AULA 2 - Contratos de Concessão

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AULA 2 – 20/08/2020 – 
Contrato de Concessão: O nome “concessão” é usado pela legislação brasileira para caracterizar algumas espécies de contratos ampliativos nos quais a Administração Pública delega ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o uso de bem público.
Concessão de Serviço Público: Conforme o art. 175 da CF, o Estado presta serviço público diretamente ou por meio de contratos de concessão e permissão desses serviços. 
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
A utilização do contrato de concessão de serviço público ocorre sempre que o poder público opte por promover prestação indireta de serviço público mediante delegação a particulares. A delegação da prestação a concessionários e permissionários, de acordo com a CF de 1988, depende de procedimento licitatório. No caso da concessão, a licitação deve ser processada na modalidade concorrência pública.
Base legislativa: Lei 8987/95 – lei das concessões de serviço público.
Art. 2º, II: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; 
todas as modalidades de contrato de concessão são bilaterais, comutativos, remunerados e intuitu personae.
O Status de concessionária não pode ser atribuído a pessoa física, mas só a pessoa jurídica ou consórcio de empresas. 
Nesse tipo de contrato se transfere a titularidade, mas só a execução do serviço. O Concessionário é remunerado diretamente pelo usuário por meio do pagamento de tarifa, o que diferencia esse tipo de contrato dos demais.
Execução do serviço por sua conta e risco (responsabilidade objetiva) 
· Nesse tipo de contrato a possibilidade de rescisão unilateral pela Administração por inadimplemento do concessionário possui outro nome que é caducidade e quando ocorre por interesse público, chama-se encampação ou resgate. Rescindido o contrato, o Estado toma novamente para ele a execução do serviço público.
Caducidade: Art. 38 lei 8987/95: A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 
A caducidade deve ser declarada por DECRETO do Poder concedente.
OBS: A declaração de caducidade não gera, para o poder concedente, qualquer espécie de responsabilidade em relação a encargos, ônus, obrigações, compromissos com 3º ou com empregados da concessionaria. 
Encampação: Na encampação será necessário lei autorizadora e previa indenização: 
· Lei 8987 - Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
No contrato de concessão há possibilidade de Intervenção na concessionária pelo poder concedente.
 OBS: Outras causas de extinção da concessão: (artigo 36 e SS da lei 8987):
· advento do termo contratual, 
· rescisão por culpa do poder concedente (rescisão judicial) – aqui usa o nome rescisão
· anulação 
· falência ou extinção da empresa concessionária (“rescisão de pleno direito”) 
· falecimento ou incapacidade do titular. 
· Consensual ou amigável: por acordo entre as partes 
A Lei 8987/1995 traz em seu artigo 23-A (inserido em 2006) a possibilidade do uso da arbitragem para solução de conflitos. 
Possibilidade de subconcessão (subcontratação parcial), desde que observadas as exigências do art. 26, § 1º, lei 8987/95.
Possibilidade de reversão de bens.
 Contrato de Permissão: (de serviço público ou de uso de bem público)
· Outra forma de promover a delegação da prestação de serviços públicos a particulares, são os contratos de permissão de serviços públicos.
Há controvérsia quanto à natureza jurídica da permissão: se ato administrativo ou contrato.
O STF já se pronunciou e diz que a natureza jurídica da concessão de serviço é idêntica à da permissão de serviço, pois ambas se fazem por contrato administrativo.
A permissão como contrato de adesão irá seguir as regras atinentes à concessão de serviço público no que couber.
Já a permissão de uso de bem público é feita por meio de ato unilateral. 
Art. 2º, lei 8987/95IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
A licitação não precisa ser concorrência. A permissão pode ser celebrada com pessoa física ou jurídica (mas não com consórcio de empresas). A permissão depende de simples autorização legislativa.
Autorização de Serviço Público: Efetivada na realização de um interesse particular, não podendo prejudicar o interesse coletivo.
Muito criticada pela doutrina, já que não tem previsão legal nem constitucional. Se faz mediante ato unilateral discricionário da administração e é precário
CONCESSÃO ESPECIAL (PPP) – Lei 11.079/2004
Tipo peculiar de contrato de concessão. Criada pela lei Lei 11.079/2004, as Parcerias Público-Privadas (PPPs) são um instrumento contratual concebido para incentivar o investimento privado no setor público, através da repartição objetiva dos riscos entre o Estado (parceiro público) e o investidor particular (parceiro privado). 
Duas modalidades de Concessões Especiais de serviço público (PPP): 
1 – Concessão especial patrocinada
2 – Concessão administrativa 
Concessão Especial Patrocinada: haverá, além da tarifa paga pelo usuário remunerando o parceiro privado, a obrigatoriedade da presença de recursos públicos
Concessão Especial Administrativa: Aqui será a própria Administração, a usuária direta ou indireta do serviço. A Administração paga 100% das tarifas
Regras aplicáveis às PPP (concessão patrocinada e administrativa): 
Lei 11.079 e subsidiariamente aplica-se a lei 8987/95:
Prazo mínimo do contrato deve ser de 5 e máximo de 35 anos 
O objeto da concessão especial deve ser necessariamente a prestação de um serviço público.
Objeto com valor superior a R$ 10.000.000.00 (dez milhões de reais)
Mediante previa concorrência
também será possível utilizar a arbitragem para solucionar conflitos
No momento da assinatura do contrato é criada a sociedade de propósito específico (empresa privada criada para gerir o contrato de PPP) 
A lei 11.079/2004 em seu artigo 4º define as diretrizes de observância obrigatória na celebração de PPPs.
Vedações à celebração de PPPs: (art. 2º - lei 11.079/2004)
· Contrato inferior a dez milhões de reais
· Período de prestação do serviço inferior a cinco anos
· Fornecimento de mão de obra, fornecimento e instalação de equipamentos e a execução de obra pública.