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Profª Drª Maria Teresa de Souza Barboza MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS: Arbitragem Breve conceito histórico da arbitragem no mundo e no Brasil. Conceitos fundamentais. Agente capaz. Direito patrimonial disponível e direito indisponível Arbitragem como mecanismo de solução de conflitos realizada por um terceiro imparcial sempre existiu, desde a época mais remota, como por exemplo, prevista no Direito Romano e utilizada na Idade Média, para evitar confrontações bélicas. A arbitragem é um mecanismo heterônomo de solução de conflitos, em que há um terceiro, o árbitro, alheio a relação conflituosa, que atua com imparcialidade na solução do conflito das partes, de forma definitiva e obrigatória, por meio da sentença arbitral. No Brasil, desde a colonização portuguesa, havia a previsão da solução de conflitos pela arbitragem. A Constituição Imperial de 1824 previa o Juízo Arbitral, em especial em questões relativas a seguro e locação de serviços (art. 160). O Código Comercial de 1850, ainda em vigência, previu no seu art. 294, sobre a obrigatoriedade do juízo arbitral para decidir causas oriundas da locação mercantil, entre sócios e sociedades comerciais, durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha. Arts. 1º ao 456, foram revogados pelo Código Civil (Lei n. 10.406/2002). O Regulamento n. 737/1850, que dispôs sobre a regulamentação do Juízo no Processo Comercial, exigia o Juízo Arbitral para a solução das causas comerciais (art. 411). Em 1867, o Decreto n. 3.900 previa que a cláusula compromissória valia como uma promessa, desprovida de eficácia ou força legal, que dependia de novo acordo das partes (art. 10), o que fez com que a solução arbitral caísse em desuso. Introdução e evolução legislativa da arbitragem no Direito Brasileiro (1/4) No Código Civil de 1916, arts. 1.037 a 1.048, a arbitragem estava prevista entre os meios indiretos de pagamento, com o título de “compromisso”, mas não como meio de solução de conflitos. Em 1923, a arbitragem era muito usual no âmbito internacional, o que fez com que o Brasil aderisse ao Protocolo de Genebra, incorporando no seu ordenamento jurídico interno pelo Decreto n. 21.187/1932, por meio do qual reconheceu validade aos compromissos ou cláusulas compromissórias com os quais os Estados se obrigam, contratualmente, solucionar os conflitos em matéria comercial pela arbitragem. No Código de Processo Civil de 1973, arts. 1.072 a 1.102, havia previsão de solução de conflitos por arbitragem, devendo o “laudo arbitral”, hoje sentença arbitral, ser submetido a homologação judicial. Em 1975, o Brasil ratificou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, assinada no Panamá, e promulgou lei regulamentando a matéria. Introdução e evolução legislativa da arbitragem no Direito Brasileiro (2/4) A Lei nº 9.307/1996, chamada Lei de Arbitragem, veio regulamentar a arbitragem, e trouxe inovações, como: Revogou toda a disciplina sobre o tema do Código Civil e do Código de Processo Civil, então vigente. Dispõe sobre o âmbito de aplicação da arbitragem, a escolha de árbitros, o procedimento arbitral, convenção de arbitragem e seus efeitos. Excluiu a homologação judicial da sentença arbitral. Equiparou o árbitro ao juiz e a sentença arbitral à sentença judicial, passando ambas a ter a mesma natureza jurídica, qual seja, natureza de título executivo judicial, fazendo coisa julgada material (Lei nº 9.307/1996, art. 31; CPC, art. 515, VII). A Lei de Arbitragem teve a sua postergada até 2001, quando o STF julgou recursos que questionava sua constitucionalidade, para então, reconhecer a lei constitucional. Introdução e evolução legislativa da arbitragem no Direito Brasileiro (3/4) Em 2015, a Lei de Arbitragem foi alterada pelo novo Código de Processo Civil e pela Lei nº 13.129/2015. O atual Código de Processo Civil de 2015 alterou as redação do § 3º do art. 33 da Lei de Arbitragem, para adotar a dualidade jurisdicional, estabelecendo um paralelo entre a jurisdição estatal e a jurisdição arbitral, como se depreende o artigo 3º, § 1º, e do artigo 42, ambas do referido diploma legal. A Lei 13.129/2015 trouxe modificações mais significativas na Lei de Arbitragem, inovando no que diz respeito à(a) autorização expressa à adoção da arbitragem pela Administração Pública, disciplinar da carta arbitral e regulamentar as tutelas cautelares e de urgência no processo arbitral. Objetivo da arbitragem: paz social pelo fim dos conflitos. Arbitragem é um meio alternativo posto às partes o direito de instituir um juízo arbitral, caso entendam mais adequado, para solução de um conflito de interesses pelo árbitro, juiz de fato e de direito, por meio do proferimento da sentença arbitral, não sujeita a recurso nem homologação pelo Poder Judiciário, capaz de fazer coisa julgada. Introdução e evolução legislativa da arbitragem no Direito Brasileiro (4/4) Arbitragem é uma técnica que visa solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre a qual elas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas – o árbitro ou os árbitros -, quais têm poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destes resultantes de convenção privada, sem estar investidos dessas funções de Estado, para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Carlos Alberto Carmona define arbitragem como “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor” (Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31). Roberto Portugal Bacellar define arbitragem como “processo convencional (convenção) que defere a um terceiro, não integrante dos quadros da magistratura oficial do Estado, a decisão a respeito de questão conflituosa envolvendo duas ou mais pessoas” (Mediação e Arbitragem. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 130). Conceito e definição de Arbitragem Atualmente, o acesso à justiça deve ser entendido não só com relação ao Poder Judiciário, mas também deve abranger outras formas de solução de conflitos , como as autocompositivas e as heterocompositivas, em busca do método mais adequado a cada tipo de conflito, o que deve ser levando em conta a espécie de direito versado e a relação entre as partes conflitantes. O Juízo Arbitral ou Tribunal Arbitral se opera pela autonomia da vontade das partes conflitantes que decidem levar a este a solução do conflito de interesses. A arbitragem é processo voluntário, concebido como fruto da livre convenção entre as partes conflitantes, que decidem de forma consensual delegar poderes a uma terceira pessoa, um ou mais árbitros, de preferência especialista na matéria, nomeado de comum acordo das partes, à decisão sobre a questão conflituosa. Luiz Antonio Scavone Júnior explica que “a arbitragem resulta de negócio jurídico mediante o qual as partes optam pela solução arbitral, abdicando da jurisdição estatal em razão dos seus direitos patrimoniais e disponíveis” (Manual de Arbitragem: mediação e conciliação. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 4). Para a validade da opção pela arbitragem, é necessário que a vontade das partes litigantes esteja livremente determinada na convenção de arbitragem. Conceitos fundamentais – Acesso à justiça e autonomia de vontade das partes Natureza jurídica da arbitragem? Natureza jurisdicional, como instituição,meio privado, jurisdicional de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e proferida por árbitro. Salvo quanto à sua origem e essência, cuja natureza é contratual, por resultar de vontade das partes. Nelson Nery Júnior entende que a arbitragem tem natureza de jurisdição privada e explica: “A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existe entre as partes. A arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é exteriorizada por meio de sentença, que tem qualidade de título executivo judicial, não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal. A execução da sentença arbitral é aparelhada por título judicial...” (NERY JR., Nelson, apud SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem: mediação e conciliação. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 4). O CPC adota a dualidade jurisdicional ao estabelecer paralelamente a jurisdição estatal e a jurisdição arbitral (arts. 3º, § 1º, e 42). Conceitos fundamentais – Natureza jurídica da arbitragem Quem pode recorrer à arbitragem para a solução de controvérsias (direito subjetivo)? Pessoas maiores e capazes de contratar (capacidade civil plena), sem o qual não pode firmar convenção de arbitragem (Lei n. 9.307/96, art. 1º). o Pessoa física absolutamente capaz (CC, arts. 3º e 4º). o Pessoa jurídica, regularmente constituídas. Administração pública direta e indireta. Excluídos do âmbito da solução de conflitos pela arbitragem: Incapazes. Pessoas jurídicas irregulares. Entidades despersonalizadas, como sociedade de fato, massa falida, condomínio, espólio e herança jacente (somente possuem capacidade processual prevista no CPC, art. 75). Conceitos fundamentais – Partes envolvidas na arbitragem Qual matéria pode ser objeto de solução pela arbitragem (direito objetivo)? Litígios relativos a bens disponíveis (direitos patrimoniais disponíveis) (Lei n.9.307/96, art.1º). Direitos ou bens disponíveis são direitos patrimoniais sobre os quais as pessoas podem dispor, total ou parcialmente, em seus contratos. o Direito disponível é aquele que “pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2009, p. 38). Litígios coletivos relativos a direitos patrimoniais disponíveis pela Administração Pública (Lei n. 9.307/96, art. 1º, § 1º). Cabe a solução pela arbitragem, por exemplo: em matéria de concessão de serviços públicos (Lei n. 8.987/95, art. 23, XV). em conflito decorrente de parceria público-privada (Lei n. 11.079/04, art. 11, III). Conceitos fundamentais – Matéria envolvida na arbitragem (1/3) Bens ou direitos indisponíveis (direitos não patrimoniais) são aquelas matérias em que estão fora dos limites da atuação do autonomia de vontade das partes, que versam sobre a seara do direito penal, direitos referentes ao estado das pessoas, direito de família (estado das pessoas: filiação, casamento, alimentos, poder familiar), direito de sucessão, matéria tributária, coisas fora do comércio e obrigações naturais. Direitos não patrimoniais são os direitos de personalidade, como direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas. Exemplos: Direito de prestar e receber alimentos é direito indisponível, que a ele não se pode renunciar, mas é direito disponível o “quantum” e a forma de prestação da pensão alimentícia, que pode ser pactuado pelas partes. Não é possível transacionar acerca do direito ao próprio corpo, à liberdade, à igualdade, à honra da pessoa e ao direito à vida, mas se esses direitos indisponíveis forem afrontados poderão ser indenizados e quanto ao valor dessa indenização cabe a arbitragem (o árbitro não irá decidir se tem ou não direitos de personalidade) (CC, art. 852). Conceitos fundamentais – Matéria envolvida na arbitragem (2/3) Atenção: Cabe ressaltar que, ninguém é obrigado a se submeter a qualquer solução alternativa de conflito. Carmona explica que são arbitráveis “as causas que tratem de matérias a respeito das quais o Estado não crie reserva específica por conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade, e desde que as partes possam livremente dispor acerca do bem sobre que controvertem” (Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2009, p. 39). Não cabe a arbitragem em relação a conflitos que exijam a intervenção obrigatória do MP como fiscal da lei. No caso de um acidente aéreo, cabe à Cia. Aérea reparar os danos materiais e morais aos parentes das vítimas. As partes podem optar pela solução da arbitragem, através do compromisso arbitral, vez que nada obsta que o valor da indenização por danos morais seja arbitrado nos termos da Lei n. 9.307/96. Conceitos fundamentais – Matéria envolvida na arbitragem (2/2) G1 Portal de Notícias da Globo. Disponível em <http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL1264083-5605,00- CAMARA+DE+INDENIZACAO+DE+ACIDENTE+DA+TAM+E+ENCERRADA+COM+DE+ACORDOS.html>). Acesso em 26.02.2021, às 11:35h. 12/08/09 - 11h34 - Atualizado em 12/08/09 - 11h34 A aeronave Airbus do voo JJ3054 da TAM colidiu com o prédio da mesma companhia aérea depois de não conseguir pousar na pista do aeroporto de Congonhas, na Zona Sul da capital paulista. O imóvel fica em frente ao terminal. O acidente deixou 199 mortos no dia 17 de julho de 2007, em São Paulo.. Após 2 anos do acidente, a Câmara de indenização de acidente da TAM é encerrada com 90% de acordos Secretaria da Justiça diz que houve 59 pedidos de ingresso na câmara. Desse total, 55 casos foram resolvidos e 207 familiares de 45 vítimas, indenizados. Entre os quatro casos sem acordo, três desistiram antes da proposta final e um rejeitou a oferta. As indenizações foram pagas pela companhia aérea e sua seguradora após a assinatura dos acordos. No caso de menores de 18 anos, houve homologação judicial. Os valores não foram divulgados por causa de uma cláusula de sigilo. Fizeram parte da câmara a Secretaria da Justiça, a Fundação Procon, a Defensoria Pública, o Ministério Público e a Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça. O resultado do trabalho será apresentado em uma cerimônia de encerramento programada para esta quinta-feira (13) em um hotel da Zona Sul de São Paulo. O presidente da Associação das Famílias e Amigos das Vítimas do Voo TAM JJ3054 (Afavitam), Dario Scott, diz que participará da cerimônia. “Para nós, isso sempre foi uma outra alternativa. Tinham famílias que precisavam resolver de uma forma mais rápida e a criação dessa câmara contribuiu para esses casos”, afirmou. Exemplo prático As vantagens da arbitragem são: Especialização: o árbitro é um especialista (técnico) da matéria conflituosa. Celeridade: rapidez no deslinde do processo arbitral e na solução do conflito por meio da sentença arbitral. Irrecorribilidade: da sentença arbitral não cabe recurso, fazendo coisa julgada, e já podendo ser executada, caso não seja cumprida voluntariamente pelo condenado. Informalidade: o procedimento arbitral não é formal, não há forma prescrita em lei, podendo ser estabelecido pelas partes no que se refere à escolha do(s) árbitro(s) e do direito material e processual utilizados na solução do conflito. Confidencialidade: a arbitragem pode ser sigilosa por convenção das partes, por meio da assinatura de termo de confidencialidade pelas partes (Lei nº 9.307/1996, art. 13, § 6º). Se assim for, a confidencialidade também se estenderá na eventual execução perante o Poder Judiciário.Vantagens e desvantagens da arbitragem (1/3) As vantagens práticas da arbitragem foram citadas por Arruda Alvim em artigo “Sobre a natureza jurisdicional da arbitragem”, a seguir transcrito: “Sabe-se que a via arbitral será sempre mais adequada quanto maior for o interesse das partes em dirimir o conflito de maneira eficiente, com o fim de dar continuidade à relação jurídica existente entre elas. Isso ocorre, muito frequentemente, em litígios entre sociedades comerciais, cujas relações são continuadas e onde há interesse em que as divergências sejam solucionadas por um ‘expert’ de maneira a permitir o rápido prosseguimento das atividades econômicas praticadas” (ALVIM, Arruda, in Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. Org. Francisco José Cahali, Thiago Rodovalho, Alexandre Freire. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 134). A arbitragem traz bons exemplos de justiça, sigilo, celeridade e economia para as partes. Um dos princípios basilares da arbitragem é a confiança das partes no(s) árbitro(s). A arbitragem é um juízo fundado na confiança que as partes depositam no(s) árbitro(s) por elas indicado(s), pelo que, ao nomeá-lo(s), devem certificar se haverá aceitação, mormente se não forem indicados substitutos. Vantagens e desvantagens da arbitragem (2/3) As desvantagens da arbitragem são: A confidencialidade impede a transparência do procedimento que resultou na sentença arbitral. Os custos são altos e assumidos pelas partes. A necessidade de as partes terem de analisar previamente as questões jurídicas que influenciarão a decisão, já que é possível uma decisão por equidade. Inobservância do devido processo legal por desconhecimento do árbitro ou da instituição. Impossibilidade de coerção da sentença arbitral caso não seja cumprida voluntariamente pela parte condenada. Não cabimento de recurso da sentença arbitral. Vantagens e desvantagens da arbitragem (3/3) Empresa exportadora de café pretende adquirir a próxima safra de café de outro produtor rural, com previsão de incremento do mercado no ano vindouro. A empresa exportadora de café e o produtor rural celebraram contrato de compra e venda de safra futura. Neste contrato de compra e venda consta cláusula que prevê que, na eventualidade de quebra da safra, tendo o produtor tomadas todas as providências de ordem técnica, será suportado pelo comprador, que se obriga a pagar integralmente o preço pela quantidade mínima estabelecida. Verificada a quebra da safra, as partes podem se encontrar em um impasse. O vendedor não concorda em receber valor inferior ao preço contratado e o comprador pretende pagar o valor pela safra efetivamente entregue, com a alegação de que o vendedor não observou as providências previstas em cláusula do contrato. Em havendo cláusula arbitral no contrato, o litígio em torno da entrega da safra e do valor do pagamento pode ser solucionado de modo mais célere, informal e em tempo menor para a sentença arbitral pelo Juízo ou Tribunal Arbitral. Não havendo cláusula arbitral, a solução desse litígio caberá ao Poder Judiciário, que levará anos à resolução de mérito. Exemplo prático da solução por arbitragem OBRIGADA E ATÉ A PRÓXIMA!
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