orçamento. Na imagem a seguir, podemos conhecer as seguintes exceções que a lei prevê: Projetos previstos no Plano Plurianual Essa primeira exceção é justificada pelo planejamento em relação ao objeto que será contratado, pois a Lei do Plano Plurianual ultrapassa o limite anual da lei orçamentária. Apesar do prazo de quatro anos do Plano Plurianual, no Art. 57, I, da lei não é estabelecido, limite máximo para duração desses contratos, que pode ultrapassar o prazo de quatro anos. Ademais, se houver previsão no instrumento convocatório, a Administração poderá prorrogar o prazo inicial do contrato. (ex.: construção de um grande hospital ou de uma rodovia). 1 Serviços contínuos, admitida a prorrogação por iguais e sucessivos períodos com a finalidade de obter preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitado o prazo a sessenta meses, ou seja, cinco anos (ex.: serviços de limpeza, de conservação, de vigilância, de manutenção). A inaplicabilidade da regra do prazo anual justifica-se pela contratação de serviços que satisfazem as necessidades permanentes do Poder Público, independentemente da essencialidade do serviço. Em razão da necessidade permanente do serviço (continuidade do atendimento do interesse público), é razoável admitir a contratação por prazo superior a um ano, em vez de realização de licitações e contratações anuais, o que geraria custos desnecessários ao Erário (isto é, ao conjunto dos recursos financeiros públicos; os dinheiros e bens do Estado). Na hipótese, a Administração já poderia estipular, desde logo, prazo superior a um ano, mas nunca superior a cinco anos, devendo justificar a respectiva decisão. É possível a prorrogação do prazo contratual “por iguais e sucessivos períodos”, na forma do Art. 57, II, da lei. A prorrogação, neste caso, depende de previsão no instrumento convocatório e no contrato, bem como deve ser demonstrada a sua vantagem pela Administração. A necessidade de períodos sucessivos é uma obviedade, pois não se pode imaginar a prorrogação de contrato já extinto. A dificuldade reside na interpretação da exigência legal de prorrogações por iguais períodos. 2 Contratos Públicos: Aspectos Conceituais54 • Módulo 1 A prorrogação deve ser a melhor alternativa para “obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração”. Aliás, se a Administração já poderia estabelecer como prazo inicial de vigência do contrato o período de cinco anos e a prorrogação, no caso, decorre da própria lei, é razoável concluir que a prorrogação pode ser realizada por prazo inferior ou superior ao inicialmente previsto, respeitado o limite máximo de cinco anos. 3 Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, hipóteses em que a duração pode chegar a quarenta e oitomeses, ou seja, quatro anos (ex.: aluguel de computadores). 4 As contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24 da Lei nº 8.666/199374 poderão ter vigência por até cento e vinte meses (dez anos), caso haja interesse da Administração (Art. 57, V, da Lei nº 8.666/1993, inserido pela Lei nº 12.349/2010). 5 Figura 25: Exceções para contratos com prazo superior à vigência do orçamento. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). “ Vejamos o que é evidenciado no Art. 57 e no Art. 24 da Lei 8.666/1993. Art. 57 – A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: V – às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da Administração. Art. 24 – É dispensável a licitação: IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; Contratos Públicos: Aspectos Conceituais55 • Módulo 1 “XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos Arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. Por fim, é importante ressaltar que a regra do prazo anual dos contratos se aplica exclusivamente aos casos em que a Administração tenha a obrigação de pagar o contratado com recursos orçamentários. No Art. 57 da Lei 8.666/1993 tem-se que a “duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. Em consequência, a regra do prazo anual é inaplicável às contratações que não dependem de recursos orçamentários, bem como às hipóteses ressalvadas por leis específicas. A prorrogação dos contratos administrativos deve cumprir os seguintes requisitos: REVISÃO Justificativa por escrito Autorização da autoridade competente para celebração do contrato Manutenção das demais cláusulas do contrato Prorrogação somente pode ocorrer nos casos expressamente previstos na lei Necessidade de manutenção de equilíbrio econômico- financeiro do contrato Figura 26: Requisitos para prorrogação dos contratos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais56 • Módulo 1 Não se devem admitir, portanto, as prorrogações automáticas ou tácitas. Em cada caso, o administrador deve decidir pela prorrogação de acordo com as exigências legais. Evidentemente, a prorrogação deve ser implementada pelo Poder Público antes do término de vigência do ajuste, uma vez que seria inadmissível prorrogar contrato extinto. De lado os casos específicos de prorrogação mencionados no tópico anterior, o Art. 57, § 1º, da Lei 8.666/1993 estabelece as hipóteses em que a prorrogação dos contratos pode ser efetivada pelas partes, a saber: Alteração do projeto ou especificações pela Administração. Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato. Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração. Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência. Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei. Figura 27: Hipóteses em que a prorrogação dos contratos pode ser efetivada pelas partes. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais57 • Módulo 1 Verifica-se que as hipóteses acima não envolvem culpa do contratado, mas, sim, culpa da Administração ou evento extraordinário não imputável às partes. A prorrogação é consensual (não pode ser imposta pela Administração) e pode ser feita por prazo inferior, igual ou superior ao prazo inicialmente pactuado, observado o prazo máximo dos ajustes. Nos casos elencados no Art. 57, incisos I (projetos previstos no Plano Plurianual), II (serviços contínuos), IV (aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática) e V (hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24), a prorrogação depende de previsão no edital e no contrato. Por outro lado, nos casos elencados no § 1º do Art. 57 da Lei 8.666/1993 (culpa da Administração ou evento extraordinário), a prorrogação não precisa constar do instrumento convocatório, pois a sua observância é imposta pela lei com o objetivo de atender às circunstâncias excepcionais (sem culpa do contratado) que retardaram o cumprimento do objeto contratual. Ressalta-se, no entanto, que o Tribunal de Contas da União tem exigido que toda e qualquer prorrogação contratual cumpra as seguintes exigências: Objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação. Interesse da Administração e do contratado declarados expressamente. Existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais58 • Módulo 1 Preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado. Vantagem da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo. Manutenção das condições de habilitação pelo contratado.Figura 28: Exigências a serem cumpridas na prorrogação contratual. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Agora que conhecemos o prazo de duração dos contratos, vamos estudar a inexecução contratual. INEXECUÇÃO CONTRATUAL Normalmente, o que se espera das partes contratantes é o cumprimento adequado das obrigações assumidas no ajuste. Todavia, em alguns casos pode haver inexecução total ou parcial do contrato por culpa de uma das partes ou por fatos extraordinários ou imprevisíveis. Vamos conhecer os tipos existentes de inexecução contratual na sequência. Inexecução culposa A inexecução culposa é aquela atribuída à culpa (ou dolo) de uma das partes contratantes. Em caso de inexecução por culpa do contratado, a Administração Pública deverá aplicar as sanções contratuais, após oportunizar a ampla defesa e o contraditório, sendo lícita a rescisão do ajuste. Se a culpa for da Administração, o particular deve ser compensado. Aqui teremos o denominado “fato da Administração”, assim considerada a inexecução contratual imputada à Administração. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais59 • Módulo 1 Nesse caso, a Administração deve rever as cláusulas do contrato para não prejudicar o contratado (prorrogação do prazo contratual, revisão dos valores devidos, etc.). Nesse caso, o particular poderá pleitear o distrato ou a rescisão judicial do ajuste. Exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) Refere-se à possibilidade do contratado suscitar a “exceção de contrato”, no caso de responsabilidades não cumpridas pela Administração, para paralisar o cumprimento de suas obrigações contratuais, enquanto a Administração estiver inadimplente. Atualmente, há um entendimento entre cientistas jurídicos de que a exceptio deve podeser aplicada quando nos casos autorizados pela legislação. Os argumentos em defesa desse entendimento podem ser assim sintetizados: Princípio da legalidade Princípio da supremacia do interesse público Princípio da continuidade do serviço público Atualmente, a legislação prevê a exceptio no Art. 78, XIV e XV, da Lei 8.666/1993. Esse princípio, que vem sendo relativizado por grande parte da doutrina jurídica, não pode significar um escudo protetor para ilícitos (contratuais e extracontratuais) administrativos. Nem todos os contratos administrativos têm por objeto a prestação de serviço público. Todavia, a exceptio não poderá ser invocada, em princípio, nos contratos que efetivamente envolvam serviços públicos ou atividades essenciais à coletividade. Figura 29: Argumentos para aplicação da exceptio. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais60 • Módulo 1 Inexecução sem culpa A inexecução sem culpa relaciona-se à inexecução contratual em virtude de fatos não imputáveis às partes. Nesse caso, duas são as possibilidades: Extinção do contrato, caso não haja possibilidade de prosseguimento do ajuste. Continuidade do ajuste com a revisão do contrato para reequilibrar a equação econômico- financeira inicial. POSSIBILIDADES DE INEXECUÇÃO SEM CULPA Figura 30: Possiblidades de inexecução sem culpa. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Essas duas possibilidades estão dispostas no Código Civil (CC) na parte relativa à resolução dos contratos por onerosidade excessiva. O Art. 478 do Código Civil prevê a extinção dos contratos de execução continuada ou diferida quando “a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. Por outro lado, o Art. 479 do Código Civil admite a continuidade do contrato desde que ocorra a modificação equitativa das condições do contrato. É importante salientar que o desequilíbrio do contrato, por eventos extraordinários, pode acarretar prejuízos ou benefícios ao particular contratado. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais61 • Módulo 1 ““ Imagine, por exemplo, o aumento da alíquota do tributo que incide sobre o objeto contratual. Nesse caso, o particular será prejudicado, pois os custos da execução serão incrementados, possibilitando o direito à revisão para maior do preço pactuado. Todavia, se a alíquota for diminuída, o particular será beneficiado com a diminuição dos custos, e a Administração poderá reduzir o valor devido no contrato. Essa solução está prevista no Art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993, que dispõe: [...] Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. (BRASIL, 1993). As hipóteses tradicionais de inexecução sem culpa são a teoria da imprevisão, o fato do príncipe, o caso fortuito e a força maior. Vamos conhecer cada um deles, na sequência. Teoria da imprevisão A teoria da imprevisão é aplicada aos eventos imprevisíveis, supervenientes e extracontratuais de natureza econômica (álea extraordinária econômica), não imputáveis às partes, que desequilibram desproporcionalmente o contrato. No Direito Administrativo, a referida teoria tem relação com a cláusula rebus sic stantibus aplicada no Direito Civil, que determina o cumprimento do contrato enquanto presentes as mesmas condições do momento da contratação. Alteradas essas circunstâncias, as partes ficariam liberadas do cumprimento do acordo. Álea é um termo jurídico que significa a possibilidade de prejuízo simultaneamente à de lucro - ou, em outras palavras, risco. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais62 • Módulo 1 Fato do príncipe Fato do príncipe é o fato extracontratual praticado pela Administração que repercute no contrato administrativo (ex.: aumento da alíquota do tributo que incide sobre o objeto contratual). Trata-se de um fato genérico e extracontratual, imputável à Administração Pública, que acarreta o aumento dos custos do contrato administrativo (álea extraordinária administrativa). Não se deve confundir o fato do príncipe com o fato da Administração. Enquanto o fato do príncipe é extracontratual, o fato da Administração é contratual (inexecução das cláusulas contratuais por culpa da Administração contratante, por exemplo: atraso no pagamento). Caso fortuito e força maior É comum que haja dificuldade na distinção entre caso fortuito e força maior. Alguns entendem que o caso fortuito é um evento imprevisível da natureza (ex.: enchente, tempestade) e a força maior decorre de evento humano (ex.: greve). Outros pensam justamente o contrário. No entanto, a controvérsia nessa distinção não possui relevância prática, pois a ordem jurídica define as duas situações (caso fortuito e força maior) como eventos inevitáveis e imprevisíveis (Art. 393, parágrafo único, do CC) e atribui consequências idênticas (Arts. 65, II, “d”, e 78, XVII, da Lei 8.666/1993). Figura 31: Hipóteses tradicionais de inexecução sem culpa. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Ressalta-se que a Lei 8.666/1993 impõe o dever de indenização por parte da Administração em relação ao contratado na hipótese de caso fortuito e força maior (Arts. 78, XVII e 79, § 2º). Todavia, a doutrina jurídica tem discutido a validade dessa Contratos Públicos: Aspectos Conceituais63 • Módulo 1 norma, uma vez que nela se dispõe a responsabilidade do Poder Público contratante sem a ocorrência do nexo causal (isto é, a Administração não causou o dano ao contratado). A Administração, nesses casos, deve indenizar apenas os prejuízos até o momento do evento imprevisível (casos elencados nos incisos I a III do § 2º do Art. 79 da lei: devolução de garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização), mas não os lucros cessantes, sob pena de se caracterizar enriquecimento sem causa do particular. Assim, finalizamos o nosso conhecimento sobre inexecução contratual. Agora iremos conhecer sobre a extinção dos contratos. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS Os contratos administrativos normalmente se extinguem pelo decurso do prazo contratual ou pela execução do objeto. Todavia, a extinção do contrato pode ocorrer de forma prematura quando houver impossibilidade de continuidade do ajuste (rescisão culposa ou não), bem como quando constatada ilegalidade na licitação ou no próprio contrato (anulação do contrato). Motivos, formas e consequências da rescisão contratual Os motivos que podem ensejar a rescisão dos contratos administrativos estão elencados no Art. 78 da Lei 8.666/1993 e podem ser divididos em três grupos: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais64 • Módulo 1 MOTIVOS QUE PODEM CAUSAR RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINSITRATIVOS Motivos imputáveis ao contratado A Administração possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato nas hipóteses de inadimplemento imputável ao contratado, mencionadas nos incisos I a XI e XVIII (ex.: não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais; subcontratação sem previsão no edital e no contrato; cometimento reiterado de faltas contratuais; decretação da falência do contratado). Motivos imputáveis à Administração Nos casos presentes nos incisos XII a XVI (ex.: razões de interesse público; suspensão da execução por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias; atraso dos pagamentos por mais de 90 dias). Motivos não imputáveis às partes A extinção do contrato em caso de força maior ou caso fortuito, prevista no inciso XVII. Figura 32: Motivos que podem ensejar a rescisão dos contratos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). O Art. 78 da Lei 8.666/1993 utilizou aexpressão “rescisão” para os casos de inadimplemento do contratado e da Administração, bem como para as hipóteses não imputadas às partes. Todavia, tecnicamente, é possível diferenciar os termos “rescisão” (inadimplemento de uma das partes), “resolução” (impossibilidade de continuidade do contrato, sem culpa das partes) e “resilição” (vontade das partes que não desejam prosseguir com o contrato). A resilição pode ser unilateral (denúncia) ou bilateral (distrato). Dessa forma, nem todas as hipóteses do Art. 78 da Lei de Licitações envolvem tecnicamente rescisão do contrato. Na Lei 8.987/1995, que trata das concessões e permissões de serviços públicos, é utilizada a expressão “rescisão” apenas para os casos de inadimplemento da Administração, empregando o termo “caducidade” para extinção do contrato por culpa do concessionário. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais65 • Módulo 1 A rescisão dos contratos administrativos pode ser: RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Unilateral Quando determinada pela Administração por razões de interesse público ou em caso de falta contratual imputada ao particular. Amigável É extinção por acordo das partes (distrato). Judicial A extinção por sentença judicial normalmente ocorre por iniciativa do particular, quando há falta contratual cometida pela Administração, uma vez que lhe é vedado impor a alteração na via administrativa.Figura 33: Possibilidades de rescisão dos contratos administrativos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Em qualquer hipótese, a rescisão do contrato deve ser motivada, bem como deve respeitar o princípio da ampla defesa e do contraditório. A rescisão por culpa do particular ensejará a aplicação das respectivas sanções, bem como as medidas previstas no Art. 80 da Lei 8.666/1993 (assunção imediata, por parte da Administração, do objeto do contrato; ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do Art. 58 dessa lei; execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração; e retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais66 • Módulo 1 “ Por outro lado, a rescisão contratual sem culpa do contratado (incisos XII a XVII do Art. 78) acarreta o seu direito ao ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados, bem como o direito à devolução de garantia, ao recebimento dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização (Art. 79, § 2º). É importante ressaltar que esses direitos são previstos, inclusive, para hipótese de rescisão do contrato por caso fortuito e força maior (Arts. 78, XVII, e 79, § 2º). Conforme manifestação anterior, ressalta-se que a Administração, nessa hipótese, deve indenizar apenas os prejuízos até o momento do evento imprevisível (devolução de garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização), não sendo devidos os lucros cessantes, sob pena de se caracterizar enriquecimento sem causa do particular e de se consagrar a responsabilidade do Poder Público sem a configuração do nexo causal (o caso fortuito e a força maior são causas excludentes do nexo causal). SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Na hipótese de inexecução total ou parcial do contrato, a Administração, após o contraditório e a ampla defesa, deve aplicar sanções administrativas ao contratado, na forma do Art. 58, IV, da Lei 8.666/1993. Conforme já vimos anteriormente, as sanções administrativas estão enumeradas no Art. 87 da Lei 8.666/1993: Art. 87 – Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais67 • Módulo 1 “ I – advertência (infrações leves); II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (infrações médias); III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (infrações graves); IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (infração gravíssima). Na aplicação das referidas sanções, a Administração deve exercer o juízo de proporcionalidade, aplicando a sanção adequada à gravidade da infração. Ademais, na aplicação das sanções administrativas à contratada inadimplente, a Administração Pública deverá observar os termos dos Arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), incluídos pela Lei 13.655/2018. A única sanção que pode ser aplicada cumulativamente com as demais é a multa, conforme permissivo contido no Art. 87, § 2º, da Lei 8.666/1993. A Administração poderá reter a garantia prestada para pagamento da multa ou descontar o seu valor dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração, existindo sempre a possibilidade de cobrança judicial dos valores (Art. 87, § 1º, da Lei 8.666/1993). Não obstante a ausência de previsão expressa na Lei 8.666/1993, entendemos que as referidas sanções devem ser aplicadas dentro do prazo prescricional de cinco anos. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais68 • Módulo 1 Na legislação administrativa, costuma-se utilizar o prazo quinquenal para prescrição e decadência (exs.: Art.1º da Lei 9.873/1999; Arts. 173 e 174 do CTN; Art. 21 da Lei 4.717/1965; Art. 23, I, da Lei 8.429/1992; Art. 46 da Lei 12.529/2011; Decreto 20.910/1932; Art. 24 da Lei 12.846/2013 – Lei Anticorrupção etc.), razão pela qual o mesmo prazo deve ser utilizado, por extensão, nas sanções aplicadas nas licitações e contratações administrativas. Quanto à declaração de inidoneidade, a sanção, que não possui limite máximo de prazo, é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, podendo a reabilitação ser requerida após dois anos de sua aplicação (Art. 87, § 3.º, da Lei 8.666/1993). O entendimento acolhido no Supremo Tribunal de Justiça é de que a investigação sobre a eventual existência das referidas sanções pode ser feita por meio de consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS). Em relação à declaração de inidoneidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a sanção pode ser aplicada pelo Tribunal de Contas da União, na forma do Art. 46 da Lei 8.443/1992. Assim sendo, chegamos ao fim de mais uma aula. Siga em frente para mais conhecimento. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais69 • Módulo 1 Aula 3 – Princípios da Licitação CONTEXTUALIZANDO… Você conhece quais são os princípios específicos em que uma licitação deve estar baseada? Sabe por que são importantes? Identifica quais as situações em que deve aplicá-los e quais são os casos de exceção? A licitação, por ser um processo administrativo, pressupõe o atendimento dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, notadamente aqueles expressamente previstos no Art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). É por conhecimento que iremos navegar a partir de agora. Vamos conhecer mais sobre os princípios da licitação. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS O art. 3.º da Lei 8.666/1993 menciona os seguintes princípios da licitação previstos também no Art. 37, caput, da Constituição: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório,julgamento objetivo e outros que lhes são correlatos. Em relação aos princípios específicos, podem ser destacados: competitividade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório, procedimento formal e julgamento objetivo. Desse modo, a fim de aumentar a clareza sobre os princípios constitucionais e específicos que regem uma licitação e instrumentalizá-los, bem como planejar e executar uma licitação com base nesses princípios, a partir do tipo de licitação de interesse – e de acordo com os casos de aplicabilidade e exceção desses –, nesta aula iremos caracterizar os principais princípios específicos nos quais uma licitação deve estar baseada e identificar a importância do uso de cada um deles. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais70 • Módulo 1 Examinaremos os casos em que a aplicação dos princípios é essencial e aqueles que, de acordo com a legislação vigente, são caracterizados como casos de exceção. Princípio da competitividade Em uma licitação, devem estar descritas condições que promovam competitividade entre os licitantes, de modo que estes possam melhorar suas propostas em relação aos demais e, consequentemente, possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa para Administração. Por este motivo, é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo (Art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993). Figura 34: Princípio da competitividade. Fonte: Pixabay (2020). Este princípio deve servir, portanto, como parâmetro para a interpretação e avaliação das cláusulas de um edital de processo licitatório. Exemplos: exigir a compra de editais ou restringir a participação a empresas que possuem sede no território do ente federado licitante frustram a competitividade. Por essa razão, o Art. 4º, III, b, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), estabelece a nulidade dos editais de licitação que contenham cláusulas restritivas da competição. Princípio da isonomia O princípio da isonomia tem profunda ligação com o princípio Contratos Públicos: Aspectos Conceituais71 • Módulo 1 da impessoalidade e significa que a Administração deve dispensar tratamento igualitário (não discriminatório) aos licitantes. A licitação deve assegurar “igualdade de condições a todos os concorrentes”, conforme dispõe o Art. 37, XXI, da Constituição Federal. Da mesma forma, a isonomia guarda estreita relação com a competitividade, pois as restrições à participação de determinadas pessoas na licitação acarretam diminuição do número de possíveis interessados. A Administração não pode estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, conforme previsão do Art. 3.º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993. Contudo, há possibilidade de fixação de “margem de preferência” para alguns tipos de produtos, bens e serviços, como mostra a figura: Bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Figura 35: Fixação de “margem de preferência”. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Produtos manufaturados e serviços nacionais, que atendam a normas técnicas brasileiras. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais72 • Módulo 1 A margem de preferência, a ser definida pelo Poder Executivo Federal, não pode ultrapassar 25% do preço dos concorrentes não beneficiados com a preferência (Art. 3º, §5º a 12, da Lei 8.666/1993). Todavia, a sobredita margem de preferência somente deve ser aplicada após a concessão do tratamento diferenciado e favorecido às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPPs), conforme previsto na legislação especial, no art. 3º, §14, da Lei 8.666/1993, alterado pela LC 147/2014. A licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei 10.176/2001 nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal (Art. 3º, §12, da Lei 8.666/1993, alterado pela Lei 12.349/2010). No Art. 3º da Lei 8.248/1991, em que se dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, é estabelecida uma ordem de preferência nas aquisições de bens e serviços de informática e automação: primeiro, devem ser contratados bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país ou, em caso de impossibilidade, de bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. É importante ressaltar que a isonomia pressupõe, por vezes, tratamento desigual entre as pessoas que não se encontram na mesma situação fático-jurídica (tratamento desigual aos desiguais), desde que respeitado o princípio da proporcionalidade. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais73 • Módulo 1 Nesse sentido, por exemplo, a Constituição exige tratamento diferenciado em relação às cooperativas (Art. 5º, XVIII; Art. 146, III, “c”; e Art. 174, § 2º, da CF; Lei 5.764/1971), bem como no tocante às microempresas e empresas de pequeno porte (Art. 146, III, “d”, e Art. 179 da CF; LC 123/2006). Princípio da vinculação ao instrumento convocatório A necessidade de instrumento convocatório (edital ou carta convite) para abertura de licitações está prevista na Lei de Licitações e deve ser respeitada pelo Poder Público e pelos licitantes. Segundo o disposto no Art. 41 da Lei 8.666/1993, a “Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (BRASIL, 1993). Trata-se da aplicação específica do princípio da legalidade, razão pela qual a não observância das regras fixadas no instrumento convocatório acarretará a ilegalidade do certame. Exemplos: a obtenção da melhor proposta será auferida necessariamente a partir do critério de julgamento (tipo de licitação) elencado no edital; os licitantes serão inabilitados, caso não apresentem os documentos expressamente elencados no edital etc. Princípio do procedimento formal Este princípio dispõe que os procedimentos selecionados para a execução da licitação devem estar precisamente coerentes com as normas contidas na legislação (Art. 4º da Lei 8.666/1993). O princípio em questão decorre do princípio constitucional da legalidade. É oportuno ressaltar que o princípio do procedimento formal não significa excesso de formalismo. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais74 • Módulo 1 É importante estar ciente do fato de que a licitação é um procedimento instrumental que tem por objetivo uma finalidade específica: a celebração do contrato com o licitante que apresentou a melhor proposta. Por essa razão, por meio da legislação, tem-se flexibilizado algumas exigências formais, que não coloquem em risco a isonomia e com o intuito de garantir maior competitividade. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar prazo para que os licitantes apresentem nova documentação ou outras propostas (Art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993); nas licitações para formalização de parcerias público-privadas (PPPs), o edital pode prever a “possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório” (Art. 12, IV, da Lei 11.079/2004); as microempresas e empresas de pequeno porte podem corrigir falhas nos documentos de regularidade fiscal e trabalhista (Art. 43, §1º, da LC 123/2006, alterado pela LC 147/2014 e pela LC 155/2016) etc. Princípio do julgamento objetivo O julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes deve ser pautado por critérios objetivos elencados na legislação. A seleção de critérios subjetivos para o julgamento das propostas é contrária ao princípio da isonomia. Além de outros critérios previstos em legislação específica, o Art. 45 da Lei 8.666/1993, após a afirmar que o julgamento das propostas será objetivo, apresenta os critérios de julgamento: Na Prática Contratos Públicos: Aspectos Conceituais75 • Módulo 1 Melhor técnica Técnica e preço Maior lance ou oferta Menor preço Figura 36: Critérios de julgamento. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). A objetividade deve ser obedecida inclusive quando houver empate entre duas ou mais propostas. Nesse caso, o desempate será realizado por meio de sorteio (Art. 45, § 2º, da Lei 8.666/1993). Chegamos ao fim de mais uma aula. Na sequência, vamos estudar os objetos da licitação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais76 • Módulo 1 Aula 4 – Objetos da Licitação CONTEXTUALIZANDO… O objeto da licitação é o conteúdo do futuro contrato que será celebrado pela Administração Pública. Nos artigos 1º e 2º da Lei 8.666/1993, estão enumerados os objetos da licitação e do contrato administrativo, são eles: obras, serviços – inclusive de publicidade – compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública. É fundamental que, no instrumento convocatório (edital ou carta convite) de uma licitação, seja descrito, de forma sucinta e clara, o seu objeto (Art. 40, I, da Lei 8.666/1993). Na Lei de Licitações, são estabelecidas exigências diferenciadas para quatro objetos distintos: obras, serviços, compras e alienações. Desse modo, a fim de aprimorar sua competência para a contratação e descrição de diferentes tipos de objetos de uma licitação, de acordo com as exigências legislativas específicas para cada um, nesta aula, iremos caracterizar os referidos objetos. Identificaremos as situações em que são aplicáveis e examinaremos as exigências legais para cada tipo. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA Vamos iniciar examinando a definição e distinção entre obras e serviços de engenharia. A definição de “obra” consta do inciso I do Art. 6º da Lei 8.666/1993, que prevê como obra “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.” Por exemplo: a construção de uma escola. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais77 • Módulo 1 Existem, no entanto, determinadas situações de difícil distinção entre obra e serviço de engenharia, especialmente pela insuficiência das definições constantes da legislação. A reforma de um imóvel, por exemplo, que envolve demolição, seria uma obra ou serviço? Não há resposta definitiva, uma vez que o Art. 6º, I, da Lei 8.666/1993, na definição de “obra”, utiliza o vocábulo “reforma” e, em seguida, na definição de “serviço”, constante no inciso II, menciona a expressão “demolição”. Alguns critérios são sugeridos pela doutrina para distinção entre obra e serviço, tais como: Na Prática Na contratação de uma obra prepondera o resultado, consistente na criação ou modificação de um bem corpóreo (obrigação de resultado), e na contratação do serviço predomina a atividade humana, que produz utilidades para a Administração (obrigação de meio). Enquanto na obra, normalmente, o custo do material é superior ao da mão de obra, nos serviços a lógica é inversa. OBRA E SERVIÇO Figura 37: Obra e serviço. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Conforme decisão do Tribunal de Contas da União, no caso de obras, pode ser necessário vistoria no local das obras. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais78 • Módulo 1 Contudo, essa vistoria somente deve ser exigida quando imprescindível para a perfeita compreensão do objeto e com a necessária justificativa da Administração nos autos do processo licitatório, podendo ser substituída pela apresentação de declaração de preposto da licitante de que possui pleno conhecimento do objeto. Nesse sentido, a visita deve ser compreendida como direito subjetivo da empresa licitante, não como obrigação imposta pela Administração. Nesse contexto, vamos conhecer sobre projeto básico, projeto executivo e outras exigências legais. Projeto básico, projeto executivo e outras exigências legais Devido às dificuldades na distinção entre objetos contratuais, foi estabelecido, por meio da legislação, regime jurídico uniforme para as obras e serviços de engenharia, de modo a fornecer parâmetros para orientar eventuais discussões acerca dessa distinção. Figura 38: Obras e serviços de engenharia. Fonte: Pixabay (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais79 • Módulo 1 A realização de obras e a prestação de serviços pressupõem a elaboração do “projeto básico” (Art. 6º, IX, da Lei de Licitações) e do “projeto executivo” (Art. 6º, X, da Lei de Licitações), que devem estabelecer, de maneira clara e precisa, todos os aspectos técnicos e econômicos do objeto a ser contratado. Esses projetos decorrem do dever de planejamento estatal, possibilitando a definição dos custos e análise de compatibilidade com a legislação orçamentária. A licitação para contratação de obras e serviços depende do cumprimento das exigências (Art. 7º, § 2º, da Lei 8.666/1993) apresentadas na figura a seguir: EXIGÊNCIAS PARA CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS Elaboração do projeto básico que deve ser aprovado pela autoridade competente e disponibilizado para consulta dos interessados em participar do processo licitatório. Previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, na forma do respectivo cronograma. O produto objetivado com a licitação deve estar contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, quando for o caso. Existência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. Figura 39: Exigências para contratação de obras e serviços. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Nas hipóteses em que para o tipo de empreendimento seja exigido licenciamento ambiental, o projeto básico deve conter o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e Relatório de Impacto Ambiental (RIMA). O “orçamento detalhado em planilhas”, mencionado na figura acima, é importante para saber se as propostas que serão apresentadas pelos interessados na licitação estão de acordo com o mercado. A fim de orientar a elaboração do referido orçamento, o Poder Público disponibiliza sistemas de referência de Contratos Públicos: Aspectos Conceituais80 • Módulo 1 preços. Por exemplo, o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), mantido pela Caixa Econômica Federal. O Tribunal de Contas da União exige que as planilhas de referência e as propostas dos licitantes apresentem a discriminação de todos os custos unitários envolvidos, com a explicitação dos custos diretos e indiretos (Bonificações e Despesas Indiretas – BDI). Ressalta-se, contudo, que a licitação pode ser iniciada sem a elaboração prévia do projeto executivo, desde que haja decisão motivada por parte da autoridade administrativa, hipótese em que o projeto deverá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços (Arts. 7º, § 1º, e 9º, § 2º, da Lei 8.666/1993). Vedações e impedimentos A licitação para execução de obras e prestação de serviços está submetida às seguintes vedações (Art. 7º, § 3º, 4º e 5º da Lei 8.666/1993): É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica. É vedada a realização de licitaçãocujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda, quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de Administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. É vedada a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. Figura 40: Vedações para execução de obras e prestação de serviços. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais81 • Módulo 1 Caso essas vedações sejam desrespeitadas, os respectivos atos e contratos serão nulos, devendo ser apurada a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa (Art. 7º, § 6º, da Lei 8.666/1993). Não será computada como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório (Art. 7º, § 7º, da Lei 8.666/1993). Ademais, qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada (Art. 7º, § 8º, da Lei 8.666/1993). Além das mencionadas vedações, a legislação estabelece impedimentos para participação, direta ou indireta, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários (Art. 9º da Lei 8.666/1993) quando o interessado for: A Autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica. Empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado. B C Servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Figura 41: Impedimentos para participação. Fonte: labSEAD-UFSC (2020 Em relação aos impedimentos previstos nos itens “a” e “b”, a legislação permite a participação do autor do projeto ou da empresa na licitação de obra ou serviço, bem como na Contratos Públicos: Aspectos Conceituais82 • Módulo 1 sua execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada (Art. 9º, § 1º, da Lei 8.666/1993). Ressalta-se que os impedimentos acima mencionados não afastam a possibilidade de licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração (Art. 9º, § 2º, da Lei 8.666/1993). Para fins de impedimento, considera-se participação indireta, por exemplo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo- se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários (Art. 9º, § 3º, da Lei 8.666/1993). Formas de execução: direta e indireta As obras e serviços de engenharia, de acordo com os Arts. 6º, VII, VIII, e 10 da Lei de Licitações, podem ser executados de forma direta (por meio dos órgãos ou entidades administrativas) ou indireta (por meio da contratação de terceiros). Quando o órgão executa de forma direta suas obras, não há celebração de contratos nem necessidade de licitações, portanto são serviços realizados por seus servidores do quadro, de forma direta e atendendo às normas técnicas do sistema Confea – CREA. Essa forma direta não é o foco do nosso curso. Assim sendo, vamos conhecer mais sobre a execução indireta. Execução indireta: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, empreitada integral e tarefa. Saiba mais Contratos Públicos: Aspectos Conceituais83 • Módulo 1 EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL Quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total (ex.: construção de uma escola por preço certo e determinado apresentado pelo licitante). TAREFA Quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais (ex.: contratação de um eletricista para pequeno reparo na instalação elétrica da repartição pública). EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO Quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas (ex.: o valor deve ser pago ao final de cada unidade executada – metragem executada de fundações, de paredes levantadas, de colocação de piso etc.). EMPREITADA INTEGRAL Quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, caso em que o contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto até entrega à Administração contratante para uso (ex.: o contratado deve realizar a obra, como a construção de um prédio, bem como implementar sistema de segurança, o sistema de refrigeração etc.). Figura 42: Regimes de execução indireta. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). A execução indireta pode ocorrer por meio dos seguintes regimes: ““ SERVIÇOS Os serviços referem-se a todas as atividades destinadas a: Obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico- profissionais. (BRASIL, 1993). Dentro deste tópico, podemos citar os serviços de terceirização. Nesse sentido, vamos conhecer mais detalhes sobre. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais84 • Módulo 1 ““ Bem substituto, ou sucedâneo, é um bem que possa ser consumido em substituição a outro. ““ Terceirização: a superação da distinção entre atividade-meio x atividade-fim A terceirização é o processo de contratação de empresa privada (interposta pessoa) para prestação de serviços à Administração. No âmbito legislativo, várias normas fundamentam a terceirização de serviços, destacando-se, por exemplo, o Art. 10 do Decreto Legislativo 200/1967 que, ao tratar da descentralização de atividades federais, dispõe: A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. [...] § 7.º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar- se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Tradicionalmente, com o intuito de evitar que a terceirização fosse um sucedâneo da regra do concurso público, a doutrina jurídica e o Tribunal de Contas da União entendiam que a terceirização somente seria legítima para atividades instrumentais (atividades-meio) da Administração. No tocante aos serviços relacionados às finalidades essenciais da Administração (atividades-fim), a terceirização é vedada. Nesse sentido, o enunciado 331, III, do Tribunal Superior do Trabalho, dispõe que: Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (BRASIL, 2011). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais85 • Módulo 1 “ ““ O enunciado apresentado demonstra a importância da inexistência da pessoalidade e da subordinação para legitimidade da terceirização. Deve,portanto, ser considerada lícita a terceirização que tem por objetivo a prestação de serviços, sendo vedada a terceirização para mero fornecimento de mão de obra, hipótese em que, caracterizadas a pessoalidade e subordinação do vínculo, a Administração deverá contratar pessoal por meio de concurso público. Contudo, o Art. 4º- A da Lei 6.019/1974, alterado pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), considera: Prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (BRASIL, 1974). Nesse sentido, a terceirização pode envolver qualquer tipo de atividade (instrumental ou finalística) de interesse da Administração Pública contratante. Em consequência, em nova legislação, a distinção tradicional entre “atividade-meio” e “atividade-fim” foi superada. De acordo com a Suprema Corte, a terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, afirmou que: A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é “imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final Contratos Públicos: Aspectos Conceituais86 • Módulo 1 “ comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. (BRASIL, 2017). A Suprema Corte afirmou ainda que, além de suas vantagens inerentes, a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. A principal vantagem da terceirização apresenta relação com a eficiência administrativa, tendo em vista que a prestação de serviços instrumentais (atividades-meio) por empresa privada especializada permite que a Administração concentre sua atenção na prestação de atividades-fim. Alguns autores mencionam a vantagem econômica na terceirização, pois haveria diminuição dos encargos trabalhistas e previdenciários. Ocorre que os referidos custos e a margem de lucro serão embutidos no valor que será cobrado pela empresa terceirizada do Estado, o que pode acarretar, no final, desvantagem econômica para o Estado, razão pela qual a opção administrativa deve levar em consideração, em cada caso, os impactos financeiros da terceirização. Outra vantagem da terceirização seria a fuga dos limites de gastos públicos com a remuneração de pessoal previstos no Art. 19 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF). Isto porque o Art. 18, § 1º, da LRF dispõe que “os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como ‘Outras Despesas de Pessoal’”. A redação da norma em comento não é muito clara, uma vez que menciona a “terceirização de mão de obra”, que não é permitida pela legislação (somente seria possível a terceirização de serviços), inserindo os respectivos valores nas despesas de pessoal. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais87 • Módulo 1 Conforme argumentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “[...] sendo inadmissível o contrato de fornecimento de mão de obra, o dispositivo deve ser entendido de modo que, se celebrado, a despesa correspondente será levada em consideração para fins de cálculo das despesas de pessoal”. (DI PIETRO, 2011). De acordo com a autora, enquanto as terceirizações (lícitas) de empreitada e de locação de serviços têm por objetivo o resultado (obra, projeto, pesquisa etc.) ou a atividade (limpeza, vigilância etc.), as terceirizações de mão de obra têm por objetivo a contratação de empregado, pessoa física, sendo a empresa contratada mera intermediária. A preocupação do legislador é inserir os gastos com terceirizações ilícitas de mão de obra nos limites legais de despesas de pessoal, sendo certo que as terceirizações lícitas (de serviços) não se submetem aos limites fixados nos artigos 18 e 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Quarteirização Ao lado da terceirização, largamente difundida na realidade brasileira, é possível verificar, no âmbito da Administração Pública, a denominada “quarteirização”. A “quarteirização” é a contratação de empresa especializada com a incumbência de gerenciar o fornecimento de serviços por terceiros à Administração. Trata-se, em verdade, da terceirização da atividade de gerenciamento à empresa que fiscalizará os demais contratos de terceirização no âmbito da Administração Pública. A quarteirização é: Palavra do Especialista Contratos Públicos: Aspectos Conceituais88 • Módulo 1 ““[...] o estágio seguinte à terceirização, consistindo na [...] contratação, pela Administração, de um terceiro privado, especializado em gerenciar pessoas físicas ou jurídicas, os ‘quarteirizados’, que o terceiro contratará para a execução de determinados serviços ou o fornecimento de certos bens necessários ao serviço público. (PEREIRA JÚNIOR, 2007). Um exemplo de quarteirização é a contratação de empresa especializada no gerenciamento da manutenção preventiva e corretiva de veículos de órgãos policiais. No referido contrato, a empresa privada, vencedora da licitação, tem o dever de gerenciar a frota de veículos da Administração, incluindo o fornecimento de peças, acessórios, mão de obra e transporte por guincho por empresas credenciadas. É importante ressaltar que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) dispõe a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas pelas quarteirizadas. Em nossa opinião, no entanto, a empresa gerenciadora, contratada pela Administração, deve responder antes desta pelos encargos trabalhistas não quitados pelas empresas quarteirizadas, especialmente pelo fato de delegarem à empresa o gerenciamento e a fiscalização desses encargos. Serviços técnicos profissionais especializados Os denominados “serviços técnicos profissionais especializados” estão enumerados no Art. 13 da Lei 8.666/1993. São eles: Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos. Pareceres, perícias e avaliações em geral. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais89 • Módulo 1 Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias. Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços. Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Figura 43: Serviços técnicos profissionais especializados. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Esta enumeração, trata-se, contudo, de um rol exemplificativo, uma vez que outros serviços também podem ser considerados “serviços técnicos profissionais especializados”. Em relação aos serviços técnicos profissionais especializados, o Poder Público deve considerar, preferencialmente, a modalidade de licitação concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração (Art. 13, § 1º, da Lei 8.666/1993). Nesse caso, o licitante vencedor deverá ceder os direitos patrimoniais a ele relativos e à Administração (artigos 13, § 2º, e 111 da Lei 8.666/1993). É possível a seleção de outra modalidade de licitação, contudo a decisão administrativa deve ser devidamente justificada. Nas hipóteses em que for inviável a competição, os serviços técnicos de natureza singular, prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, poderão ser contratados diretamente pelo Poder Público, mediante inexigibilidade de licitação, salvo nahipótese de serviços de publicidade e divulgação (Art. 25, II, da Lei 8.666/1993). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais90 • Módulo 1 ““ A empresa de prestação de serviços técnicos especializados, que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação da contratação direta, fica obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato (Art. 13, § 3º, da Lei 8.666/1993). Serviços de publicidade A Lei 12.232/2010 dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. De acordo com o Art. 2º dessa lei, os serviços de publicidade são: O conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. (BRASIL, 2010). As agências de publicidade devem apresentar “certificado de qualificação técnica de funcionamento”, obtido no Conselho Executivo das Normas Padrão (CENP), para participarem da licitação (Art. 4.º da Lei 12.232/2010). De acordo com o Art. 5º da Lei 12.232/2010, o procedimento de licitação deve observar uma das modalidades elencadas no Art. 22 da Lei 8.666/1993, não havendo menção quanto à possibilidade de utilização do pregão. No procedimento de licitação deve haver fase específica para análise das propostas técnicas, bem como julgamento das propostas de preço antes da etapa da habilitação (Art. 6º, I, e Art. 11, § 4º, I a XIV, da Lei 12.232/2010). Nesse caso, o projeto básico é substituído pelo briefing, que deve conter informações claras e objetivas para que os interessados elaborem propostas (Art. 6º, II, da Lei 12.232/2010). Nome da peça técnica que substitui o Projeto Básico ou Termo de Referência em licitações cujos objetos são serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, conforme a Lei 12.232/2010. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais91 • Módulo 1 Quanto aos critérios de julgamento, somente poderão ser utilizados os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” para escolha da melhor proposta (Art. 5º da Lei 12.232/2010). A proposta técnica, na forma do Art. 6º, III, da Lei 12.232/2010, será composta de um plano de comunicação publicitária (Art. 7º), relacionado às informações contidas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente (Art. 8º). As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica (Art. 10, § 1º, da Lei 12.232/2010). A proposta técnica, na forma do Art. 6º, III, da Lei 12.232/2010, será composta de um plano de comunicação publicitária (Art. 7º), relacionado às informações contidas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente (Art. 8º). As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica (Art. 10, § 1º, da Lei 12.232/2010). COMPRAS No processo licitatório, as compras são consideradas todas as aquisições remuneradas de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente (Art. 6º, III, da Lei 8.666/1993). Indicação de marcas, amostras e certificados de qualidade Em regra, é vedada a indicação de marcas nas compras efetuadas pelo Poder Público (Art. 15, § 7º, I, da Lei 8.666/1993). Trata-se de uma vedação que possui caráter relativo, pois a indicação da marca será legítima quando acompanhada de justificativas técnico-científicas. Da mesma maneira, a indicação de marca pode servir como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Na hipótese, ao lado da marca apontada no instrumento convocatório, constarão as seguintes expressões: “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”. Admite- se, ainda, a exigência de amostras dos bens por parte dos licitantes, desde que prevista expressamente no instrumento Contratos Públicos: Aspectos Conceituais92 • Módulo 1 convocatório, devidamente acompanhada de critérios de julgamento estritamente objetivos. Nesse caso, a exigência de apresentação de amostras deve ser requerida na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. Destaca-se, por fim, que o Tribunal de Contas da União consolidou o entendimento de que a exigência de certificações técnicas (ex.: certificação ISO, registro no INPI etc.) não pode ser realizada na fase de habilitação, mas apenas como critério de classificação. Princípio da padronização As compras, sempre que possível, devem atender ao “princípio da padronização”, com especificações técnicas e de desempenho (Art. 15, I, da Lei 8.666/1993). A Administração, ao estabelecer a padronização, deverá dispor, no instrumento convocatório, as características técnicas uniformes do bem a ser adquirido, bem como as exigências de manutenção, assistência técnica e garantia. A padronização, normalmente, gera benefícios econômicos para o Poder Público (princípio da economicidade), pois facilita as compras em grande escala e a manutenção dos bens adquiridos. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais93 • Módulo 1 Verifica-se, portanto, que a padronização pode acarretar, em alguns casos, a indicação de marcas, desde que a opção seja tecnicamente adequada. O que não é permitido é a padronização ou a indicação de marcas por critérios subjetivos ou desarrazoados. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União dispõe que a “padronização de marca somente é possível em casos excepcionais, quando ficar incontestavelmente comprovado que apenas aquele produto, de marca certa, atende aos interesses da Administração”. As compras também devem ser processadas, preferencialmente, pelo “sistema de registro de preços” (Art. 15, II, da Lei 8.666/1993), tendo em vista a necessidade de racionalização do processo de compras de determinados bens. DIVISIBILIDADE DO OBJETO E LICITAÇÃO POR ITEM Atualmente, de acordo com o princípio da economicidade (Art. 15, IV, da Lei 8.666/1993), vigora a regra da divisibilidade nas compras realizadas pelo Poder Público. Conforme destacado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), o parcelamento do objeto, aplicável às compras, obras ou serviços, acarreta a pluralidade de licitações, pois cada parte, item, etapa ou parcela representa uma licitação isolada em separado (ex.: construção que pode ser dividida em várias etapas: limpeza do terreno, terraplenagem, fundações, instalações hidráulica e elétrica, alvenaria, acabamento, paisagismo). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais94 • Módulo 1 A divisibilidade do objeto do futuro contrato não pode acarretar, no entanto, a dispensa ou a inexigibilidade de licitação, vedação que se aplica para as compras, obras e serviços (Art. 23, § 2º, da Lei 8.666/1993). Ademais, segundo o Tribunal de Contas da União (TCU), a divisibilidade do objeto não deve alterar a modalidade de licitação inicialmente exigida para a execução de todo o objeto da contratação. A escolha da modalidade de licitação depende da soma dos valores correspondentes aos itens parcelados. A divisibilidade do objeto pode acarretar, a critério da Administração, a realização de procedimento único ou procedimentos distintos de licitação. Na hipótese de procedimento único de licitação, denominada “licitação por item”, a Administração concentra, no mesmo certame, objetos diversos que serão contratados (ex.: a licitação para compra de equipamentos de informática pode ser dividida em vários itens, tais como microcomputador, impressora etc.). Nesse caso, várias licitações são realizadas dentro do mesmo processo administrativo, devendo cada item ser julgado de formaindependente e comportar a comprovação dos requisitos de habilitação. De acordo com o entendimento disposto na Súmula 247 do TCU , a licitação por item (e não por preço global) deve ser a regra quando o objeto da licitação for divisível. A licitação por grupos ou lotes, quando há o agrupamento de diversos itens por grupo ou lote, deve ser utilizada em situações excepcionais, em que seja demonstrada a inviabilidade técnica ou econômica da licitação por itens, bem como a ausência de risco à competitividade. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais95 • Módulo 1 ALIENAÇÕES Outro aspecto importante para entendermos são as alienações. As alienações são todas as transferências de domínio de bens da Administração Pública a terceiros (Art. 6º, IV, da Lei 8.666/1993). Apenas os bens dominicais que não se encontram afetados a nenhuma finalidade pública, podem ser alienados (Art. 101 do Código Civil). A alienação de bens da Administração Pública depende do cumprimento dos requisitos elencados no Art. 17 da Lei 8.666/1993. São eles: Licitação (concorrência para os bens imóveis, salvo as exceções do Art. 19 da lei, e leilão para os bens móveis). Avaliação prévia. Motivação, isto é, interesse público justificado. REQUISITOS PARA ALIENAÇÃO Figura 44: Requisitos para alienação de bens, conforme o Art. 17 da Lei 8.666/1993. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Em relação à alienação dos bens imóveis das pessoas jurídicas de direito público, é imprescindível a autorização legislativa. Em casos excepcionais, é possível a alienação direta de bens da Administração Pública, nos casos indicados no Art. 17, I e II, da mesma lei. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (SRP) As compras, sempre que possível, serão realizadas pelo Sistema de Registro de Preços (SRP), conforme determina o Art. 15, II, da Lei 8.666/1993. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais96 • Módulo 1 O Decreto 7.892/2013, que revogou o Decreto 3.931/2001, regulamenta o registro de preços em âmbito federal, não se aplicando aos demais entes federados, os quais deverão editar as suas respectivas regulamentações. É possível, inclusive, que o Poder Judiciário, o Poder Legislativo e os Tribunais de Contas tenham regulamentações próprias sobre o SRP. Apensar de o Art. 15, II, da Lei 8.666/1993 mencionar a utilização do SRP apenas para compras, entendemos que o sistema deve ser admitido também para as contratações de serviços, especialmente em virtude da necessidade de celeridade, economicidade e desburocratização das contratações públicas. Atualmente, os artigos 1º e 2º, I, do Decreto 7.892/2013 admitem a utilização do registro de preços também para contratação de serviços. A adoção do registro de preços depende de análise discricionária do Poder Público. Todavia, a legislação e a respectiva regulamentação afirmam que a sua adoção deve ocorrer “sempre que possível” (ou “preferencialmente”), razão pela qual a sua não utilização deve ser devidamente justificada (motivada) pela Administração. O SRP pode ser definido como procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona as propostas mais vantajosas, mediante concorrência ou pregão, que ficarão registradas perante a autoridade estatal para futuras e eventuais contratações. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Figura 45: Sistema de Registro de Preços. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais97 • Módulo 1 É importante ressaltar que o registro de preços não é uma modalidade de licitação, mas, sim, um sistema que visa racionalizar as compras e os serviços a serem contratados pela Administração. O registro de preço não possui a finalidade de selecionar a melhor proposta para celebração de contrato específico, como ocorre normalmente nas licitações e contratações de objeto unitário. Ao contrário, no sistema de registro de preços o intuito é realizar uma licitação, mediante concorrência ou pregão, para registrar em ata os preços de diversos itens (bens ou serviços), apresentados pelos licitantes vencedores, que poderão ser adquiridos pela Administração, dentro de determinado prazo, na medida de sua necessidade. Por esta razão, entendemos que não há necessidade de reserva orçamentária para efetivação do SRP. Isso porque tal exigência somente se justifica nas hipóteses em que a Administração seleciona a melhor proposta para celebração do respectivo contrato, garantindo a existência de recursos orçamentários para pagamento do contratado. Ocorre que, no SRP, a Administração tem por objetivo o registro das melhores propostas, não assumindo a obrigação de assinar o contrato. A disponibilidade orçamentária será necessária apenas no momento da assinatura do respectivo contrato, na forma do Art. 7º, § 2º, do Decreto 7.892/2013. A escolha da proposta mais vantajosa deve respeitar o princípio da impessoalidade (isonomia) e será efetivada, em regra, por meio do critério “menor preço”. É possível, ainda, a fixação, como critério de julgamento, do menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnicamente justificado (Art. 9º, § 1º, do Decreto 7.892/2013). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais98 • Módulo 1 O Art. 7º, § 1º, do Decreto 7.892/2013, alterado pelo Decreto 8.250/2014, admite, excepcionalmente, na modalidade concorrência, a adoção do critério “técnica e preço”. Entenda ainda que, de acordo com o TCU, nas licitações para registro de preços, a regra geral é a adjudicação por item, sendo considerada excepcional a adjudicação por preço global, que deve ser justificada pela autoridade competente. O objetivo do registro de preços é racionalizar as contratações e efetivar o princípio da economicidade. Em vez de promover nova licitação a cada aquisição de produtos e serviços, necessários para o dia a dia da máquina administrativa, a Administração realiza uma única licitação para registrar os preços e realizar, futura e discricionariamente, as contratações. Veja, na figura abaixo, as principais vantagens do registro de preços. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais99 • Módulo 1 Vantagens de registro de preços Solução para necessidades variáveis. Redução do número de licitações, pois o procedimento evita a necessidade de realização de licitações sucessivas para contratação dos mesmos bens e serviços. Redução do volume de estoque, o que diminui os custos de armazenamento dos bens e os riscos de perecimento. Eliminação ou diminuição do fracionamento de despesas. Necessidade de disponibilidade orçamentária apenas no momento da contratação etc. Contratação somente no surgimento da necessidade, sem a obrigatoriedade de contratação do montante registrado. Economia de escala, uma vez que vários órgãos e entidades podem participar da formatação da ata de registro de preços. Figura 46: Principais vantagens de registro de preços. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Na forma do Art. 3º do Decreto 7.892/2013, o registro de preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais100 • Módulo 1 Necessidade de contratações frequentes, tendo em vista as características do bem ou serviço. Conveniência da aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou da contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa. Impossibilidade de definição prévia, em razão da natureza do objeto, do quantitativo a ser demandado pela Administração. Conveniência da aquisição de bens ou da contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo. Figura 47: Hipóteses para adoção de registro de preço. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Cabe destacar também que o registro de preços é regido pelos seguintes princípios: (Art. 15, I, da Lei 8.666/1993 e Art. 8º, § 2º, do Decreto7.892/2013). (Art. 15, IV, da Lei 8.666/1993 e Art. 8º, caput, do Decreto 7.892/2013). (Art. 15, § 4º, da Lei 8.666/1993 e Art. 16 do Decreto 7.892/2013). PRINCÍPIO DA PADRONIZAÇÃO PRINCÍPIO DO PARCELAMENTO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE Figura 48: Princípios que regem o registro de preço. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). É fundamental a realização de prévia e ampla pesquisa no mercado para a execução do SRP (Art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993). Na fase interna da licitação, o “órgão gerenciador”, responsável pela condução de todo o procedimento, convidará os órgãos e entidades administrativas para integrarem o registro de preços (“órgãos participantes”), que deverão apresentar a sua estimativa de consumo, cronograma de contratação e respectivas especificações ou projeto básico. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais101 • Módulo 1 Em âmbito federal, o Art. 4º do Decreto 7.892/2013 exige a realização do procedimento de Intenção de Registro de Preços (IRP) para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para confirmação do interesse de participação no procedimento de registro de preços dos demais órgãos e entidades federais, com a consolidação das informações relativas à estimativa individual e total de consumo. O grande objetivo é divulgar o registro de preços aos potenciais interessados, garantindo, destarte, a maior participação dos interessados, a redução de potenciais caronas (órgãos não participantes), a racionalização do procedimento e a economia de escala nas futuras contratações. Excepcionalmente, a divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada, de forma justificada pelo órgão gerenciador (Art. 4º, § 1º, do Decreto 7.892/2013). Caberá ao órgão gerenciador da IRP as seguintes ações: Estabelecer, quando for o caso, o número máximo de participantes na IRP em conformidade com sua capacidade de gerenciamento. Aceitar ou recusar, justificadamente, os quantitativos considerados ínfimos ou a inclusão de novos itens. Deliberar quanto à inclusão posterior de participantes que não manifestaram interesse durante o período de divulgação da IRP (Art. 4º, § 3º, do Decreto 7.892/2013). Figura 49: Ações que cabem ao órgão gerenciador da IRP. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais102 • Módulo 1 “ Compete ao órgão gerenciador (Art. 5.º do Decreto 7.892/2013): Art. 5º – Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: I – registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo federal; II – consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; III – promover atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório; IV – realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes, inclusive nas hipóteses previstas nos §§ 2 º e 3 º do Art. 6 º deste Decreto; V – confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico; VI – realizar o procedimento licitatório; VII – gerenciar a ata de registro de preços; VIII – conduzir eventuais renegociações dos preços registrados; IX – aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes de infrações no procedimento licitatório; e X – aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações. XI – autorizar, excepcional e justificadamente, a prorrogação do prazo previsto no § 6 º do Art. 22 deste Contratos Públicos: Aspectos Conceituais103 • Módulo 1 “ Decreto, respeitado o prazo de vigência da ata, quando solicitada pelo órgão não participante. O órgão participante, que é responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, possui as seguintes atribuições (Art. 6º, caput e § 1º, do Decreto 7.892/2013): Garantir que os atos relativos à sua inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente. Tomar conhecimento da ata de registros de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições. Manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório. Aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. Figura 50: Atribuições do órgão responsável. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). “ É possível a realização de “compra nacional” (ou contratação nacional), hipótese em que a licitação para registro de preços que abrange os demais entes federativos como órgãos participantes (Art. 2º, VI, e Art. 6º, § 2º a 6º, do Decreto 7.892/2013). O edital de licitação para o registro de preços deve contemplar, no mínimo, os requisitos evidenciados no Art. 9º do Decreto 7.892/2013. Art. 9º – O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: I – a especificação ou descrição do objeto, que explicitará o conjunto de elementos necessários e Contratos Públicos: Aspectos Conceituais104 • Módulo 1 “ suficientes, com nível de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas; II – estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; III – estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do Art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões; IV – quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens; V – condições quanto ao local, prazo de entrega, forma de pagamento, e nos casos de serviços, quando cabível, frequência, periodicidade, características do pessoal, materiais e equipamentos a serem utilizados, procedimentos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados; VI – prazo de validade do registro de preço, observado o disposto no caput do Art. 12; VII – órgãos e entidades participantes do registro de preço; VIII – modelos de planilhas de custo e minutas de contratos, quando cabível; IX – penalidades por descumprimento das condições; X – minuta da ata de registro de preços como anexo; e XI – realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade. Quando o edital previr o fornecimento de bens ou prestação de serviços em locais diferentes, é facultada a exigência de apresentação de proposta diferenciada por região, de modo que aos preços sejam acrescidos custos variáveis por região (Art. 9º, § 2º, do Decreto 7.892/2013). A estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes não será considerada para fins de qualificação técnica e qualificação econômico-financeira na habilitação do licitante (Art. 9º, § 3º, do Decreto 7.892/2013). As minutas do edital e do contrato devem ser Contratos Públicos: Aspectos Conceituais105 • Módulo 1 aprovadas pela assessoria jurídica do órgão gerenciador (Art. 9º, § 4º, do Decreto 7.892/2013). Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor da propostado licitante melhor classificado, o que não prejudicará o resultado do certame deste (Art. 10 do Decreto 7.892/2013). Nesse caso, esses licitantes serão registrados na ata (cadastro de reserva), na sequência da classificação do certame, e poderão ser contratados na hipótese de cancelamento do registro do primeiro colocado (Art. 11, II, e §1.º ao §4.º do Decreto 7.892/2013). Ao final do sistema, será formalizada a ata de registro de preços. Trata-se do documento vinculativo onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas nas futuras contratações. Na ata serão registrados os preços e quantitativos do licitante melhor classificado durante a fase competitiva. A ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações (Art. 11, I e IV, do Decreto 7.892/2013). Homologado o resultado da licitação, o fornecedor melhor classificado será convocado para assinar a ata de registro de preços, no prazo e nas condições estabelecidos no instrumento convocatório, podendo o prazo ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pelo fornecedor e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. Caso o convocado não assine a ata no prazo e condições estabelecidos, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para assinatura da ata em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado (Art. 13 do Decreto 7.892/2013). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais106 • Módulo 1 Entenda que a recusa injustificada de fornecedor classificado em assinar a ata, dentro do prazo estabelecido no instrumento convocatório, ensejará a aplicação das penalidades previstas na legislação (Art. 14, parágrafo único, do Decreto 7.892/2013). Para aprimorar seu conhecimento sobre as penalidades previstas na legislação, acesse o link: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm#art14 A ata tem prazo de validade de até um ano, incluídas eventuais prorrogações (Art. 12 do Decreto 7.892/2013), mas não precisa respeitar o exercício financeiro, pois não é exigida a dotação orçamentária para o SRP. A ata também não obriga a Administração a firmar as futuras contratações, sendo lícita a realização de novas licitações ou contratações diretas, na forma da lei, sendo assegurada ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. Assim sendo, no IRP encontramos o chamado “efeito carona” e a “preferência do SRP”, vamos conhecê-los na imagem a seguir. Saiba mais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm#art14 Contratos Públicos: Aspectos Conceituais107 • Módulo 1 O “EFEITO CARONA” NO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS O Art. 22 do Decreto 7.892/2013 admite o efeito carona do sistema de registro de preços. Os “órgãos não participantes” ou “caronas” são os órgãos e entidades administrativas que não participaram do registro, mas que pretendem utilizar a ata de registro de preços para suas contratações. O TCU tem admitido, com limitações, a utilização do carona no Sistema de Registro de Preços. A Corte de Contas, com razão, firmou o entendimento de que deve ser vedada a “adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos”, pois a Administração perde na economia de escala, na medida em que, “se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas”. Por essa razão, na formalização da licitação para o Registro de Preços, deve haver a definição dos “quantitativos mínimos e máximos das compras ou serviços a serem licitados, de modo a garantir estabilidade ao certame no que se refere à formação dos preços”. Ademais, segundo a Corte de Contas, a adesão prevista no Art. 22 do Decreto 7.892/2013 deve ser considerada uma possibilidade anômala e excepcional, razão pela qual o órgão gerenciador do registro de preços deve justificar a eventual previsão editalícia de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes (“caronas”) dos procedimentos iniciais. Em âmbito federal, o Decreto 7.892/2013 proíbe que órgãos e entidades da Administração Pública federal utilizem a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual (Art. 22, § 8.º). Todavia, o mesmo diploma normativo admite a utilização da ata de registro de preços da administração federal por outros entes da Federação (Art. 22, § 9º). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais108 • Módulo 1 PREFERÊNCIA DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (SRP) Da mesma forma, as compras devem ser processadas, preferencialmente, pelo “sistema de registro de preços” (Art. 15, II, da Lei 8.666/1993), tendo em vista a necessidade de racionalização do processo de compras de determinados bens. O sistema de registro de preços será estudado adiante em tópico próprio. Figura 51: “Efeito carona” e a “preferência do SRP”. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Ainda em relação ao “efeito carona”, podemos refletir por uma questão curiosa que é saber se um órgão participante pode ser “órgão não participante” ou “carona” no mesmo registro de preços. A resposta é positiva. Imagine-se, por exemplo, a realização de licitação por itens na qual o órgão participante tenha participado apenas em relação a determinados itens e, após a formalização da ata, manifesta interesse em contratar outros itens registrados para os quais não se beneficiou. Nesse caso, o “órgão não participante” poderia solicitar ao órgão gerenciador a contratação do item, desde que cumpridas as demais exigências legais e regulamentares. Chegamos ao fim de mais uma aula. Na próxima aula, veremos as modalidades de licitação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais109 • Módulo 1 Aula 5 – Modalidades de Licitação Pública CONTEXTUALIZANDO... Você sabe quais são as diferentes modalidades de uma licitação? Conhece suas respectivas características? Sabe quais critérios devem ser considerados para selecionar e executar cada uma das modalidades? Nesta aula, identificaremos quais são as diferentes modalidades de uma licitação e suas respectivas características. Também iremos identificar as situações e critérios a serem considerados para selecionar e executar as diferentes modalidades de licitação de maneira adequada e em conformidade legislativa. CONCEITUANDO MODALIDADES DE UMA LICITAÇÃO As modalidades de licitação referem-se aos procedimentos e formalidades que caracterizam e distinguem cada tipo de licitação e que deverão ser considerados pela Administração Pública, a fim de que esta possa selecionar e executar as licitações de modo adequado e em conformidade legislativa. As modalidades de licitação são: MODALIDADES DE LICITAÇÃOPregão (presencial e eletrônico) Consulta Leilão Concorrência Concurso Convite Tomada de preços Figura 52: Modalidades de licitação. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). As cinco modalidades inicialmente citadas (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão) estão previstas Contratos Públicos: Aspectos Conceituais110 • Módulo 1 no Art. 22 da Lei 8.666/1993. O pregão, por sua vez, é regulado pela Lei 10.520/2002. Por fim, a consulta é a modalidade prevista no Art. 37 da Lei 9.986/2000 para licitações específicas realizadas por agências reguladoras. É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades previstas na Lei de Licitações, na forma do Art. 22, § 8º, da Lei 8.666/1993. Esta norma se dirige ao administrador, não impedindo que o legislador posterior crie novas modalidades, como ocorreu, por exemplo, nos casos do pregão e da consulta. Isto porque a Lei 8.666/1993 não possui qualquer superioridade hierárquica em relaçãoàs demais legislações e não tem o condão de limitar a atuação posterior do legislador. Ressalta-se, ainda, que as três modalidades inicialmente previstas na Lei de Licitações (concorrência, tomada de preços e convite) são exigidas, em regra, de acordo com o vulto econômico estimado para o futuro contrato. Quanto maior o valor do contrato a ser celebrado, maiores serão as formalidades exigidas para essas modalidades de licitação. A seguir, vamos examinar as características de cada modalidade de licitação. CONCORRÊNCIA A concorrência é a modalidade de licitação que possui maiores formalidades, pois é exigida, normalmente, para contratações de grande vulto econômico. Os valores estimados do futuro contrato, que exigem a formalização da concorrência, estão definidos no Art. 23, I, “c”, e II, “c”, da Lei 8.666/1993, atualizados pelo Decreto 9.412/2018. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais111 • Módulo 1 Obras e serviços de engenharia: valor acima de R$ 3.300.000,00. Compras e demais serviços: valor acima de R$ 1.430.000,00. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (Art. 23, § 8º, da Lei 8.666/1993). Figura 53: Valores estimados do futuro contrato que exigem a formalização da concorrência. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Registre-se que o Decreto 9.412/2018 atualizou os valores da concorrência, da tomada de preços e do convite, indicados, até então, no Art. 23, I e II, da Lei 8.666/1993, conforme autorização expressamente conferida pelo próprio Art. 120 da Lei de Licitações. Em razão do vulto do contrato, deve ser permitida a participação de todo e qualquer interessado na fase inicial de habilitação preliminar, com ampla divulgação da licitação (Art. 22, § 1º, da Lei 8.666/1993). Da mesma forma, a concorrência conta com uma fase de habilitação preliminar, anterior ao julgamento das propostas, para aferição da qualificação e aptidão das empresas para celebrarem contratos com o Poder Público. Nessa fase, a empresa deverá comprovar: Cumprimento disposto no Art. 27 da Lei 8.666/1993 5Regularidade fiscal 4 Habilitação jurídica 1 Qualificação técnica 2 Qualificação econômico- financeira 3 Figura 54: O que a empresa deverá comprovar na fase de habilitação preliminar. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais112 • Módulo 1 ““ Em determinados casos, a Lei exige a concorrência em razão da natureza do futuro contrato, independentemente do seu respectivo valor. Nesse sentido, o Art. 23, § 3º, da Lei de Licitações elenca algumas dessas hipóteses. Vejamos: Art. 23 – As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: [...] § 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no Art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país. Existem outras hipóteses previstas em leis especiais (ex.: concessão de serviço público – Art. 2º, II, da Lei 8.987/1995). Outro aspecto importante para conhecermos diz respeito às concorrências acima de 150 milhões de reais, nas quais é obrigatória a realização de audiência pública. Vejamos. Audiência pública Em licitações de valores muito elevados (acima de cento e cinquenta milhões de reais), a Lei de licitações, em seu artigo 39, estabelece a obrigatoriedade de realização de uma audiência pública prévia à publicação do edital. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais113 • Módulo 1 Figura 55: Audiência pública. Fonte: Pixabay (2020). Uma audiência pública possibilita aos interessados acesso às informações que dizem respeito ao objeto da licitação e oportunidade de manifestação a respeito desta. A audiência deverá ocorrer com antecedência de 15 dias úteis da data de publicação do edital e divulgação de no mínimo 10 dias úteis antes de sua realização. Na audiência pública, os interessados têm acesso às informações que dizem respeito ao objeto da licitação e oportunidade de manifestação a respeito. TOMADA DE PREÇOS A tomada de preços é a modalidade de licitação exigida para contratações de médio vulto econômico, assim definido no Art. 23, I, “b”, e II, “b”, da Lei 8.666/1993, atualizado pelo Decreto 9.412/2018, conforme vimos anteriormente: • Obras e serviços de engenharia: valor até R$ 3.300.000,00. • Compras e demais serviços: valor até R$ 1.430.000,00. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (Art. 23, § 8º, da Lei 8.666/1993). De acordo com o Art. 22, § 2º, da Lei Contratos Públicos: Aspectos Conceituais114 • Módulo 1 de Licitações, podem participar da tomada de preços os “interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.” A participação no certame é admitida aos interessados já cadastrados. Ao contrário da legislação anterior (Decreto- Lei 2.300/1986), que só admitia a participação das pessoas previamente cadastradas, a atual Lei de Licitações admite a participação de pessoas não cadastradas, desde que atendam às exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. As características básicas do registro cadastral podem ser assim enumeradas: Os cadastrados receberão certificado de cadastramento (Certificado de Registro Cadastral), renovável sempre que atualizarem o registro (Art. 36, § 1º). Em âmbito federal, o Decreto 3.722/2001 dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF). Os inscritos serão classificados por categorias, tendo em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos artigos 30 e 31 da Lei de Licitações (Art. 36). É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública (Art. 34, § 2º). Deve ser atualizado, no mínimo, anualmente e deverá estar permanentemente aberto aos interessados (Art. 34, § 1º, da Lei de Licitações). Figura 56: Características básicas do registro cadastral. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). O cadastramento prévio corresponde à fase de habilitação. Os interessados (ainda não são licitantes), antes de aberto o Contratos Públicos: Aspectos Conceituais115 • Módulo 1 certame, apresentam os documentos de habilitação para serem cadastrados perante determinado órgão ou entidade administrativa. Posteriormente, quando a Administração iniciar a tomada de preços, será desnecessária a fase específica de habilitação, tornando o procedimento mais célere. Por esta razão, a autorização de participação de interessados não cadastrados, “que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas”, tem sido criticada por grande parte da doutrina, pois desestimula o cadastramento prévio e retira celeridade da tomada de preços. CONVITE O instrumento contratual resultante de um processo licitatório denominado carta-convite é o mais simples de todos os demais instrumentos contratuais em uma licitação e é utilizado para compras pequenas. A carta-convite deve ser enviada a no mínimo três participantes (concorrentes), exceto quando,por meio de edital, for definido o motivo ou condição que torna um único participante apto a tomar parte do processo licitatório. Por exemplo, a utilização de uma tecnologia dominada ou patenteada a um determinado participante. Conforme regulamentado pela Lei ordinária 8.666/1993. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais116 • Módulo 1 O convite é uma modalidade de licitação (regulada pela Lei 8.666/1993) entre interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação da proposta. Chama- se carta-convite quando a referida carta substitui o edital da licitação. Essa modalidade somente poderá ser aplicada para valores até R$ 176 mil, no caso de materiais e serviços, e até R$ 330 mil, para a execução de obras de engenharia. Pode ser feita por escrito, anunciada ou até repassada de pessoa para pessoa. CONCURSO É um processo seletivo que permite o acesso a emprego ou cargo público de modo amplo e democrático. É um procedimento impessoal no qual é assegurada igualdade de oportunidades a todos os interessados em concorrer para exercer as atribuições oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e selecionar os mais adequados mediante critérios objetivos. LEILÃO O leilão, previsto no Art. 22, § 5º, da Lei de Licitações, é a modalidade de licitação adotada para alienação dos seguintes bens: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais117 • Módulo 1 Produtos legalmente apreendidos ou penhorados. Bens móveis inservíveis. Alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento (Art. 19, III, da Lei de Licitações). Figura 57: Bens alienados no leilão. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). O bem a ser leiloado deve ser avaliado previamente para definir o valor mínimo de arrematação, sagrando-se vencedor aquele que oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (Arts. 22, § 5º, e 53, § 1º, da Lei 8.666/1993). O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, exigindo-se o pagamento à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%. Com a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, o bem será imediatamente entregue ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido (Art. 53, caput e § 2º, da lei em comento). Assim como ocorre no convite e no concurso, a lei admite a dispensa, no leilão, de alguns documentos relacionados à habilitação dos interessados (Art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993). Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já admitiu, no âmbito da desestatização, a realização de leilão para formalização. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais118 • Módulo 1 PREGÃO É uma modalidade de licitação utilizada no Brasil, considerada como um aperfeiçoamento do regime de licitações para a Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal. Esta modalidade possibilita o incremento da competitividade e ampliação das oportunidades de participação nas licitações, por parte dos licitantes que são pessoas jurídicas ou pessoas físicas interessadas em vender bens e/ou serviços comuns, conforme os editais e contratos, que visam ao interesse público. Também chamado de “leilão reverso” ou “holandês”, o pregão é realizado em lances sucessivos e decrescentes, no chamado "quem dá menos". Desta forma, a Administração Pública, que está comprando, gera economia, o que significa o bom uso do dinheiro público. O pregão é a sexta modalidade de licitação, sendo instituída pela Lei 10.520/2002 e regulamentado pelo Governo Federal, pelos Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005. Cabe aos estados, ao DF e aos municípios a edição de seus respectivos regulamentos, respeitados os termos da mencionada lei. Essa modalidade de licitação é utilizada para aquisição de bens e serviços comuns de qualquer valor em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço. O conceito (indeterminado) de “bem ou serviço comum” possui algumas características básicas. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais119 • Módulo 1 Figura 58: Características do conceito de “bem ou serviço comum". Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Disponibilidade no mercado (o objeto é encontrado facilmente no mercado). Padronização (predeterminação, de modo objetivo e uniforme, da qualidade e dos atributos essenciais do bem ou do serviço). Casuísmo moderado (a qualidade “comum” deve ser verificada em cada caso concreto e não em termos abstratos). ! ! ! O pregão pode ser realizado de duas maneiras: Figura 59: Modalidades de pregão. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). PREGÃO PRESENCIAL É realizado em ambiente físico, com a presença dos interessados (licitantes se encontram e participam da disputa). PREGÃO ELETRÔNICO É executado em ambiente virtual por meio da internet (Art. 2º, § 2º, da Lei 10.520/2002 e Decreto 5.450/2005) (licitantes se encontram em sala virtual pela internet, usando sistemas de governo ou particulares). O procedimento do pregão eletrônico segue as regras básicas do pregão comum, mas deixa de ocorrer a presença física do pregoeiro e dos participantes, tendo em vista que as comunicações são feitas por via eletrônica. Essa é uma modalidade aberta para todo o público, e qualquer cidadão interessado pode acompanhar o processo licitatório em curso, os valores de cada lance efetuado, o vencedor e até a duração da disputa, aumentando assim a transparência e o controle social. A grande inovação do pregão se dá pela inversão das fases de habilitação e análise das propostas. Dessa forma, apenas a documentação do participante que tenha apresentado a melhor proposta é analisada, reduzindo assim drasticamente a burocracia e os custos aos cofres públicos. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais120 • Módulo 1 O pregão pode ser adotado para os mesmos tipos de compras e contratações realizadas por meio das modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Podem ser adquiridos por meio de pregão os bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade sejam objetivamente definidos por edital, por meio de especificações de uso corrente no mercado. Incluem-se nesta categoria as peças de reposição de equipamentos, mobiliário padronizado, combustíveis e material de escritório e serviços, tais como limpeza, vigilância, conservação, locação e manutenção de equipamentos, agenciamento de viagem, vale-refeição, bens e serviços de informática, transporte e seguro saúde. Bens e serviços comuns são produtos cuja escolha pode ser feita tão somente com base nos preços ofertados, tendo em vista que os produtos são comparáveis entre si e não necessitam de avaliação minuciosa. Veja alguns exemplos de bens comuns e de execução de serviços. Execução de serviços: confecção de chaves, manutenção de veículos, colocação de piso, troca de azulejos, pintura de paredes, confecção de carimbos etc. Bens comuns: canetas, lápis, borrachas, papéis, mesas, cadeiras, veículos, aparelhos de ar refrigerado etc. Figura 60: Bens comuns e execução de serviços. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). O bem ou serviço será comum quando for possível estabelecer, para efeito de julgamento das propostas, mediante especificações utilizadas no mercado, padrões de qualidade e desempenho peculiares ao objeto. São inúmeros os objetos Contratos Públicos: Aspectos Conceituais121 • Módulo 1 “ “ a serem licitados que não são vistoscom clareza pelo gestor, com o intuito de definir se o objeto é comum ou não. O legislador procurou, por meio de uma lista anexada ao Decreto 3.555/2000, definir os bens ou serviços de natureza comum. No entanto, essa lista foi considerada meramente exemplificativa, em razão da impossibilidade de se listar tudo que é comum. Em suma, bens e serviços comuns são aqueles que podem ser descritos no edital (seus padrões de qualidade e desempenho) e que tenham a possibilidade de serem substituídos uns por outros com o mesmo padrão de qualidade. Isso afasta os serviços de engenharia, bem como as locações imobiliárias e alienações em geral. Essa negativa está prevista no Art. 6º do Decreto 5.450/2005. Art. 6º – A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral. O pregão vem se somar às demais modalidades previstas na Lei 8.666/1993, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Porém, diferente destas modalidades, o pregão pode ser aplicado a qualquer valor estimado de contratação, de forma que constitui alternativa a todas as modalidades. Outra peculiaridade é que o pregão admite como critério de julgamento da proposta somente o menor preço. As regras do pregão também são relativamente simples. É prevista inversão das fases de habilitação e classificação Contratos Públicos: Aspectos Conceituais122 • Módulo 1 dos licitantes. A inversão permite que seja examinada somente a documentação do participante que tenha apresentado a melhor proposta. O procedimento que vem sendo adotado nas concorrências obriga ao prévio exame da documentação de habilitação apresentada por todos os participantes, acarretando desnecessária lentidão na conclusão da licitação. O pregão é constituído por duas fases, uma interna e outra externa, previstas, respectivamente, nos artigos 3º e 4º da Lei 10.520/2002, que são de observação obrigatória no procedimento licitatório. FASE INTERNA FASE EXTERNA Composta pelos atos e atividades preparatórios. São providências administrativas que necessariamente antecedem a realização das atividades abertas a terceiros. Versam basicamente sobre: justificativa da necessidade de contratação; definição do objeto do certame; exigências de habilitação; critérios para a aceitação das propostas; sanções por inadimplemento; cláusulas do contrato. Constituída dos atos e atividades que requerem, além da participação da administração, a participação de terceiros. É nesta fase, que se inicia com a convocação dos interessados, que de fato se consuma o processo de escolha da melhor proposta. Compreende: o edital; o julgamento e classificação; a habilitação do licitante vencedor; a adjudicação e a homologação. Nesta fase também serão designados o pregoeiro e a equipe de apoio cujas atribuições já foram analisadas neste texto. Figura 61: Fase interna e fase externa do pregão. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Ainda sobre a fase externa, entenda que ela se inicia com a publicação do aviso do edital, que deve ter, necessariamente, antecedência mínima de oito dias úteis da entrega das propostas. A convocação dos interessados em participar do certame será efetuada por meio do diário oficial do ente Contratos Públicos: Aspectos Conceituais123 • Módulo 1 federado ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente, por meio eletrônico. Conforme o vulto da licitação, deve ser publicado em jornal de grande circulação. Após o transcurso do prazo previsto no edital de convocação, passa-se ao julgamento e classificação das propostas, que devem ser feitas em sessão pública, conduzida pelo pregoeiro. Após a verificação das propostas, o licitante que ofertou o valor mais baixo e os proponentes das ofertas com preços até 10% superiores àquele poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até que haja um vencedor final. Caso não haja ao menos três propostas nessas condições, os lances orais poderão ser feitos pelos licitantes das três melhores propostas, independente do preço que tenham oferecido. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. Será concedido o prazo de três dias para a apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para, caso queiram, apresentarem contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr ao término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurado vista imediata dos autos. Após decidirem-se os recursos, não ficando caracterizado qualquer vício capaz de anular o processo de licitação, passa- se para a adjudicação do vencedor e, posteriormente, para a homologação, que será efetuada pela autoridade competente. A Lei de Licitações veda algumas exigências no pregão: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais124 • Módulo 1 Garantia de proposta. Pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso (Art. 5.º da Lei 10.520/2002). Aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação no certame. Figura 62: Exigências vedadas pela Lei de Licitação. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Nesse sentido, vamos conhecer as principais peculiaridades e novidades do pregão. Objeto: aquisição de bens e serviços comuns, independentemente dos respectivos valores. Declaração de habilitação: na sessão pública, os interessados, ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação, e entregarão os envelopes de proposta e de habilitação (Art. 4º, VII, da Lei 10.520/2002). A declaração funciona como uma espécie de “habilitação provisória”, fundada na presunção de boa-fé dos licitantes. Pregoeiro: a comissão de licitação é substituída no pregão pela figura do pregoeiro, que deve ser agente público e sua equipe de apoio. O pregoeiro tem a incumbência de dirigir os trabalhos (Art. 3º, IV, da Lei 10.520/2002). Tipo de licitação: a seleção da melhor proposta será realizada por meio do critério menor preço, “observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital” (BRASIL, 2002). O tipo de licitação eleito pela lei é justificável, pois o critério técnico Contratos Públicos: Aspectos Conceituais125 • Módulo 1 Inversão das fases de habilitação e julgamento: no pregão, ao contrário do que ocorre na concorrência, a fase de julgamento antecede a fase de habilitação. Trata-se, a nosso ver, da principal novidade do pregão. Com isso, a licitação ganha (significativamente) velocidade na contratação, pois, em vez de perder tempo com a análise formal e burocrática dos documentos de habilitação de todos os licitantes, a Administração, após julgar e classificar as propostas, somente verificará a habilitação do primeiro colocado. Trata-se de novidade que veio em boa hora e prestigia o fato de que a licitação não é um fim em si mesmo, mas apenas um instrumento para celebração do contrato com a pessoa que apresentou a melhor proposta (os demais licitantes não serão contratados). Se o primeiro colocado for inabilitado ou a sua proposta for considerada inexequível pelo pregoeiro, serão examinados os documentos de habilitação dos demais licitantes, na ordem de classificação e de maneira sucessiva (Art. 4º, XII e XVI, da Lei 10.520/2002). Propostas escritas e verbais: o pregoeiro julgará as propostas escritas, mediante o critério menor preço, e estabelecerá a ordem de classificação. Em seguida, os licitantes que apresentaram ofertas com preços até 10% superiores à melhor proposta poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Caso não haja pelo menos três propostasdentro dessa diferença (10%), os autores das melhores três melhores propostas, independentemente dos valores, poderão oferecer novos lances verbais e sucessivos (Art. 4º, VIII e IX, da Lei 10.520/2002). Declaração de habilitação: na sessão pública, os interessados, ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação, e entregarão os envelopes de proposta e de habilitação (Art. 4º, VII, da Lei 10.520/2002). A declaração funciona como uma espécie de “habilitação provisória”, fundada na presunção de boa-fé dos licitantes. não é essencial na contratação de bens e serviços comuns, sem maiores complexidades. Embora o critério do menor preço seja o tipo de licitação prevista na referida norma legal, a prática demonstrou que, em determinados certames, os interessados têm interesse em oferecer vantagens à Administração para assinatura do contrato, pois receberão outros benefícios, posteriormente, no mercado. Por essa razão, seria possível a utilização de outros critérios, que, de forma semelhante ao menor preço, acarretam vantagem econômica à Administração (ex.: maior desconto sobre o preço dos livros listados nos catálogos oficiais das respectivas editoras; maior oferta para contratação de banco que vai receber a folha de pagamento de servidores públicos, obtendo vantagens em outras operações bancárias que serão realizadas pelos futuros clientes; maior oferta oferecida por empresas que põem à disposição vale- refeição e que recebem comissões dos comerciantes; maior oferta apresentada por agências de turismo que receberiam, posteriormente e respectivamente, vantagens junto às empresas de aviação). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais126 • Módulo 1 Figura 63: Principais peculiaridades e novidades do pregão. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Negociações: o pregoeiro pode negociar diretamente com o licitante classificado em primeiro lugar para que seja obtido preço melhor (Art. 4º, XVII, da Lei 10.520/2002). Inversão das fases de homologação e adjudicação: ao contrário das demais modalidades, no pregão a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor é anterior à homologação do procedimento (Art. 4º, XXI e XXII, da Lei 10.520/2002). O ideal, a nosso sentir, é realizar previamente a homologação para se verificar a legalidade do certame e o interesse na contratação. Recursos: após a declaração do vencedor, os licitantes interessados deverão apresentar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. A apresentação das razões escritas do recurso, no entanto, deve ocorrer no prazo de três dias, “ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente” (BRASIL, 2002). Pregão nas obras e serviços de engenharia Há discussão doutrinária em relação à possibilidade de utilização do pregão para contratações de obras e serviços de engenharia, posto que o Art. 5º do Anexo I do Decreto 3.555/2000 veda a utilização do pregão para “obras e serviços de engenharia”. Por outro lado, o Art. 6º do Decreto 5.450/2005, que dispõe sobre o pregão eletrônico, proíbe o pregão para “contratações de obras de engenharia”, não se referindo aos serviços de engenharia. Em geral, já se tornou comum a ideia de que o pregão é compatível apenas com os serviços de engenharia classificados como comuns (ex.: serviços de reparos e manutenção de elevadores etc.), uma vez que a Lei 10.520/2002 restringe a utilização desta modalidade à contratação de “bens e serviços comuns”, excluindo, portanto, a obra. Lembre-se de que o Art. 6º, I a IV, da Lei 8.666/1993 diferencia as noções de obra, serviço, compra e alienação. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais127 • Módulo 1 Os valores estimados do futuro contrato, que exigem a formalização da concorrência, estão definidos no Art. 23, I, “c”, e II, “c”, da Lei 8.666/1993, atualizados pelo Decreto 9.412/2018, como vimos anteriormente: • Obras e serviços de engenharia: valor acima de R$ 3.300.000,00. • Compras e demais serviços: valor acima de R$ 1.430.000,00. No caso de consórcios públicos, deve se aplicar o dobro desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo quando formado por maior número (Art. 23, § 8º, da Lei 8.666/1993). É importante destacar que o Decreto 9.412/2018 atualizou os valores da concorrência, da tomada de preços e do convite, indicados, até então, no Art. 23, I e II, da Lei 8.666/1993, conforme autorização expressamente conferida pelo próprio Art. 120 da Lei de Licitações. Em razão do vulto do contrato, deve ser permitida a participação de todo e qualquer interessado na fase inicial de habilitação preliminar, com ampla divulgação da licitação (Art. 22, § 1º, da Lei 8.666/1993). Da mesma forma, a concorrência conta com uma fase de habilitação preliminar, anterior ao julgamento das propostas, para aferição da qualificação e aptidão das empresas para celebrarem contratos com o Poder Público. Observe o que a empresa deve comprovar nesta fase: Contratos Públicos: Aspectos Conceituais128 • Módulo 1 Habilitação jurídica 1 Qualificação técnica 2 Qualificação econômico- financeira 3 Regularidade fiscal 4 Cumprimento disposto no Art. 27 da Lei 8.666/1993. 5 Figura 64: O que a empresa deverá comprovar na fase de habilitação preliminar. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Como também vimos, em determinados casos, a lei exige a concorrência em razão da natureza do futuro contrato, independentemente do seu respectivo valor. Nesse sentido, o Art. 23, § 3º, da Lei de Licitações, elenca algumas dessas hipóteses, a saber: • Compra ou alienação de bens imóveis, ressalvados os casos previstos no Art. 19 da Lei. • Concessões de direito real de uso. • Licitações internacionais. Existem outras hipóteses previstas em leis especiais (ex.: concessão de serviço público – Art. 2º, II, da Lei 8.987/1995). CONSULTA A consulta é a modalidade prevista no Art. 37, caput e parágrafo único, da Lei 9.986/2000 para licitações realizadas pelas agências reguladoras. O procedimento deve observar os Arts. 55 a 58 da Lei 9.472/1997 (Lei da ANATEL). Contratos Públicos: Aspectos Conceituais129 • Módulo 1 De acordo com a norma citada, é possível afirmar que a consulta deve ser utilizada pelas agências reguladoras nas hipóteses em que não for possível o pregão, bem como para contratações que não se refiram às obras e aos serviços de engenharia. Veja quais são, resumidamente, as características da consulta. CARACTERÍSTICA DA CONSULTA Não tem relação com o valor estimado do futuro contrato. Somente será utilizada para aquisição de bens ou serviços que não sejam considerados “comuns”, ou seja, para os casos de impossibilidade de utilização do pregão. Somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados. A habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase. Figura 65: Características da consulta. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Assim sendo, chegamos ao fim de nosso módulo. Até aqui, foi possível navegar por diferentes conceitos sobre o processo licitatório. Identificamos aspectos introdutórios que te ajudarão a aprimorar seus conhecimentos. Contratos Públicos: Aspectos Conceituais130 • Módulo 1 Referências ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito administrativo descomplicado. 19. ed., São Paulo: Método, 2011. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviçoscomuns. Brasília, DF: Presidência da República, 2000. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Decreto n.º 3.722, de 9 de janeiro de 2001. Regulamenta o art. 34 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. Brasília, DF: Presidência da República, 2001. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3722.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Decreto n.º 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Decreto n.º 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Brasília, DF: Presidência da República, 2013. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/ d7892.htm. Acesso em: 11 set. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3722.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3722.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm Contratos Públicos: Aspectos Conceituais131 • Módulo 1 BRASIL. Decreto n.º 8.250, de 23 de maio de 2014. Altera o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Brasília, DF: Presidência da República, 2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Decreto/D8250.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Decreto n.º 9.412, de 18 de junho de 2018. Atualiza os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Brasília, DF: Presidência da República, 2018. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9412. htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Decreto-Lei/Del0200.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei Complementar n.º 101, de 4 de mais de 2000. Lei de Responsabilidade Fiscal. Brasília, DF: Presidência da República, 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Brasília, DF: Presidência da República, 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ lcp/lcp123.htm. Acesso em: 11 set. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Decreto/D8250.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Decreto/D8250.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9412.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9412.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9412.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0200.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0200.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm Contratos Públicos: Aspectos Conceituais132 • Módulo 1 BRASIL. Lei Complementar n.º 147, de 7 de agosto de 2014. Altera a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e as Leis nos 5.889, de 8 de junho de 1973, 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 9.099, de 26 de setembro de 1995, 11.598, de 3 de dezembro de 2007, 8.934, de 18 de novembro de 1994, 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e 8.666, de 21 de junho de 1993; e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp147.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Brasília, DF: Presidência da República, 1965. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4717. htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1971. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5764.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1974. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6019. htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 8.248, de 23 de outubro de 1991. Dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L8248compilado.htm. Acesso em: 11 set. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp147.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp147.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4717.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4717.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5764.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6019.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6019.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248compilado.htm Contratos Públicos: Aspectos Conceituais133 • Módulo 1 BRASIL. Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l8666cons.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L8987compilada.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Brasília, DF: Presidência da República, 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 9.986, de 18 de julho de 2000. Dispõesobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L9986.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Altera a Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, a Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e o Decreto-Lei no 288, de 28 de fevereiro de 1967, dispondo sobre a capacitação e competitividade do setor de tecnologia da informação. Brasília, DF: Presidência da República, 2001. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/leis_2001/l10176.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9986.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9986.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10176.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10176.htm Contratos Públicos: Aspectos Conceituais134 • Módulo 1 BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/ L10406compilada.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público- privada no âmbito da administração pública. Brasília, DF: Presidência da República, 2004. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 12.232, de 29 de abril de 2010. Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2010. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2010/lei/l12232.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 12.349, de 15 de dezembro de 2010. Altera as Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do Art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. Brasília, DF: Presidência da República, 2010. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/ Lei/L12349.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12232.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12232.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm Contratos Públicos: Aspectos Conceituais135 • Módulo 1 BRASIL. Lei n.° 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis n º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Brasília, DF: Presidência da República, 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm. Acesso em: 11 set. 2020. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2622/2015 – TCU – Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes, 21 out. 2015. Brasília, DF, 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 760.931 Distrito Federal. Relatora: Ministra Rosa Weber, 3 de mar. 2017. Brasília, DF, 2017. DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. FLATICON, [S.l.], 2020. Disponível em: https://www.flaticon. com/br/. Acesso em: 19 jul. 2020. GARCIA, F. A. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. MOREIRA NETO, D. de F. O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: ARAGÃO, A. S. de; MARQUES NETO, F. de A. (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 581-586. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm https://www.flaticon.com/br/ https://www.flaticon.com/br/ Contratos Públicos: Aspectos Conceituais136 • Módulo 1 PIXABAY, München, Germany, [S.l.], 2020. Disponível em: https://pixabay.com/pt/. Acesso em: 19 jul. 2020. OLIVEIRA, R. C. R. Licitações e contratos administrativos: teoria e prática, 8. ed. São Paulo: Método, 2019. PEREIRA JUNIOR, J. T. Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007 UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA. Laboratório da Secretaria de Educação a Distância (labSEAD-UFSC). Florianópolis, 2020. Disponível em: http://lab.sead.ufsc.br/. Acesso em: 19 jul. 2020. VIEIRA, G. As etapas do procedimento licitatório – Lei 8.666/1993. In: Direito Net, [S.l.], 9 dez. 2012. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7571/As-etapas-do- procedimento-licitatorio-lei-8666-1993. Acesso em: 19 jul. 2020. https://pixabay.com/pt/ http://lab.sead.ufsc.br/ Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública137 • Módulo 2 PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO, INTEGRIDADE E TRANSPARÊNCIA PÚBLICA MÓDULO 2 Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública138 • Módulo 2 Apresentação Com o objetivo de efetivar o princípio constitucional da moralidade administrativa e evitar a prática de atos de corrupção, o ordenamento jurídico consagra diversos instrumentos de combate à corrupção. Neste módulo, iremos navegar pelo conhecimento desses instrumentos, bem como conhecer os fatores que favorecem as práticas de fraudes e o panorama sobre fraudes em processos de licitações e contratações no Brasil. Para finalizar, vamos entender a importância de combate à prática de corrupção. Vamos nessa! OBJETIVOS DO MÓDULO Conhecer a base teórica e jurídica que integram os instrumentos de combate à corrupção, os fatores que favorecem os crimes e fraudes no país, identificar as fraudes e crimes nos processos de licitações e entender a importância do combate à corrupção no Brasil. ESTRUTURA DO MÓDULO • Aula 1 – Lei 12.846/2013: A Lei Anticorrupção. • Aula 2 – Fatores que Contribuem para o Crime Econômico. • Aula 3 – Panorama sobre Fraudes em Licitações no Brasil. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública139 • Módulo 2 Aula 1 – Lei 12.846/2013: a Lei Anticorrupção CONTEXTUALIZANDO... A necessidade de proteção crescente da moralidade, nos âmbitos internacional e nacional, notadamente a partir das exigências apresentadaspela sociedade civil, justificou a promulgação da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. É pelo conhecimento dessa Lei Anticorrupção que iremos navegar a partir de agora. Vamos nessa! A LEI ANTICORRUPÇÃO: ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NACIONAL OU ESTRANGEIRA A Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, foi regulamentada pelo Decreto 8.420, de 18 de março de 2015. Trata-se de uma inovação legislativa importante, que disciplina a punição administrativa de empresas, pois permite que, além dos sócios, diretores e funcionários de empresa, uma pessoa jurídica também possa ser submetida a um processo de responsabilização civil e administrativa por atos de corrupção. A Lei Anticorrupção aponta onze tipos de atos lesivos à administração pública. Sete deles são relacionados com Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública140 • Módulo 2 “ licitações e contratos demonstrando a importância da atividade quando o assunto é corrupção e estão destacados a seguir. Art. 5º – Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do Art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública141 • Módulo 2 “pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; oug) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional (grifo nosso). A lei estabelece as responsabilidades objetiva, administrativa e civil, das pessoas jurídicas pelos atos lesivos contra a administração, praticados em seu interesse ou benefício (art. 2º da Lei 12.846/2013). Nesse contexto, podemos ressaltar que as sanções administrativas e cíveis serão aplicadas às pessoas jurídicas, independentemente de dolo ou culpa, sendo suficiente a comprovação da prática de ato lesivo tipificado na referida lei para aplicação das respectivas sanções. É importante destacar que a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas por atos praticados por seus prepostos já está prevista nos artigos 932, inciso III, e 933 do Código Civil (CC). Porém, essa responsabilidade na Lei Anticorrupção é a estipulação de sanções mais severas, com destaque para a possibilidade de dissolução compulsória da pessoa jurídica. Para aprimorar seus conhecimentos, você pode acessar a redação completa do Código Civil, através do link: Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm Saiba mais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública142 • Módulo 2 “ ““ A responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas na Lei 12.846/2013 se aproxima da lógica prevista no Direito Ambiental e no Direito Antitruste, com a consagração da responsabilidade objetiva, distanciando-se, em certa medida, da racionalidade do Direito Administrativo sancionador tradicional e do Direito Penal, que trabalham com a responsabilidade subjetiva. No artigo 3º da lei, caput, § 1º e 2º, encontramos a redação que explicita a responsabilidade da pessoa jurídica. Vejamos a seguir. Art. 3º – A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito. § 1º A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput. § 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade. É importante sabermos que nas hipóteses de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, a responsabilidade pelos atos lesivos permanece. Em relação à fusão, à incorporação e às sociedades controladoras, podemos ver abaixo o que diz o artigo 4º da mesma lei. Art. 4º – Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. § 1º Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública143 • Módulo 2 “ causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados. § 2º As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado. Quanto aos atos lesivos à administração pública, a Lei 12.846/2013, em seu artigo 5º, explicita que são aqueles praticados por pessoas jurídicas contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Sabia que as condutas lesivas já se encontravam tipificadas em outros diplomas legais, tais como a Lei 8.429/1992 e a Lei 8.666/1993? Para conhecê-las, você pode clicar nos links abaixo: Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 – http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8429.htm Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 – http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8666cons.htm Vale destacarmos que a Lei Anticorrupção possui caráter extraterritorial, ou seja, ela é aplicável aos atos lesivos praticados por pessoa jurídica brasileira contra a administração pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior, conforme estabelecido no artigo 28. Saiba mais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública144 • Módulo 2 Em relação à responsabilidade administrativa das pessoas jurídicas, o artigo 6º da lei admite a aplicação de multa, que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica no último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo e da publicação extraordinária da decisão condenatória. As referidas sanções poderão ser aplicadas cumulativamente ou não, com a oitiva prévia da advocacia pública, sem prejuízo do dever de reparação integral do dano causado. Na aplicação das sanções, a administração levará em consideração alguns parâmetros encontrados no artigo 7º da lei. A gravidade da infração e a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator. O efeito negativo produzido pela infração ou a situação econômica do infrator. A existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, na forma dos artigos 41 e 42 do Decreto 8.420/2015 (programa de integridade ou compliance). A consumação ou não da infração e o grau de lesão ou perigo de lesão. A cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações. O valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados. Figura 1: Art. 7º da Lei 12.846/2013. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública145 • Módulo 2 Entenda que a aplicação das sobreditas sanções não afeta os processos de responsabilização subjetiva e aplicação de penalidades decorrentes da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) e da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993 e legislação correlata), na forma do artigo 30 da Lei 12.846/2013. Os artigos 8º, 10 e 14 da Lei Anticorrupção informam que o Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) será instaurado pela autoridade máxima da administração e será conduzido por comissão composta por dois ou mais servidores estáveis, admitindo-se a desconsideração da personalidade jurídica quando configurado abuso de poder, observado o contraditório e a ampla defesa. Admite-se a celebração do acordo de leniência entre a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública e as pessoas jurídicas responsáveis pela prática do ato lesivo que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo. Essa colaboração será válida quando resultar em duas situações, que identificamos na imagem a seguir. Identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber. Obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração (art. 16 da Lei 12.846/2013). Figura 2: Acordo de leniência. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Vale entendermos que no segundo tópico apresentado na imagem anterior, a Medida Provisória 703/2015, que alterou a Lei Anticorrupção para dispor sobre os acordos de leniência, teve seu prazo de vigência encerrado em 29 de maio de 2016. A celebração desse acordo dependerá do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública146 • Módulo 2 Requisitos de celebração A pessoa jurídica deve admitir a sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento (art. 16, § 1º, da Lei 12.846/2013). A pessoa jurídica deve cessar completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo. A pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito. Figura 3: Requisitos de celebração do acordo de leniência. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). O acordo de leniência possui algumas características, conforme descritas na Lei 12.846/2013, as quais podemos ver na imagem a seguir. Isenção das sanções de publicação extraordinária da decisão condenatória e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos, bem como a redução de até dois terços da multa, subsistindo, todavia, o dever de reparação integral do dano (art. 16, § § 2º e 3º). A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo (art. 16, § 6º). O acordo estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo (art. 16, § 4º). Os efeitos do acordo serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas (art. 16, § 5º). Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública147 • Módulo 2 Descumprido o acordo, a pessoa jurídica não poderá celebrar novo acordo pelo prazo de três anos contados do conhecimento pela Administração Pública do referido descumprimento (art. 16, § 8º). De acordo com a Lei Anticorrupção, a Controladoria-Geral da União (CGU) é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira (art. 16, § 10º). Ocorre que a CGU foi extinta pela Lei 13.341/2016 e suas competências foram transferidas para o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (artigos 1º, III, 6º, II, da referida Lei). A aplicação das sanções tipificadas na Lei Anticorrupção não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) e nas normas de licitações (Lei 8.666/1993, Lei 12.462/2011 etc.), na forma do art. 30 da Lei 12.846/2013. A proposta de acordo de leniência rejeitada não importa em reconhecimento da prática do ato ilícito (art. 16, § 7º). A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção (art. 16, § 9º). Possibilidade de celebração do acordo envolvendo os ilícitos previstos na Lei 8.666/1993, com o intuito de isentar ou atenuar as sanções previstas nos respectivos artigos 86 a 88 (art. 17). Figura 4: Características do acordo de leniência. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Vale ressaltar que, na literalidade da Lei Anticorrupção, a celebração do acordo de leniência não afasta, em princípio, a sanção de dissolução compulsória da pessoa jurídica. Entendemos que é inaceitável e desproporcional, uma vez que não haveria qualquer sentido, inclusive sob o aspecto dos incentivos econômicos, a celebração do acordo para atenuar e afastar determinadas sanções, com a permanência do risco de extinção da pessoa jurídica infratora. A própria concepção do acordo de leniência gira em torno do auxílio nas investigações e na sobrevivência da pessoa jurídica. Também é importante destacar que, durante a vigência da Medida Provisória (MP) 703/2015, apresentada nas Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública148 • Módulo 2 características do acordo de leniência, diversas modificações foram inseridas no acordo de leniência, tais como: Comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade. Os acordos celebrados com a participação das advocacias públicas e do Ministério Público impediam o ajuizamento ou o prosseguimento das ações anticorrupção, de improbidade e as demais ações de natureza civil. Encaminhamentoobrigatório do acordo de leniência assinado ao respectivo Tribunal de Contas para eventual instauração de procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, com o objetivo de apurar prejuízo ao erário. O acordo não beneficiava apenas a primeira pessoa jurídica que manifestasse seu interesse em cooperar. Previsão da possibilidade de proposta do acordo de leniência mesmo após eventual ajuizamento da ação judicial. Desnecessidade da confissão da pessoa jurídica sobre sua participação no ilícito. Necessidade de participação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda nos acordos de leniência quando os ilícitos envolvessem infrações à ordem econômica. A suspensão do prazo prescricional com a formalização da proposta de acordo de leniência. Possibilidade de estipulação no acordo de leniência sobre os reflexos nas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, nas normas de licitações e na Lei Antitruste etc. Essas características deixaram de subsistir com o encerramento da vigência da MP 703/ 2015 em 29/5/2016. Figura 5: Modificações da MP 703/2015. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Diante disso, entendamos que a responsabilidade administrativa não afasta a responsabilidade civil pelos atos lesivos à administração, tendo em vista a independência das instâncias (art. 18 da Lei 12.846/2013). Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública149 • Módulo 2 O ordenamento jurídico consagra acordos de leniência previstos no Direito Antitruste (art. 86 da Lei 12.529/2011) e na Lei Anticorrupção (art. 16 da Lei 12.846/2013). Inspirado na experiência norte-americana, o acordo de leniência foi introduzido no Direito Antitruste pátrio pela Lei 10.149/2000, que inseriu o art. 35-B da Lei 8.884/1994, posteriormente revogada pela Lei 12.529/2011. A partir da experiência relativamente exitosa, o acordo de leniência foi incorporado, com algumas adaptações, pela Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). Assim sendo, as principais semelhanças entre os acordos de leniência antitruste e anticorrupção podem ser assim resumidas: Figura 6: Principais semelhanças entre os acordos de leniência antitruste e anticorrupção. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Por outro lado, as principais diferenças entre os referidos acordos de leniência são: O acordo será celebrado com o primeiro envolvido que se qualificar para colaboração com as investigações. O interessado deve confessar a sua participação na infração, cessar a prática do ilícito e colaborar, efetivamente, com as investigações. Sigilo na proposta de acordo e ausência do reconhecimento da prática do ato ilícito e afastamento da confissão na hipótese de a proposta de leniência ser rejeitada. O descumprimento do acordo de leniência impede que o interessado celebre novo acordo pelo prazo de três anos. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública150 • Módulo 2 Acordo de leniência antitruste (art. 86 da Lei 12.529/2011) (I) Competência: Superintendência-Geral do CADE. (II) Beneficiário: pessoas físicas ou jurídicas. (III) Acordo de leniência celebrado antes que o CADE tenha conhecimento da infração (leniência prévia): extinção das sanções; acordo celebrado após o conhecimento da infração pelo CADE: redução do valor da multa. (IV) Leniência plus (leniência concomitante ou posterior): redução de um terço da penalidade aplicável ao interessado que não se qualifica para determinado acordo de leniência, com relação ao cartel do qual tenha participado (acordo de leniência original), mas que fornece informações acerca de um outro cartel sobre o qual o CADE não tinha qualquer conhecimento prévio (novo acordo de leniência com afastamento das sanções). (V) Isenção (leniência prévia) ou atenuação (leniência posterior) das sanções administrativas, bem como extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica (Lei 8.137/1990), e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/1993) e no art. 288 do Código Penal (associação criminosa). Acordo de leniência anticorrupção (Art. 16 da Lei 12.846/2013) (I) Competência da entidade administrativa lesada (em âmbito federal: Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União). (II) Beneficiário: pessoas jurídicas (não obstante a Lei estabeleça efeitos para as sanções previstas na Lei 8.666/1993, o que poderia beneficiar pessoas físicas contratadas pela administração). (III) Não diferencia o acordo de leniência celebrado antes ou depois das investigações por parte das autoridades competentes. (IV) Não prevê a leniência plus. 1 2 Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública151 • Módulo 2 (V) Redução do valor da multa e afastamento das sanções de publicação extraordinária, de proibição de receber benefícios (incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos) de entidades públicas pelo prazo de um a cinco anos, bem como isenção ou atenuação das sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, mas não impede as demais sanções civis e não acarreta efeitos nas sanções penais. Figura 7: Principais diferenças entre os acordos de leniência antitruste e anticorrupção. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Ocorre que a assimetria normativa relativa aos acordos de leniência acarreta, de certa forma, insegurança jurídica e coloca em risco a sua efetividade. A partir da perspectiva da Análise Econômica do Direito, as normas jurídicas são consideradas instrumentos de indução de comportamentos positivos e negativos dos atores econômicos. Nesse contexto, os acordos de leniência pretendem fomentar a colaboração dos envolvidos na investigação das infrações, garantindo maior efetividade na aplicação das sanções e na reparação dos danos, o que pode não ocorrer se o ordenamento não garantir segurança jurídica aos seus destinatários. A legitimidade para propositura da ação judicial, que seguirá o rito da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), é reconhecida aos entes federados e ao Ministério Público (artigos 19 e 21 da Lei 12.846/2013). Apesar da omissão legal, entendemos que a legitimidade deve ser reconhecida também às entidades da administração indireta, tendo em vista a sua autonomia administrativa e o objetivo do legislador em proteger a administração pública, sem distinção. Quanto à legitimidade passiva da ação judicial, o polo passivo será formado exclusivamente pela pessoa jurídica que pratica ato lesivo previsto no art. 5º da mesma lei, Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública152 • Módulo 2 uma vez que a Lei 12.846/2013 se limita a regulamentar a responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. Não há espaço para a presença de pessoas físicas no polo passivo, inclusive os agentes públicos envolvidos no ato ilícito. Não que as responsabilidades das pessoas físicas envolvidas na ilicitude sejam excluídas pela responsabilização da pessoa jurídica, elas só não serão objeto da ação judicial, conforme dispõe o art. 3º, caput, da Lei Anticorrupção. É importante destacar que as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias também se submetem às sanções previstas na Lei 12.846/2013, na forma do art. 94 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), com exceção da suspensão ou interdição parcial de suas atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica e proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos. Para aprimorar seus conhecimentos, você pode acessar, nos links abaixo, as duas leis que evidenciamos nos parágrafos anteriores. Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) – http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htmLei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) – http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm Veja, na figura a seguir, quais são as sanções judiciais que podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. Saiba mais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública153 • Módulo 2 Sanções judiciais aplicadas de forma isolada ou cumulativa Suspensão ou interdição parcial de suas atividades. Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos (art. 19 da Lei Anticorrupção). Perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. Dissolução compulsória da pessoa jurídica. Figura 8: Sanções judiciais aplicadas de forma isolada ou cumulativa. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). A pretensão para punição administrativa e civil das pessoas jurídicas por atos lesivos à administração prescreve em cinco anos, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. O prazo prescricional, na esfera administrativa ou judicial, será interrompido com a celebração do acordo de leniência ou a instauração do processo que tenha por objeto a apuração da infração (artigos 16, § 9º, e 25, caput e parágrafo único, da Lei 12.846/2013). Até aqui, conhecemos um pouco mais sobre a Lei Anticorrupção presente na legislação brasileira, com foco na responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Agora, sigamos para a próxima aula para navegarmos por outros conhecimentos. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública154 • Módulo 2 Aula 2 – Fatores que contribuem para o Crime Econômico CONTEXTUALIZANDO... A corrupção é historicamente diagnosticada no Brasil e, para combatê-la, dependemos de uma série de transformações culturais e institucionais. É preciso reforçar os instrumentos de controle da máquina administrativa, com incremento da transparência, da prestação de contas e do controle social. Nesse contexto, vamos, a partir de agora, entender os fatores que contribuem para o crime econômico, visto que sabemos que a corrupção é histórica no país e sua ação parte de interesses individuais que sobressaem os interesses do Estado. CONTEXTO HISTÓRICO Na atualidade, encontramos consenso quanto à necessidade de combate à corrupção como forma de efetivação do republicanismo e do Estado democrático de direito. A expressão “corrupção” pode ser definida como o “fenômeno pelo qual um funcionário público é levado a agir de modo diverso dos padrões normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troca de recompensa. [...] uma forma particular de exercer influência ilícita, ilegal e ilegítima.” (BOBBIO, 1995). Nesse contexto, a corrupção é inimiga da república, uma vez que significa o uso privado da coisa pública, quando a característica básica do republicanismo é a busca pelo “bem comum”, com a distinção entre os espaços público e privado. Há uma dificuldade histórica por parte dos agentes públicos na distinção entre os domínios público e privado. Na tradição Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública155 • Módulo 2 histórica brasileira, os denominados “funcionários patrimoniais” tratam a gestão pública como assunto particular e são escolhidos por meio de critérios subjetivos, laços de amizade, não importando as suas capacidades ou mérito. O patrimonialismo, que não operava a distinção entre o público e o privado, foi uma característica marcante do período colonial brasileiro, com a mistura do tesouro do Estado e do rei. O caráter patrimonialista do Estado relaciona-se, em grande medida, à “dominação tradicional” mencionada por Max Weber (2004). De acordo com o sociólogo, há três tipos de dominação: LEGAL OU RACIONAL Baseada na legitimidade das ordens estatuídas. TRADICIONAL Fundada na santidade das tradições vigentes. CARISMÁTICA Apoiada na veneração da santidade, do poder heroico ou do caráter exemplar de uma pessoa. Figura 9: Tipos de dominação, segundo Max Weber (2004). Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Na dominação tradicional, não se obedece a estatutos, mas à pessoa indicada pela tradição, e os quadros administrativos, eventualmente existentes, são compostos por pessoas tradicionalmente ligadas à pessoa dominante, por vínculos pessoais, que não possuem formação profissional. Até os dias de hoje encontramos resquícios dessa confusão entre os espaços público e privado na gestão pública. Podemos destacar, por exemplo, a necessidade de edição da Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal (STF), que pretendeu coibir a nomeação, sem concurso público, de cônjuge, companheiro ou parente, até o terceiro grau, para cargos comissionados ou funções de confiança no âmbito da administração em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública156 • Módulo 2 ““ A corrupção, historicamente diagnosticada no Brasil, pode ser explicada pela caracterização do brasileiro como “homem cordial”, expressão utilizada por Ribeiro Couto e citada por Sérgio Buarque de Holanda (1995) em sua obra clássica Raízes do Brasil. A “cordialidade”, no caso, não é utilizada como sinônimo de “boas maneiras” ou civilidade, mas para se referir à tendência do povo brasileiro em afastar o formalismo e o convencionalismo social em suas relações. A lhaneza no trato, a hospitalidade, a generosidade, virtudes tão gabadas por estrangeiros que nos visitam, representam, com efeito, um traço definido do caráter brasileiro, na medida, ao menos em que permanece ativa e fecunda a influência ancestral dos padrões de convívio humano, informados no meio rural e patriarcal. (HOLANDA, 1995). Mas a visão do sociólogo não fica nessas palavras otimistas, vai muito além, com a análise dos limites e efeitos desta forma de ser. Leva-nos a pensar nas fronteiras pouco explícitas entre o certo e o errado, na vinculação do Estado com a família, na mescla entre o público e o privado, tudo isso que geralmente nos passa despercebido ou que preferimos não ver. Partindo dessa visão pouco comentada, somos levados a pensar: onde termina o certo e começa o errado? Onde este modo de ser interfere nas nossas relações jurídicas e judiciárias? Quais as consequências de tal forma de proceder? Como agir diante de tais situações? Quais as consequências para as nossas vidas e para o país? Obviamente, não se está a falar de graves casos de corrupção, como os que tivemos notícias em tempos recentes. Aqui, o que se aborda são aquelas ações que nem sempre são expostas, algo mais ligeiro. Nesta linha, a primeira observação a ser feita Na Prática Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública157 • Módulo 2 é a de que, envolvidos em práticas ancestrais, nem sempre enxergamos o que se acha por trás de um procedimento aparentemente cordial. Figura 10: Lavagem de dinheiro público como caso de corrupção. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Com efeito, a reação ao comportamento patrimonialista de alguns que, infringindo a lei ou código de ética, tiram proveito da função pública e vêm crescendo passo a passo. E não poderia ser de outra forma. No passado havia mais consentimento, uma aceitação passiva das más práticas. Todavia, o que era visto como conquistas de uma classedeterminada, agora é encarado com expressa recriminação. O combate à corrupção, portanto, depende de uma série de transformações culturais e institucionais. É preciso reforçar os instrumentos de controle da máquina administrativa, com incremento da transparência, da prestação de contas e do controle social. Destaca-se, no plano normativo, a institucionalização de mecanismos de controle da probidade na gestão pública, tais como a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública158 • Módulo 2 Etimologicamente, o vocábulo “probidade”, do latim probitate, significa aquilo que é bom, relacionando-se diretamente à honradez, à honestidade e à integridade. A improbidade, ao contrário, deriva do latim improbitate, que significa imoralidade, desonestidade (FERREIRA, 1999). Na lição de Rocha (2000), a probidade administrativa “[...] conta com um fundamento não apenas moral genérico, mas com a base de moral jurídica, vale dizer, planta-se ela nos princípios gerais de direito.” O respeito à moral é uma característica básica que deve ser observada por todos aqueles que se relacionam com o Estado, especialmente os agentes públicos que possuem o dever jurídico de atuar com probidade. Trata-se de uma decorrência lógica da própria exigência de boa-fé no âmbito da administração pública, uma vez que, no ensinamento clássico de Lima (1954), “o Estado não é uma entidade amoral, nem utiliza para seu governo uma moral distinta da dos indivíduos.” Existe uma íntima ligação entre a moral e o “bom administrador”, que é aquele que conhece as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto. A respeito do tema, Moreira Neto (2019) lembra que “enquanto a moral comum é orientada por uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada por uma diferença prática entre a boa e a má administração”. (MOREIRA NETO, 2019). Diverge a doutrina a respeito da definição da (im)probidade administrativa. Alguns autores sustentam que a probidade é um subprincípio da moralidade administrativa. Outros defendem que a moralidade é princípio constitucional e que a improbidade resulta da violação deste princípio. Saiba mais Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública159 • Módulo 2 Segundo Neves e Oliveira (2019), no Direito positivo, a improbidade administrativa não se confunde com a imoralidade administrativa. O conceito normativo de improbidade administrativa é mais amplo que aquele mencionado no léxico. A imoralidade acarreta improbidade, mas a recíproca não é verdadeira. Vale entendermos que nem todo ato de improbidade significa violação ao princípio da moralidade. Além dos atos que acarretam enriquecimento ilícito, lesão ao erário e aqueles decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, a improbidade administrativa, no Direito pátrio, engloba toda e qualquer violação aos princípios que regem a administração pública, conforme dispõe o artigo 11 da Lei 8.429/1992. Trata-se da consagração do denominado princípio da juridicidade, que impõe ao administrador o respeito não apenas à lei, mas também a todo o ordenamento jurídico. Com o pós-positivismo, a partir do denominado “neoconstitucionalismo”, implementado após a Segunda Guerra, supera-se a visão legalista (positivista) do Direito para aproximá-lo da moral, valorizando-se a normatividade dos princípios jurídicos. Uma das características principais do pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais. Ao lado das regras, os princípios são considerados normas jurídicas e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado. O positivismo reconhecia apenas o caráter de fonte normativa subsidiária aos princípios, uma vez que a sua aplicação somente ocorreria nos casos de lacuna da lei, conforme se Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública160 • Módulo 2 “ “ verifica, ainda hoje, da leitura do artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942): Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (BRASIL, 1942). Atualmente, os princípios são considerados normas jurídicas primárias e devem ser levados em consideração mesmo nas hipóteses em que existam regras jurídicas sobre determinado assunto. No cenário pós-positivista, o princípio da legalidade administrativa convive, no mesmo plano hierárquico, com outros princípios constitucionais fundamentais, expressos ou implícitos, entre os quais podemos citar: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS Moralidade Impessoalidade Publicidade Eficiência Figura 11: Princípios constitucionais fundamentais. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Dessa forma, a Constituição ocupa, na atualidade, a centralidade do ordenamento jurídico, e suas normas (regras e princípios) devem ser utilizadas como parâmetros para o controle da juridicidade dos atos administrativos. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública161 • Módulo 2 ““ A consagração do princípio da juridicidade não aceita a concepção da administração vinculada exclusivamente às regras prefixadas nas leis, mas ao próprio Direito, o que inclui as regras e os princípios previstos na Constituição. Nesse sentido, no âmbito federal, a Lei 9.784/1999 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e, em seu artigo 2º, consagra a juridicidade aqui exposta. Conheça a redação do artigo a seguir. Art. 2° – A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I – atuação conforme a lei e o Direito; [...]. Há, portanto, estreita relação entre a improbidade administrativa e o princípio da juridicidade, pois a violação a qualquer princípio jurídico tem o potencial de configurar a prática da improbidade, desde que presentes os requisitos previstos na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), que serão destacados em momento oportuno. É importante destacar que a improbidade administrativa não se confunde com a mera irregularidade ou ilegalidade, destituída de gravidade e do elemento subjetivo do respectivo infrator. A improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção (dolo ou, excepcionalmente, culpa grave) de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. A tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública162 • Módulo 2 ““ Apesar da dificuldade de conceituar a improbidade administrativa, podemos compreender o termo como o ato ilícito praticado por agente público ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário, concessão ou aplicação indevida de benefícios financeiros ou tributários, bem como violação aos princípios que regem a administração pública. Não podemos deixar de destacar a importância da jurisprudência nesse trabalho investigativo, bem como os entendimentos e julgados do Tribunal de Contas da União (TCU), o qual tem papel importante, principalmente, no que diz respeito à aplicação de normas gerais de licitação. Além das normas e dos princípios básicos das Licitações públicas, Tribunal Contas União manifestou que suas decisões relativas à aplicação de normas geraisde licitação, sobre quais cabe privativamente à União legislar devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios. (BRASIL, 1994). Por se tratar de um dos mecanismos previstos pela Constituição para que o Estado faça a melhor gerência possível dos recursos públicos, a atividade de licitação tem forte relação com a geração de resultados para a sociedade e elevada materialidade de recursos envolvidos. A estimativa da Organização das Nações Unidas (ONU) divulgada em 2012 indicou que, considerando todas as esferas de governo, o desvio de recursos públicos no Brasil chega a R$ 200 bilhões por ano (4,8274% do Produto Interno Bruto/ PIB). Notícias recentes informam que os crimes contra a administração pública brasileira estão direcionando mais Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública163 • Módulo 2 recursos sujos para a lavagem de dinheiro do que o tráfico de drogas. O processo de licitação e contratação (L&C) se mostra particularmente vulnerável à fraude e corrupção, porque esse é o ponto do ciclo de investimentos da administração pública em que o dinheiro muda de mãos. Três anos depois da estimativa da ONU, um levantamento do TCU presente no Acórdão 2.622/2015 indicou que o tema L&C envolve cerca de 10 a 15% do PIB nacional. Hoje, esses valores seriam aproximadamente R$ 800 bilhões/ano. Considerando a estimativa da ONU em relação ao PIB, hoje os desvios podem ser da ordem de 350 bilhões por ano, o que significa dizer que são desviados mais do que 43% do que é comprado ou contratado. São índices altíssimos de corrupção. ONU ESTIMATIVA SOBRE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO NO BRASIL 57% 43% Figura 12: Dados de desvios em processos de L&C no Brasil, segundo estimativa da ONU. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Estimativa da ONU de gastos reais com as compras e contratações no Brasil. Parcela recursos desviados das compras com fraudes em licitação e contratação. Segundo o Ministério Público Federal, a força-tarefa da Lava Jato (maior operação conjunta entre Ministério Público Federal, Polícia Federal, Receita Federal e Justiça Federal) estima até agora um montante superior a R$3 trilhões desviados dos cofres públicos. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública164 • Módulo 2 No Brasil, as perdas que a fraude em L&C acarretam aos cofres públicos aparentam ser cada vez mais graves. Para se ter uma noção atualizada sobre o assunto, no esquema batizado como “Petrolão”, decorrente de uma investigação policial denominada “Lava Jato” (março de 2014), o Ministério Público Federal informou que somente os crimes já denunciados envolvem o desvio de mais de R$ 2 bilhões em contratações irregulares da empresa estatal. Elementos reunidos pela Polícia Federal projetam que o prejuízo gerado pelo esquema pode chegar a 20% do valor dos contratos e que o rombo no caixa da estatal petrolífera provavelmente ultrapassará R$ 19 bilhões. Diante do que foi exposto até aqui, vamos agora entender o conceito de fraude. Definição de fraude A palavra “fraude” tem origem no latim fraus, fraudis (engano, má-fé, logro). O termo fraude, “latu sensu”, significa qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever, segundo o Dicionário Houaiss (2001). O Minidicionário Gama Kury (2001) da Língua Portuguesa apresenta o conceito, em geral, relacionado com atos ardilosos, como engano, burla, logro, má-fé, contrabando, adulteração, falsificação. Pela norma ISA 240, da International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB, 2009), fraude é um “ato intencional praticado por um ou mais indivíduos entre gestores, responsáveis pela governança, empregados ou terceiros, envolvendo o uso de falsidade para obter uma vantagem injusta ou ilegal.” Em sentido similar, o Instituto dos Auditores Internos (Institute of Internal Auditors – IIA) conceitua fraude como “quaisquer atos ilegais caracterizados por desonestidade, dissimulação ou quebra de confiança.” (IIA, 2012). Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública165 • Módulo 2 “ “ ““ Para o Conselho Federal de Contabilidade: Fraude é o ato intencional de um ou mais indivíduos da administração, dos responsáveis pela governança, empregados ou terceiros, que envolva dolo para obtenção de vantagem injusta ou ilegal. (CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, 2009). Já o artigo 90 da Lei 8.666/1993 tipifica como crime o ato de: Art. 90 – Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Segundo definição do Institute of Internal Auditors (IIA), fraude é qualquer ato ou omissão intencional concebido para enganar terceiros, resultando em a vítima sofrer uma perda e/ou o autor alcançar um ganho. Corrupção é o mau uso de poder (político ou financeiro) confiado a determinado agente (público ou privado) para fins ilegítimos. Várias ações referidas como fraude também podem ser definidas ou são conhecidas como corrupção. As Normas de Auditoria Governamental (NAG) aplicáveis ao Controle Externo Brasileiro (INSTITUTO RUI BARBOSA, 2011), por sua vez, definem fraude como “ato voluntário intencional de omissão ou manipulação de transações, adulteração de documentos, informações, registros e demonstrações. Existe dolo, pois há intenção de causar algum tipo de dano”. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública166 • Módulo 2 As Normas de Auditoria Governamental (INSTITUTO RUI BARBOSA, 2011) são facilmente encontradas nos sites dos Tribunais de Contas dos Estados e da União, bem como no site da Controladoria Geral da União. Você pode acessá-las clicando no link: https://irbcontas.org. br/wp-content/uploads/2020/04/Normas_de_Auditoria_ Governamental_-_NAG.IRB_.pdf Há, na literatura especializada, outros conceitos de fraude. Vejamos na imagem a seguir. Saiba mais Donald Fulwider (1999), por exemplo, entende que é um tipo de ato ilegal no qual o agente obtém algo de valor mediante uma declaração falsa intencional. Inaldo Soares (2005) conceitua fraude como “logro, engano, dolo, abuso de confiança, contrabando, manobra enganosa para enganar alguém; obtenção de vantagens de forma ilícita.” Figura 13: Conceito de fraude na literatura especializada. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Assim sendo, podemos entender que o elemento comum nessas definições é a vontade, a intenção. Confira na figura a seguir. https://irbcontas.org.br/wp-content/uploads/2020/04/Normas_de_Auditoria_Governamental_-_NAG.IRB_.pdf https://irbcontas.org.br/wp-content/uploads/2020/04/Normas_de_Auditoria_Governamental_-_NAG.IRB_.pdf https://irbcontas.org.br/wp-content/uploads/2020/04/Normas_de_Auditoria_Governamental_-_NAG.IRB_.pdf Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública167 • Módulo 2 A fraude é caracterizada pela vontade consciente do agente em provocar o dano. Resulta do planejamento, da organização e da execução de ato ilícito, reprovado pelas leis, pela moral e pela ética. Frequentemente, é praticada por meio da mentira e da dissimulação. Está sempre acompanhada do objetivo de obter vantagem ilegítima ou ilegal. Figura 14: Elementos comuns no conceito de fraude. Fonte: labSEAD-UFSC (2020). Já em licitações, a fraude está relacionada essencialmente ao caráter competitivo. Qualquer atitude que tenha a intenção de prejudicar a competitividade é uma fraude ao processo licitatório. E isso é crime! A fraude em licitações é tão comum no contexto da administração pública que é uma das principais constatações da Controladoria Geral da União (CGU) em suas auditorias. Um levantamento de 2015, no qual foram analisados 349 relatóriosde fiscalização da CGU, investigou a interação entre o setor público e o privado nos processos licitatórios ilícitos, sobretudo em pequenos municípios. Foram destacados 40 achados de auditoria mais comuns, veja alguns deles na imagem a seguir. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública168 • Módulo 2 Achados de auditorias CGU mais comuns • Indícios de falsificação. • Simulação de licitação. • Licitações direcionadas. • Favorecimento. • Fala de assinatura no contrato. • Inconsistência nos autos. • Ausência de planilha descritiva. • Documentos e propostas não rubricados. • Ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários. • A comissão de licitação sempre declara todas as licitantes habilitadas. • Excesso de detalhamento dos elementos constitutivos de produtos. • Todos os eventos da licitação acontecem no mesmo dia. • Descumprimento de prazos. • Ausência de comprovante de publicação do edital. • Certidões com prazo de validade vencido. • Empresa inexistente. Figura 15: Os achados de auditoria mais comuns de fraudes em processos licitatórios ilícitos. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Até aqui, podemos entender contextos dos atos de corrupção no país, bem como conhecer importantes conceitos que contribuem para o entendimento dos fatores que influenciam nas práticas de corrupção e, consequentemente, contribuem para o processo investigativo. Agora, sigamos para mais conhecimento. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública169 • Módulo 2 Aula 3 – Panorama sobre Fraudes em Licitações no Brasil CONTEXTUALIZANDO... Assim como vimos, na aula anterior, a preocupante existência de fraudes em licitações no país, a Association of Certified Fraud Examiners afirma, em seu relatório de 2014, que esquemas de corrupção são um risco particularmente elevado na área de compras (74% dos casos). Ou seja, as fraudes existentes em processos de licitação e contratação fazem partem de um perigoso esquema de corrupção no Brasil e é por este conhecimento que navegaremos a partir de agora. FRAUDES/CORRUPÇÃO NO PAÍS De acordo com a Association of Certified Fraud Examiners (ACFE), os três principais tipos de fraude ocupacional são: corrupção, apropriação indevida de ativos e declarações fraudulentas. Nos dias atuais, o tema recorrente é a questão que trata do combate à fraude e corrupção. Em âmbito internacional, o assunto é uma constante. Por exemplo, na pauta da Organização das Nações Unidas (ONU), basta identificarmos as recentes Resoluções A/ RES/69/199, adotada pela Assembleia Geral em dezembro de 2014, e A/HRC/29/L.19, aprovada pelo Conselho de Direitos Humanos, em junho de 2015. A primeira trata da necessidade de continuar a promover a ratificação, a adesão e a aplicação da Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, e a segunda, do impacto negativo da corrupção no gozo dos direitos humanos. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública170 • Módulo 2 No Brasil, são frequentes as notícias de fraude a licitações, crimes de corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa e tantos outros, sendo comum a sensação de que o país é altamente vulnerável à corrupção. Diga-se de passagem, o Índice de Percepção de Corrupção (IPC) de 2014 da Transparência Internacional colocou o Brasil em 69º lugar num ranking de 175 países. Em 2019, o país manteve-se no pior patamar da série histórica do Índice de Percepção da Corrupção, com apenas 35 pontos na posição 106º lugar no ranking de 180 países. Os 35 pontos da nota brasileira equivalem ao valor mais baixo desde 2012, ano em que o índice sofreu por alteração metodológica e passou a permitir a leitura em série histórica. A escala do IPC vai de 0 a 100, na qual 0 significa que o país é percebido como altamente corrupto e 100 significa que o país é percebido como muito íntegro. Com esse resultado, o Brasil caiu mais uma posição no ranking de 180 países e territórios para o 106º lugar. Este 5º recuo seguido na comparação anual fez com que o país também atingisse sua pior colocação na série histórica do índice. Em 2018, o país já havia perdido dois pontos e caído nove posições. Os casos de corrupção ocorridos nos últimos tempos chamaram a atenção para as formas de combate que podem ser empregadas pelos órgãos de controle do país. Mesmo sob o viés mais otimista possível e sem embargo dos possíveis fatores (políticos ou técnicos) que levaram ao incremento das investigações, não há um panorama animador que permita afirmar que os casos de corrupção estejam sob controle. Saiba mais Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública171 • Módulo 2 De início, destacamos a aprovação da Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Dentre outras importantes inovações, como a atenuação de penas para companhias que tenham implementado áreas de compliance, a lei promoveu o fortalecimento dos órgãos de auditoria interna, conforme já vimos no decorrer deste curso. No âmbito do Poder Executivo Federal, a Controladoria-Geral da União (CGU) ganhou competência para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas e para celebrar os acordos de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta lei que colaborem efetivamente com as investigações. Condições para ocorrer a fraude Um dos mais conhecidos e respeitados conceitos da área é o apresentado por Cressey (1953), denominado “triângulo da fraude” (WELLS, 2002, p. 108), segundo o qual são necessários três fatores para a ocorrência de uma fraude: racionalização, pressão e oportunidade. Observe a imagem a seguir. O termo compliance significa “estar em conformidade com”, obedecer, satisfazer o que foi imposto, comprometer-se com a integridade. Nas organizações, é um sistema de controle interno que permite esclarecer e proporcionar maior segurança àqueles que utilizam a contabilidade e suas demonstrações financeiras para análise econômico- financeira. É a responsabilidade de estar em conformidade com atos, normas e leis, para seu efetivo cumprimento. Triângulo da FRAUDE PRESSÃO RACIONALIZAÇÃOOPORTUNIDADE Figura 16: Triângulo da fraude, conforme Cressey (1953). Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública172 • Módulo 2 No primeiro vértice, o autor aborda a necessidade ou a pressão (incentivo ou motivação) à qual o indivíduo esteja submetido e considera o contexto em que o potencial fraudador esteja inserido. A pressão que motiva a fraude, em primeiro lugar, pode ter origem pessoal ou profissional. Veja o que isso inclui: Um bônus significativo ou outra recompensa baseada em desempenho. A pressão para atingir metas superestimadas. O desejo de melhorar ou de manter o seu padrão de vida. Uma dívida pessoal excessiva. PRESSÃO Figura 17: Vértice da pressão do triângulo da fraude, conforme Cressey (1953). Fonte: labSEAD-UFSC (2020). O segundo vértice trata do discernimento do indivíduo sobre o certo e o errado e a percepção moral ao se deparar com dilemas éticos que pautam suas atitudes (racionalização). O fraudador precisa racionalizar os seus atos, ou seja, ele necessita justificar, para si e para os outros, que determinada ação não é errada ou, caso seja, amenizar a situação, flexibilizando a ética. Observe os exemplos na figura a seguir. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública173 • Módulo 2 “É apenas temporário.” “Estou apenas seguindo ordens.” “Eu mereço.” “Sempre foi feito dessa forma.” “Eu desconhecia as regras da empresa.” Exemplos vértice da oportunidade Figura 18: Exemplos do vértice da oportunidade do triângulo da fraude, conforme Cressey (1953).Fonte: labSEAD-UFSC (2020). O último vértice é a percepção da oportunidade para fraudar. É a ideia que o potencial fraudador faz do quão vulnerável o objeto está, bem como a visualização que tem dos meios e da capacidade para a execução da fraude. Refere-se ao grau de fraqueza na gestão de riscos do ambiente, processo ou sistema. Está relacionado aos seguintes fatores: À ausência ou ineficiência de controles internos. Ausência de fiscalização/ regulamentação/ punição. Ausência de segregação de funções e/ou funções incompatíveis com as responsabilidades dos cargos. Influência da administração (exemplo: direcionar empregados a efetuar operações indevidas). Vértice da racionalização Figura 19: Vértice da racionalização do triângulo da fraude, conforme Cressey (1953). Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública174 • Módulo 2 Assim sendo, podemos entender que a pressão pela qual o transgressor está passando é causa-raiz da fraude (por que fazer?), que leva o indivíduo a racionalizar suas ações (por que não?) e buscar ou aproveitar uma oportunidade para fraudar (como?). PRESSÃO RACIONALIZAR OPORTUNIDADE Ações Agir POR QUE NÃO? COMO? Por que fazer? Figura 20: Análise do triângulo da fraude, conforme Cressey (1953). Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Reforçando esse raciocínio, números da PricewaterhouseCoopers sobre “Pesquisa Global sobre Crimes Econômicos 2014”, apontam que a oportunidade é o principal fator que contribuiu para a prática criminosa (74% das respostas). Pressão e racionalização aparecem ambos com 13%. Em âmbito global, os números são parecidos. Figura 21: Fatores que contribuiram para o crime econômico. Fonte: PWC (2014). Esses resultados mostram que o meio mais eficaz de combater as fraudes é, sem dúvida, a prevenção, redução de riscos em processos e métodos por meio de controle interno e penalização, tanto aqui no Brasil quanto em qualquer lugar do mundo. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública175 • Módulo 2 “ “ “ “ A Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) destaca-se como a ação mais significativa de integração de esforços de órgãos de controle, com especial preocupação para a necessidade de maior rigor nas L&C feitas pela administração pública. Em 2013, por exemplo, a ação 8 da ENCCLA: Propôs a criação, nos órgãos de controle, de cadastro contendo informações relevantes acerca dos procedimentos licitatórios, especialmente de dados dos participantes, visando à detecção e à prevenção de fraudes. (ENCCLA, 2013). Já em 2014, a ação nº 10, coordenada pelo TCU: Implementou consulta integrada aos cadastros com informações referentes a condenações ou sanções que impliquem restrição a participar de licitação ou contratar com a Administração Pública ou para ocupar cargo ou função pública. (ENCCLA, 2014). Um interessante estudo realizado para a União Europeia, intitulado Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU, de 2013, constatou que as L&C “limpas” geram uma perda econômica de 5% do custo estimado, devido a problemas naturais de eficácia e eficiência que causam um desempenho abaixo do esperado, ao passo que nas “cinzas” essa perda é de 18%, devido a decisões que podem ser atribuídas à corrupção. Assim, concluiu-se que o custo da corrupção equivale a 2/3 da perda econômica em L&C “cinzas”, ou seja, 13% dos orçamentos envolvidos. De um modo geral, uma auditoria de fraudes em L&C pode ser realizada em cinco passos principais, apresentados na imagem a seguir: Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública176 • Módulo 2 Mapeamento dos principais processos e controles. Avaliação do risco de fraude. Implementação de indicadores de risco (Key Risk Indicator – KRI). Acompanhamento e avaliação dos indicadores (medição de risco). Estabelecimento de determinações ou recomendações para melhorar os controles e mitigar os riscos. Figura 22: Passos para uma auditoria de fraudes em L&C. Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Os dois principais eixos dessa estrutura são a avaliação do risco de fraude e os indicadores de risco. A primeira atividade, avaliação do risco de fraude, é fartamente descrita na literatura. Em especial, a ACFE, o IIA e o American Institute of Certified Public Accountants (AICPA) patrocinaram o guia prático Managing the Business Risk of Fraud, de 2008, que contém as bases do Fraud Risk Assessment (FRA). Tal avaliação inclui as seguintes etapas apresentadas na imagem. Identificação de fatores relevantes do risco de fraude. Mapeamento dos controles existentes. Identificação e priorização dos esquemas de fraude em potencial. Identificação de lacunas. Figura 23: Fonte: labSEAD- UFSC (2020). Além destes citados na imagem anterior, também destacamos o teste operacional dos controles. Aqui, o obstáculo a ser superado pelo órgão consiste em adaptar e especializar o instrumento para tratar o processo de L&C sob a ótica do controle externo. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública177 • Módulo 2 Agora que conhecemos as condições que ocorrem as fraudes, vamos seguir para o conhecimento da importância do combate à corrupção. A IMPORTÂNCIA DO COMBATE À CORRUPÇÃO Um importante instrumento de combate à corrupção que podemos destacar foi a operação Lava Jato. A força-tarefa da operação Lava Jato do Ministério Público Federal (MPF) chegou a seis anos em 17 de março de 2020 com números globais recordes, que refletem a magnitude da maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro já realizada no Brasil. Nesse período, houve 71 fases, 1.345 buscas e apreensões, 130 prisões preventivas, 163 prisões temporárias, 118 denúncias, 500 pessoas acusadas, 52 sentenças e 253 condenações (165 nomes únicos) a 2.286 anos e 7 meses de pena. Além disso, foram propostas 38 ações civis públicas, sendo o recorde delas em 2019 (12), incluindo ações de improbidade administrativa contra 3 partidos (PSB, MDB e PP). Mais de R$ 4 bilhões já foram devolvidos por meio de 185 acordos de colaboração e 14 acordos de leniência, nos quais se ajustou a devolução de cerca de R$ 14,3 bilhões. Mais de R$ 2,1 bilhões em multas arrecadados, segundo informações do Ministério Público Federal (MPF). Do valor recuperado, R$ 3.023.990.764,92 foram destinados à Petrobras, R$ 416.523.412,77 aos cofres da União e R$ 59 milhões para a 11ª Vara da Seção Judiciária de Goiás – decorrente da operação que envolveu uma empresa de engenharia, construções e ferrovias, a Valec. Também já reverteram em favor da sociedade R$ 570 milhões, utilizados para subsidiar a redução dos pedágios no estado do Paraná. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública178 • Módulo 2 ““ ““ O trabalho da força-tarefa se desdobrou também em ações fiscais que tiveram resultados significativos. Veja o que declarou o chefe do Escritório de Pesquisa e Investigação da 9ª Região Fiscal da Receita Federal, Edson Shinya Suzuki: No que diz respeito à participação da Receita Federal na operação, podem-se destacar análises fiscais e relatórios que subsidiaram as investigações. Além disso, o setor de fiscalização, até o momento, efetuou lançamentos tributários da ordem de R$ 22,465 bilhões, tendo fiscalizado cerca de 3.400 contribuintes entre pessoas físicas e jurídicas. (SUZUKI 2020). Diante dos avanços investigativos das polícias judiciárias, órgãos de fiscalização e de controle, a Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP) do Ministério da Justiça e Segurança Pública se interessou por disseminar conhecimentos entre todas as polícias e buscou estudar com vistas à elaboração de um manual de detecção de fraudes e incorreções em processos de concorrências públicas para estabelecer conteúdo pedagógico para cursos virtuais e presenciais. A ideia é produzir, consolidar e difundir conhecimento útil no enfrentamentodessa modalidade criminosa. O Brasil já viu diferentes facetas de um crime difícil de ser detectado e muito mais difícil ainda de ser combatido: o crime institucionalizado. Enquanto o crime organizado, por mais sofisticado e poderoso que seja, é sempre levado a cabo nas sombras, na marginalidade, o crime institucionalizado, por outro lado, é estabelecido no núcleo do poder, nas estruturas oficiais dos governos e protagonizado por quem detém autoridade formal. (PONTES; ANSELMO, 2019). Com trabalhos cautelosos, minuciosos e aprofundados, é possível chegar à punibilidade até de empresas economicamente poderosas ou personalidades políticas Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública179 • Módulo 2 do topo do poder, como já vimos no Brasil, importantes empresários, governadores e presidentes sendo julgados. A lei deve estar acima de todos os interesses individuais ou de grupos para se evitar a deterioração da democracia. Assim sendo, chegamos ao final de mais um curso. Podemos navegar por diferentes conceitos e conhecimentos introdutórios relacionados à detecção de fraudes em licitações e contratos públicos. Que você possa usufruir desses conhecimentos para aprimorar ainda mais suas habilidades. Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública180 • Módulo 2 Referências ALMEIDA, W. A. C. de. O TCU e o combate à fraude e corrupção: perspectivas. Fórum, Belo Horizonte, [2020]. Disponível em: https://www.editoraforum.com.br/noticias/o- tcu-e-o-combate-fraude-e-corrupcao-perspectivas/. Acesso em: 18 jul. 2020. BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. BRASIL. Decreto n.º 8.420, de 18 de março de 2015. Regulamenta a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8420. htm. Acesso em: 3 set. 2020. BRASIL. Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Brasília, DF: Presidência da República, 1942. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1985. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l7347orig.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. https://www.editoraforum.com.br/noticias/o-tcu-e-o-combate-fraude-e-corrupcao-perspectivas/ https://www.editoraforum.com.br/noticias/o-tcu-e-o-combate-fraude-e-corrupcao-perspectivas/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8420.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8420.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8420.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública181 • Módulo 2 BRASIL. Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8137.htm. Acesso em: 3 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l8666cons.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1994. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm. Acesso em: 3 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, DF: Presidência da República, 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm Prevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública182 • Módulo 2 BRASIL. Lei n.º 10.149, de 21 de dezembro de 2000. Altera e acrescenta dispositivos à Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l10149.htm. Acesso em: 3 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2018]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/ L10406compilada.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2011. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm. Acesso em: 3 set. 2020. BRASIL. Lei n.º 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2013. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em: 3 set. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l10149.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l10149.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htmPrevenção da Corrupção, Integridade e Transparência Pública183 • Módulo 2 BRASIL. Lei n.º 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Brasília, DF: Presidência da República, 2016. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 16 jul. 2020. BRASIL. Ministério Público Federal. Lava Jato completa seis anos com 500 pessoas denunciadas e números recordes em 2019. MPF, 2020. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pr/ sala-de-imprensa/noticias-pr/lava-jato-completa-seis-anos- com-500-pessoas-denunciadas-e-numeros-recordes-em-2019. Acesso em: 21 jul. 2020. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula TCU 222: As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 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Contratos da Administração e seus tipos Fontes normativas e competência legislativa Características dos contratos administrativos Formalização do contrato e garantias Cláusulas exorbitantes Releituras atuais das cláusulas exorbitantes Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos Duração dos contratos Inexecução contratual Extinção dos contratos Sanções administrativas Aula 3 – Princípios da Licitação Contextualizando… Princípios específicos Aula 4 – Objetos da Licitação Contextualizando… Obras e serviços de engenharia Serviços Compras Divisibilidade do objeto e licitação por item Alienações Sistema de Registro de Preços (SRP) Aula 5 – Modalidades de Licitação Pública Contextualizando... Conceituando modalidades de uma licitação Concorrência Tomada de preços Convite Concurso Leilão Pregão Consulta Referências MÓDULO 2 PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO, INTEGRIDADE E TRANSPARÊNCIA PÚBLICA Apresentação Objetivos do módulo Estrutura do módulo Aula 1 – Lei 12.846/2013: a Lei Anticorrupção Contextualizando... A lei anticorrupção: atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira Aula 2 – Fatores que contribuem para o Crime Econômico Contextualizando... Contexto histórico Aula 3 – Panorama sobre Fraudes em Licitações no Brasil Contextualizando... Fraudes/corrupção no país A importância do combate à corrupção Referências