MULTIPORTAS APOSTILA

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MODELO MULTIPORTAS E MEIOS INTEGRADORES DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
O SISTEMA MULTIPORTAS
O pragmatismo - Protagonismo do advogado
Conflitos de interesses, cultura da adjudicação e o monopólio da prestação jurisdicional
CF/88, Art. 5º - XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Ondas renovatórias do acesso à justiça.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1978).
“Access to justice: The worldwide movement to make rights effective.”
Ellen Gracie Northfleet (tradução 1988).
Crise da prestação jurisdicional
1ª onda: Estado Liberal (Laissez-faire). Poucos recursos financeiros e pequena aptidão para reconhecer um direito.
2ª onda: Estado Social (Welfare-State). Direitos e interesses difusos; processos coletivos.
3ª onda: Estado Igualitário (Direitos Humanos). O acesso à justiça é o mais básico dos direitos humanos. Pretende garantir e não apenas proclamar os direitos de todos.
Tipos de composição de conflitos
Os meios alternativos de resolução de conflitos:
A experiência norte-americana e o pragmatismo.
1970: presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, W. Burger aponta para a necessidade da utilização dos processos de negociação e arbitragem.
1976: crise na Administração da Justiça e a insatisfação do povo americano com o Poder Judiciário (Pound Conference na qual germinou o conceito do multi-door courthouse).
O protagonismo do advogado
“A experiência quotidiana dos advogados e a proximidade da Justiça cegam a profissão jurídica em relação a concepções mais profundas de justiça (interna ou social) e, consequentemente, fazem com que a profissão ignore a relação entre justiça civil e justiça cívica”. (ECONOMIDES, K. Lendo as ondas do “Movimento de Acesso à Justiça”: epistemologia versus metodologia? in PANDOLFI, Dulce et al (org.). Cidadania, justiça e violência. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1999).
As distorções do modelo de alternative dispute resolutions
Motivações (falsas):
As partes não teriam capacidade para decidir sobre a justiça em um ato ilícito, pois apenas o julgamento impositivo, aplicando a lei, é que seria capaz de encontrar a solução certa para o caso.
A mediação e a conciliação servirão apenas para a celeridade processual e trarão economia de recursos.
A crise da legitimidade
Alternative dispute resolutions (ADRS)
“ADR é um conjunto de práticas, técnicas e métodos para resolver e administrar em larga escala processos de curta duração levados às cortes judiciais. Os procedimentos alternativos de resolução de conflitos possuem diferentes formas de abordagens para o tratamento de cada espécie de problema. A partir desta ideia, as cortes judiciais que já́ adotam o ADR em seu cotidiano se utilizam de uma variedade de formas para alcançar uma variedade de metas” (Tradução Livre). (NATIONAL ADR INSTITUTE FOR FEDERAL JUDGES, 2003, p. 39).
Classificação das ADR’s
Relação e submissão ao devido processo legal
Quanto à obrigatoriedade ou não do encaminhamento: Mandatory (as partes são compelidas pela Corte); Voluntary (voluntário).
Quanto à forma de participação de 3º: Adjudicatory (3º decide o conflito); Consensual (as partes decidem o conflito).
Quanto à vinculação da decisão: Binding (vinculante); Nonbinding (não-vinculante).
Quanto ao local da decisão: Court-annexed (Cortes de Arbitragem privada); Court-based (quando realizada na estrutura de determinada Corte).
As ADRs na Europa
Diretiva da União Europeia e legislações internas
Tratado da Comunidade Europeia (TCE) conceitua as DIRETIVAS como um “instrumento legal comunitário destinado a dispor sobre fins e objetivos comunitários a serem alcançados no seio da União”.
21 de maio de 2008: foi publicada a Diretiva 52 pelo Parlamento Europeu (2008/52/CE), oriunda da recomendação fundamental lançada em 1998 (98/257/CE) e em 2001 (2001/310/CE).
(PAUMGARTTEN, M.P. A Imposição da Mediação como Decorrência da Política Pública da União Europeia dar a Resolução Consensual de Conflitos. Revista do Programa de Direito da União Europeia. Págs. 115-128).
Função instrumental
A Diretiva determina ainda que os países devem informar à Comissão Europeia o texto e as principais disposições adotadas no Direito interno.
A Diretiva 2008/52/CE determinou que os países colocassem em vigor suas disposições legais, regulamentares e administrativas, até 21 de maio de 2011. 
Transformações da Alternative dispute resolutions (ADRS)
ODR: A resolução online de conflitos (ODR ou Online Dispute Resolution) é a transposição dos métodos adequados de resolução de conflito (ADR ou Alternative Dispute Resolution) para plataformas online.
Mediação on line
18 de junho de 2013: foi aprovada a Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, a respeito da resolução alternativa de conflitos de consumo, e o Regulamento 524/2013, alterando o Regulamento CE 2006/2004 e a Diretiva 2009/22/CE, que dispõem sobre a resolução de conflitos de consumo on-line (Regulation on Consumer ODR).
As ADRs aplicadas à resolução de conflitos com crianças e a proteção dos Direitos Humanos
As autoras Malvina Muszkat, Maria Coleta Oliveira, Sandra Unbehaum e Susana Muszkat, que conduzem núcleos de mediação familiar transdisciplinar no Estado de São Paulo, inclusive em casos de violência doméstica, alertam que nos conflitos em que o ato violento é determinado por sadismo, crueldade, tirania e perversão, e o agressor age com a intenção de torturar, subjugar ou abusar da vítima, a mediação não deve ser utilizada, sendo necessária a adoção de medidas de proteção em favor desta. 
MUSZKAT, M. et. al. (2008), Mediação familiar transdisciplinar: uma metodologia de trabalho em situações de conflito de gênero. São Paulo, Summus. p. 89-90).
Meios integrativos de resolução de conflitos
O procedimento comum no CPC/15 está organizado em duas fases.
Garantia de acesso à justiça
O sistema multiportas no Brasil
Alterações trazidas pelo Código de Processo Civil
“Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. 
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (CPC/15, Art. 3º).
O desafio cultural
Preconceitos:
(a) a noção de que a solução consensual é uma “justiça de segunda linha”.
(b) a ideia de que os meios consensuais devem ser implantados para ajudar a “desafogar” o Poder Judiciário.
Relação do sistema multiportas com juízes, Ministério Público, advogados e advocacia pública
“É importante registrar que o CPC ratificou a consagração de um sistema de justiça multiportas: a tutela dos direitos pode ser alcançada por diversos meios, sendo a justiça estatal apenas mais um deles” (DIDIER JR., F. Curso de Direito Processual Civil. v1. 19. ed. Salvador: Judpodivm, 2017, p. 185).
A justiça colaborativa no Brasil
Perspectivas - Críticas
Dificuldades:
Criar, Montar, Estruturar Os Centros Judiciário.;
Habilitar E Credenciar Centros Privados De Mediação E Conciliação.
Contratar Pessoal, Organizar Rotinas, Conceber Os Serviços.
Formar Profissionais Habilitados E Capazes De Conduzir Adequadamente uma negociação.
A solução apresentada pelo modelo multiportas
CNJ Resolução CNJ n. 125/2010: atribuições de caráter geral e nacional. (Disponível em: https://bit.ly/31xwt64. Acesso em: 29 dez. 2019).
(NUPEMECs) Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos de cada Tribunal: responsáveis pelo desenvolvimento da Política Pública nos Estados e pela instalação e fiscalização dos CEJUSCs.
(CEJUSCs) Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.
Situação-Problema
Métodos de solução de conflitos
Maria, brasileira, empresária do ramo da moda, possui matriz no Brasil e filiais nos outros quatro cantos domundo. A sua marca foi convidada a participar da semana de moda em Milão, para isso realizou nos EUA uma seleção mundial para a contratação de modelos. Natasha é filha de seu maior fornecedor sediado na Rússia e foi uma das selecionadas para o desfile. Na véspera do evento o fornecedor atrasou a entrega de insumos para a matriz e Maria, como retaliação, impediu que sua filha desfilasse.
Lembrando dos meios de resolução de conflitos, pense em todas as formas que esse litígio pode ser resolvido. Sabendo a principal diferença entre os métodos heterocompositivos e autocompositivos, na sua visão, qual o melhor sistema a ser aplicado para essa demanda? Imaginando que Maria processe seu fornecedor, você a orientaria a realizar um acordo no curso da demanda? Por quê?
Resolução
Meios de solução de conflitos.
Autocompositivo.
Heterocompositivo.
Sistema tradicional.
Meios pacíficos de solução de conflitos.
Conciliação.
Mediação.
Arbitragem.
UNIDADE 2
Modelo Multiportas e Meios Integradores de Resolução de Conflitos
A arbitragem
Nesta webula, aprenderemos sobre arbitragem. Começaremos pela evolução da arbitragem na legislação brasileira, em seguida destacaremos os seus princípios, fontes e sujeitos. Também trataremos sobre a arbitragem interna e internacional.
Meio integrado de solução de conflitos
Evolução da arbitragem no Brasil
Na primeira vez que se ouviu falar de arbitragem no Brasil, o país ainda estava submetido à colonização portuguesa. Era estabelecido que as partes podiam nomear juízes–árbitros para solucionar litígios cíveis e que suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim, convencionassem.
O Decreto nº 3.084, de 5 de novembro de 1898, convencionava no art. 767: “O juizo arbitral será sempre voluntário, e pode ser instituído antes ou na pendência de qualquer causa e em primeira ou segunda instância”. O CPC/39 e de 1973 já dispunham sobre tribunais arbitrais como formas alternativas para solução das demandas, mas apenas com o CPC/15 isso se tornou pacífico.
A seguir destacamos os documentos legais relacionados à evolução da arbitragem no Brasil:
Constituição do Império (1824).
Decreto nº 3.084, de 5 de novembro de 1898.
Código de Processo Civil de 1939.
Código de Processo Civil de 1973.
Constituição da República de 1988, art. 114, §§ 1º e 2º.
Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Código de Processo Civil de 2015.
Conceito de arbitragem
Segundo Alvim (2005, p. 14), arbitragem é “a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicados ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis”.
A lei de arbitragem nº 9.307/96 determina as disposições acerca de como a arbitragem deve ser instituída e como ela deverá ser desenvolvida, mas é carente de uma definição institucional deixando isso a cargo da doutrina. Basicamente, na arbitragem, as partes, que devem ser maiores e capazes na ordem de direitos e obrigações, elegem terceiros especializados naquele tipo de demanda para dirimir seu conflito. As partes podem eleger um tribunal arbitral em que existam vários árbitros, ou eleger um ou mais árbitros específicos da sua confiança.
Natureza jurídica
Segundo Nery Junior e Nery (2004, p. 157), “[...] A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes. A arbitragem é instrumento de pacificação social”.
Dizer que a natureza da arbitragem é de jurisdição significa que o árbitro também diz o direito (juris + dictio) no caso concreto. A decisão arbitral não é passível de recurso ou revisão salvo quando eivada de patente ilegalidade, caso em que será passível de ação rescisória. A arbitragem não é uma justiça secundária ou administrativa, ela tem igual valor à decisão de juiz togado. Nos demais meios de solução pacífica dos conflitos, em especial na mediação e na conciliação, há necessidade de homologação judicial do acordo firmado entre as partes.
Princípios da arbitragem
A seguir, conheça os princípios arbitrais (Art.21, §2º, Lei nº 9.307/96), bem como os princípios processuais e contratuais aplicados à arbitragem.
PRINCÍPIOS ARBITRAIS
Imparcialidade do árbitro.
Igualdade das partes.
Contraditório.
Livre convencimento.
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS APLICADOS À
ARBITRAGEM
PRINCÍPIOS CONTRATUAIS APLICADOS À ARBITRAGEM
Fontes da arbitragem internacional
As fontes da arbitragem internacional são:
As leis.
Os tratados internacionais.
Os usos e costumes.
A jurisprudência arbitral.
A doutrina.
Os princípios gerais de direito.
A lex mercatória.
Arbitragem interna
As partes podem livremente:
Escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem.
Submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem.
A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença judicial e, sendo condenatória, constitui título executivo (art. 31).
Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral o lugar em que será proferida a sentença arbitral (art. 10, IV). Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional (art. 34, par. único). O critério de identificação para saber se a decisão arbitral será interna ou internacional se faz pelo lugar em que é proferida, pois lembre-se de que na arbitragem podem ser utilizadas regras/leis de qualquer país. Então seria possível uma arbitragem no Brasil usando leis da França, árbitros suíços e partes americanas. Os países com mais tradição nesta forma de resolução de conflitos classificam a nacionalidade da arbitragem por dois aspectos que definem se a arbitragem é interna ou não, são estes: o geográfico e o econômico.
Arbitragem e administração pública
A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.
O art. 1º, §1º da lei de arbitragem reza que a administração pública direta (U, E, DF e M) e indireta (autarquias e fundações públicas) poderá utilizar-se da arbitragem. Por causa do princípio da legalidade segundo o qual a administração pode fazer tudo o que a lei expressamente determina, foi de fundamental importância essa disposição expressa no texto da lei. Isso também explica a obrigatoriedade de essas arbitragens serem sempre de direito e observarem o princípio da publicidade. Da mesma forma que os particulares, também para a administração pública só se admite a arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Arbitragem internacional
A convenção de Nova York de 1958. Painel de arbitragem
O Decreto nº 4.311/23-7-2002 promulgou a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.
Os artigos 34 a 40 (Capítulo VI – Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras) da Lei nº 9.307/96, reproduzem em essência a Convenção de NY.
Embora o Brasil não tivesse – à época da edição da Lei de Arbitragem – aderido à Convenção de Nova York para o reconhecimento e execução de laudos estrangeiros, sem dúvida, após sua adesão o número de contratações com empresas estrangeiras com disposição expressa da cláusula ou compromisso arbitral aumentou, assim como os litígios submetidos aos tribunais arbitrais. Veja que na ordem interna já era pacífico esse reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras, mas o reconhecimento da Convenção trouxe isso ao público internacional.
As sentenças arbitrais estrangeiras, para terem efeito no Brasil, deverão, por orientação do artigo 105, I, “i”, CF/88 alterado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, ser homologadas pelo STJ.
Reconhecimento e execução de sentençasarbitrais estrangeiras
Segundo o artigo 960 do Código de Processo Civil (CPC/15),
Art. 960. A homologação de decisão estrangeira será requerida por ação de homologação de decisão estrangeira, salvo disposição especial em sentido contrário prevista em tratado.
Esse artigo cuida da homologação de decisão estrangeira e da concessão do exequatur à carta rogatória. Todas as sentenças estrangeiras, para que possam produzir efeitos no Brasil precisam ser homologadas, salvo se em tratado, de que o Brasil for parte, houver disposição em sentido contrário. Decisões interlocutórias proferidas no exterior – liminares – não precisam ser homologadas e serão executadas por meio de carta rogatória. Será competente para o cumprimento da decisão estrangeira, título executivo judicial, de acordo com os incisos VIII e IX do art. 515, a Justiça Federal (art. 109, X, da CF).
Destacamos também o artigo 965 do CPC/15,
Art. 965. O cumprimento de decisão estrangeira far-se-á perante o juízo federal competente, a requerimento da parte, conforme as normas estabelecidas para o cumprimento de decisão nacional.
Litispendência
Segundo o artigo 24 do CPC/15,
Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.
Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil.
Aqui há uma verdadeira corrida contra o tempo, uma vez que ainda que exista procedimento arbitral ocorrendo em alguma parte do mundo o poder judiciário brasileiro poderá julgar a ação com as mesmas partes, o mesmo pedido e o mesmo fundamento não havendo que se falar em litispendência. Nessa situação se a decisão proferida pelo juiz togado acontecer mais rápido, será ela a aplicada. De outro lado, se a decisão do árbitro acontecer primeiro, o direito brasileiro a reconhecerá como sendo a aplicável.
CCI – Câmara de Comércio Internacional: introdução e conceitos
Sediada em Paris, a CCI foi fundada em 1919. Trata-se de uma organização internacional não governamental, ou seja, de caráter privado, que trabalha para promover e assessorar o comércio internacional. As atividades da CCI abrangem desde arbitragem até resoluções concernentes ao livre mercado, ao sistema financeiro, à regulação de negócios, à luta contra corrupção e ao combate ao crime comercial. A CCI tem acesso aos governos de países por meio de seus comitês nacionais.
Funcionamento da CCI-Câmara de Comércio Internacional
Disponível em: https://bit.ly/3a4ZNEe.
Acesso em: 7 jan. 2020.
A Corte Internacional de Arbitragem da CCI é órgão independente de arbitragem. A Corte não soluciona ela própria os litígios. Compete-lhe administrar a resolução de litígios por tribunais arbitrais, de acordo com o Regulamento de Arbitragem da CCI.
Em 2014, foi fundada em São Paulo, a ICC Brasil – International Chamber of Commerce.
UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law
Fundada em 1966, a UNCITRAL, com sede em Viena, é um órgão subsidiário da Assembleia Geral da ONU responsável por ajudar a facilitar o comércio e o investimento internacional.
A UNCITRAL é composta por uma comissão de representantes dos Estados junto à ONU com a missão específica de promover a progressiva harmonização e a unificação do direito do comércio internacional. Prevê ela a elaboração de princípios e normas internacionais, cujos legisladores e destinatários se confundem na imagem dos Estados por meio de tratados internacionais de aplicação supranacional. Trata da elaboração de um "jus gentium mercatorum", direito que regula as relações dos agentes do comércio internacional, e que tendem a ser uniformizados no mundo, não por força de constarem em tratados internacionais, mas pela sua própria vocação de ultrapassarem as fronteiras dos Estados.
O Decreto nº 8.327/14 promulgou a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – UNCITRAL, firmada pela República Federativa do Brasil, em Viena, em 11 de abril de 1980.
O Brasil foi o 79º Estado-Parte a ingressar.
Lei modelo da UNCITRAL
A Lei Modelo foi adotada na 18ª Sessão da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional – UNCITRAL, em 21 de junho de 1985.
A Resolução nº 40/72 da Assembleia Geral da ONU, de 11 de dezembro de 1985, recomenda que:
Todos os Estados dessem a devida consideração à Lei Modelo de Arbitragem Comercial Internacional, tendo em vista a conveniência da uniformidade por ela oferecida aos procedimentos arbitrais e as necessidades específicas da prática internacional da arbitragem comercial.
O Brasil não adotou a Lei Modelo, contudo a lei de arbitragem foi, em grande medida, inspirada por este instrumento de harmonização.
Tanto o Regulamento quanto a Lei Modelo não são atos normativos, por força deles mesmos. A Lei Modelo é bem equilibrada e reflete as tendências mais generalizadas e mundialmente aceitas na atualidade. É um texto complexo, uma vez que trata de dois assuntos:
Regulamento da arbitragem comercial internacional.
Dispositivos recomendados aos Estados, de Direito Processual Civil, no que respeita ao tratamento a ser dado à arbitragem nas legislações internas.
Sujeitos e efeitos da arbitragem
As partes podem declarar que desejam a arbitragem por meio de uma cláusula compromissória ou após instalado o litígio, podem simplesmente buscar um árbitro ou tribunal arbitral e dar início à solução da demanda. Segue um fluxograma básico de como normalmente se desenrola o procedimento arbitral. Ele é muito parecido com um processo judicial e respeita o contraditório e ampla defesa em todas as fases, até porque não se cogita uma arbitragem com sobreposição de uma parte a outra.
Fluxograma da arbitragem
Fonte: https://bit.ly/2wb8A8U. Acesso em: 7 jan. 2020.
Proteção em RM
O procedimento para a instauração do juízo arbitral dependerá do tipo de convenção de arbitragem adotado pelas partes.
Cláusula compromissória: cheia/vazia.
Compromisso arbitral: já há lide.
As partes podem:
Criar um procedimento próprio a ser seguido para a solução de suas disputas.
Reportar-se a uma determinada lei ou às regras de alguma instituição especializada.
Delegar aos árbitros a função de criarem as regras a serem adotadas.
Normalmente, as partes se reportam a regras preestabelecidas de tribunais consolidados ou a legislações dos países nos quais a negociação ocorre.
A convenção de arbitragem e os seus efeitos
De acordo com o princípio da competência-competência, se a competência do juízo arbitral for questionada, caberá a ele próprio decidir se é ou não competente. Se a arguição de incompetência for rejeitada, a arbitragem prosseguirá normalmente.
Quanto à ação de anulação do laudo, o art. 20, parágrafo 2º, da Lei 9.307/1996, determina que:
Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.
O senso comum diz que, invocando uma das partes litigantes a falta de competência do tribunal arbitral, seria necessário recorrer ao tribunal judicial para decidir sobre a validade da arbitragem. Assim, para se beneficiar da arbitragem, seria preciso submeter-se antecipadamente a um processo judicial. Hoje, o princípio da competência-competência é consagrado em quase todas as legislações nacionais e internacionais sobre arbitragem. Excluindo a Convenção de Nova York de 1958, que não contempla qualquer disposição acerca da competência do tribunal arbitral de decidir sobre a sua própria competência.
Sujeitos da arbitragem: as partes
Quem pode contratar a arbitragem?
Conforme o art. 1º da Leinº 9.307/1996, “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
O art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942) determina que “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.
Por estar diretamente vinculada às relações comerciais, a arbitragem permite que qualquer pessoa capaz seja parte no procedimento. É preciso cuidado ao interpretar esse dispositivo, visto que a LINDB determina em seu art. 7º que serão as leis do país em que for domiciliada a pessoa que regulará as regras de capacidade. Assim, mesmo que a arbitragem seja realizada no Brasil com regras do direito nacional, se no país de domicílio de alguma das partes a regra for maioridade aos 21 anos, por exemplo, e essa pessoa tiver 18 anos, ela não será considerada capaz para a arbitragem.
Sujeitos da arbitragem: o árbitro
Quem pode ser árbitro?
Árbitro é aquele que decidirá o caso concreto impondo sua decisão, assim como na jurisdição. Segundo o art. 13 da Lei nº 9.307/1996, “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.
Por sua vez, as partes poderão eleger um tribunal arbitral ou um árbitro específico para decisão do conflito. Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro.
Poderes instrutórios do árbitro
Segundo a Lei nº 9.307/1996,
Art. 13, §6º. No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. [...]
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. [...]
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Os árbitros são equiparados a funcionários públicos para fins penais, dessa forma aplicam-se-lhes os crimes previstos nos artigos 312 a 327 do Código Penal sob a rubrica “Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral”. A má atuação de um árbitro regularmente constituído pode ensejar indenização na esfera civil, por se tratar de responsabilidade contratual.
Extinção da arbitragem
Segundo o art. 12 da Lei nº 9.307/1996,
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;
II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e
III - tendo expirado o prazo [dado pelas partes para proferir sentença arbitral] a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
Portanto, a arbitragem, ainda que regularmente constituída, pode ser extinta caso algum dos árbitros recuse o encargo ou faleça, desde que as partes não concordem com a substituição. A arbitragem é um trabalho “intuito personae” não admitindo a mera substituição a revelia das partes. Também será extinta a arbitragem caso o árbitro atrase a entrega da decisão às partes, desde que notificado permaneça inadimplente. Diferente do poder judiciário em que os prazos para o juiz são impróprios, aqui os prazos são próprios e acarretam consequências ao julgador.
Situação-problema
Situação-problema
Uma famosa arquiteta foi contratada para remodelar o andar de escritórios de uma empresa de logística. No contrato constava uma cláusula arbitral cheia, ou seja, estava predefinido que havendo litígio este seria resolvido pela ICC-Brasil, conforme as regras dessa instituição.
Pense nos princípios da arbitragem. Lembre quem pode ser árbitro e quem pode ser parte no sistema arbitral. Veja se as partes poderiam ter estabelecido cláusula cheia para esse contrato. Relembre o funcionamento da Câmara de Comércio Internacional e, como especialista, dê solução a essa situação-problema.
Resolução
As sentenças arbitrais não carecem de homologação pelo Poder Judiciário. Da mesma maneira que o processo civil, a ciência arbitral está disposta sobre princípios balizadores que auxiliam o árbitro em suas decisões, como:
A imparcialidade que ele deve ter ao se manter equidistante das partes, buscando uma solução justa.
A igualdade de tratamento das partes.
O contraditório oferecido de maneira equânime.
E o seu livre convencimento para apreciação das provas e identificação da solução que considera mais justa para o caso apresentado.
Vale lembrar que qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser árbitro, segundo o art. 13 da Lei nº 9.307/1996.
Os contratos que pretendem prever a arbitragem devem inserir em seu corpo uma cláusula fazendo essa previsão. Caso essa cláusula não indique o Tribunal ou árbitro, bem como as normas de regência, ela será considerada uma cláusula vazia. A CCI – Câmara de Comércio Internacional propõe um modelo de cláusula cheia: “todos os litígios oriundos do presente contrato ou com ele relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros nomeados nos termos desse Regulamento” (ICC, 2015, p. 68).
Ainda que as partes não tivessem previsto a arbitragem em momento anterior, seria possível a sua instituição, desde que, de maneira consensual, o litígio já instalado fosse submetido à arbitragem por meio de um compromisso arbitral.
Por fim, reforçamos alguns conteúdos importantes para refletirmos sobre a situação-problema proposta:
PRINCÍPIOS ARBITRAIS
Lei nº 9.307/96, art. 21, § 2º: “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.
SUJEITOS DA ARBITRAGEM: AS PARTES
SUJEITOS DA ARBITRAGEM: O ÁRBITRO
INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM
UNIDADE 3
Modelo Multiportas e Meios Integradores de Resolução de Conflitos
Procedimentos da arbitragem – vantagens e desvantagens
Nesta webaula, aprenderemos sobre sentença arbitral e justiça multiportas. Ao final deste estudo, colocaremos os conhecimentos aprendidos em prática por meio de uma situação-problema.
Procedimento
Do procedimento arbitral
Conforme o art. 19 da Lei nº 9.307/1996, “considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários” (BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso).
A arbitragem será instituída pela “convenção de arbitragem”, que assume duas formas:
Cláusula compromissória
Quando as partes decidem que querem a arbitragem em momento prévio à lide. Essa opção será feita por meio de cláusula contratual e pode definir o árbitro e as regras que usará (cláusula cheia) ou apenas indicar a arbitragem, deixando para um momento posterior essas escolhas (cláusula vazia).
Compromisso arbitral
Cabe destacar que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição.
Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído, fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.
Segundo o art. 21 da Lei nº 9.307/1996,
A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
BRASIL, 1996, [s.p.].
Podem ser resolvidas por arbitragem quaisquer disputas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, desde a violação de contratos dos mais variados tipos, passando por disputas entre sócios de empresas, até conflitos entre vizinhos.
Como determinar quantos árbitrosjulgarão o conflito (árbitro único, trio de arbitragem, 5 árbitros)? Isso dependerá da natureza e/ou complexidade do contrato, mas são as próprias partes que determinarão isso, em regra, pois elas sabem melhor do que ninguém a dificuldade do caso.
Necessidade de advogado na arbitragem
Embora o procedimento arbitral em muito se assemelhe ao processo judicial, um ponto de extrema importância é totalmente divergente: a necessidade de advogado. Não se cogita processo ordinário, excetuando Lei nº 9.099/1995, interposto pela própria parte, salvo se ela própria exercer a profissão de advocacia. Na arbitragem, as partes podem, embora não seja recomendado, submeter-se diretamente ao procedimento ou, ainda, nomear representante ou assistente para a demanda.
Lei nº 9.307/1996, art. 21, § 3°. As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
CPC/2015, art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
Parágrafo único. É lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação legal.
BRASIL, 2015, [s.p.], grifo nosso.
Arguição de suspeição ou impedimento
Segundo a Lei nº 9.307/1996,
Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
Na arbitragem, as hipóteses de impedimento e suspeição são as mesmas elencadas aos magistrados, previstas nos incisos dos artigos 144 (impedimento) e 145 (suspeição) do CPC/2015.
Caso a parte não se manifeste na primeira oportunidade, a arbitragem seguirá e a incompetência, vício ou nulidade da convenção arbitral só poderão ser questionadas no Poder Judiciário por meio da ação de nulidade de sentença arbitral, prevista no art. 32 da Lei nº 9.307/1996.
Tutelas cautelares e urgência
Conforme a Lei nº 9.307/1996,
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão, de medida cautelar ou de urgência.
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Someone famous
Segundo a Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB/MG (2009, p. 11),
Como o procedimento de nomeação dos árbitros demanda algum tempo, pode ser que, antes de concluída a instituição do juízo arbitral, alguma das partes precise obter uma medida cautelar ou satisfativa de urgência. Nesse caso, a parte deve submeter o pedido ao Poder Judiciário, que terá competência para julgamento da medida até que seja constituído o juízo arbitral. Uma vez instituída a arbitragem, o processo deve ser remetido aos árbitros, que poderão confirmar ou mesmo revogar a decisão de urgência tomada pelo juiz togado.
Revelia
A Lei nº 9.307/1996 afirma no art. 22:
§ 2º. Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.
§ 3º. A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
As partes são como clientes ao contratarem um serviço de arbitragem. O árbitro, como já dito, não tem poder coercitivo, mas poderá avaliar a conduta daquele que se esquiva de uma convocação. As testemunhas, por serem terceiros estranhos à relação contratual originalmente constituída, podem ser conduzidas coercitivamente desde que o árbitro requeira à autoridade judiciária tal medida.
Caso uma das partes, considerando um contrato bilateral, não compareça ao procedimento arbitral, provocando revelia, isso não impedirá que a sentença arbitral seja proferida.
Carta arbitral
Trata-se da comunicação entre juízo arbitral e juízo estatal para concessão de pedidos liminares, cautelares e antecipações de tutelas, bem como para requerer à autoridade judiciária que conduza testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem visto o juízo arbitral não ter poder coercivo.
Lei nº 9.307/1996, art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. 
Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
CPC/2015, art. 237. Será expedida carta: [...] IV - arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória.
BRASIL, 2015, [s.p.], grifo nosso.
Sentença arbitral
A sentença arbitral: requisitos
Segundo o art. 26 da Lei nº 9.307/1996,
Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida [dados para que se determine se a sentença é nacional ou estrangeira].
BRASIL, 1996, [s.p.].
A sentença arbitral: nulidade
Segundo o art. 32 da Lei nº 9.307/1996,
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nula a convenção de arbitragem; [Exemplo: as partes podem ter revogado a cláusula arbitral decidindo procurar o Poder Judiciário, porém, maliciosamente, uma das partes força a arbitragem. 
II - emanou de quem não podia ser árbitro; [Ex.: pode ser que o árbitro originalmente escolhido tenha declinado ao compromisso e colocado outra pessoa em seu lugar à revelia das partes].
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - (Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015);
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e 
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.
BRASIL, 1996, [s.p.].
Quanto ao inciso VI do art. 32 da Lei nº 9.307/1996, é interessante destacar o art. 17 dessa mesma lei: “os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal” (BRASIL, 1996, [s.p.])
Sentença arbitral parcial
Como visto, o inciso V do art. 32 foi revogado em 2015, permitindo a decisão parcial do litígio. Essa mudança foi textualmente prevista no § 1º do art. 33 da Lei nº 9.307/1996:
Art. 33, § 1º. A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final,ou da decisão do pedido de esclarecimentos.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
A doutrina nacional e internacional têm se posicionado favoravelmente à sentença parcial, por conceder maior liberdade às partes para formatar o procedimento arbitral, bem como promover maior efetividade diante da informalidade e celeridade próprias dos procedimentos arbitrais.
A nulidade da sentença arbitral parcial ou final deverá ser proposta em até 90 dias a contar da notificação da sentença ou da decisão do pedido de esclarecimentos.
A sentença arbitral: controle
Segundo o art. 33 da Lei nº 9.307/1996,
Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. [...] 
§ 2º. A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral. [...] 
§ 4º. A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
O Poder Judiciário realiza o controle das decisões arbitrais, podendo declará-las nulas. Contudo, uma vez declarada nula a sentença arbitral, o Poder Judiciário não ganha poderes para proferir sentença substitutiva, devendo reencaminhar o caso ao juízo arbitral para que novo julgamento ocorra.
Da mesma maneira, se a parte entender que a decisão arbitral está incompleta, ela poderá se socorrer do Poder Judiciário, que, concordando com a incompletude, ordenará que o árbitro a complete.
Isso tudo ocorre porque, conforme o art. 18 da Lei nº 9.307/1996 ensina, a sentença arbitral não fica sujeita a recurso.
A sentença arbitral como título executivo
De acordo com a Lei nº 9.307/1996,
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
Art. 11, parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
A sentença arbitral produzida em solo nacional não carece de qualquer tipo de homologação do Poder Judiciário (critério jus soli). Essa sentença pode, diretamente, ser executada no Poder Judiciário, uma vez que é título executivo extrajudicial.
Da mesma maneira, também é título executivo extrajudicial a convenção sobre honorários arbitrais fixados em compromisso arbitral, seja na cláusula arbitral ou na convenção de arbitragem.
Sentença sem resolução de mérito
O CPC/2015 afirma que:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: [...] VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; [...]
Art. 486, § 1º. No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito.
BRASIL, 2015, [s.p.], grifo nosso.
O juiz poderá deixar de resolver o mérito sempre que reconhecer a existência de convenção de arbitragem, ainda que não haja convenção arbitral escrita, bastando que exista, por exemplo, troca de e-mails, cartas ou mensagens.
O juiz não precisa nem deve manifestar-se sobre a validade e a eficácia da convenção arbitral, salvo se se tratar de alguma nulidade prima facie.
Reconhecimento e execução de decisões arbitrais estrangeiras
Conforme a Lei nº 9.307/1996,
Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 319, CPC/15, e ser instruída, necessariamente, com: 
I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; 
II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
Segundo a Constituição Federal de 1988,
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: 
I – processar e julgar originariamente: [...]
i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur (ou execução) às cartas rogatórias. [...]
BRASIL, 1988, [s.p.], grifo nosso.
A cooperação jurídica internacional poderá ocorrer por meio de concessão de execução às cartas rogatórias ou por homologação de sentenças estrangeiras. Vale lembrar que existem sentenças judiciais estrangeiras e sentenças arbitrais estrangeiras. O direito brasileiro reza que todas as sentenças estrangeiras devem ser homologadas pelo STJ, exceto a sentença estrangeira de divórcio consensual que produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo STJ (art. 961, § 5º, CPC/2015).
Conforme o art. 35 da Lei nº 9.307/1996, “para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça” (BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso).
Vantagens e desvantagens
O modelo multiportas
A conciliação, mediação e arbitragem eram tradicionalmente chamadas de métodos alternativos de solução dos conflitos. O CPC/2015 modificou esse entendimento afirmando que elas não devem mais ser consideradas uma “alternativa”, como se fossem acessórios a algo principal (ou oficial), mas sim interpretadas juntamente à jurisdição, como um novo modelo chamado de “justiça multiportas”, daí estudiosos optarem por chamá-las de métodos adequados de solução de litígios.
Fonte: elaborada pela autora.
Métodos híbridos
Os EUA experimentou entre as décadas de 1970 e 1980 uma explosão processual, fomentando as ADRs. Além dos métodos tradicionais de resolução de conflitos (mediação, conciliação e arbitragem), outros métodos mistos ou híbridos foram criados, como:
Minitrial (minijulgamento)
É um método privado usado para se tentar resolver certas questões sem interveniência estatal, como uma negociação, podendo, até mesmo, serem contratados advogados e arroladas testemunhas.
Summary jury trial (julgamento abreviado por jurados)
Rent-a-judge (juiz de aluguel)
Cláusulas escalonadas
Existem as cláusulas combinadas, multietapas ou multitiered step clauses.
No Brasil a mescla de métodos tradicionais também ocorre como:
Med-Arb
São disposições contratuais que estabelecem procedimentos a serem cumpridos pelas partes quando do surgimento de um litígio e antes de eventual instauração da arbitragem. Os procedimentos iniciais que podem ser estabelecidos entre as partes não se resumem à conciliação ou mediação. Por exemplo, submissão à decisão não vinculante de algum profissional especializado na matéria.
Med-Jud
Os meios alternativos de solução de conflitos e os direitos humanos
A Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993, cujo Comitê de Redação foi presidido pelo Brasil, orientou que os Estados membros das Nações Unidas constituíssem, objetivamente, programas nacionais de direitos humanos. O Brasil foi um dos primeiros países a promover essa formulação. No ano de 1996, a primeira versão do programa foi feita. Na segunda versão, os direitos econômicos e sociais foram incluídos, tais como o direito à moradia e alimentação. O PNDH-3 é a terceira versão, por meio dele, foram implementados 6 eixos orientadores e 25 diretrizes; trata do diagnóstico da situação dos direitos humanos no país e de medidas para a sua defesa e promoção na forma do anexo do Decreto nº 7.037/2009, atualizado pelo Decreto nº 7.177/2010, que estabelece, por exemplo:
Diretriz 19: Objetivo Estratégico I: Ações Programáticas: [...] e) Desenvolver ações nacionais de elaboração de estratégiasde mediação de conflitos e de Justiça Restaurativa nas escolas, e outras instituições formadoras e instituições de ensino superior, inclusive promovendo a capacitação de docentes para a identificação de violência e abusos contra crianças e adolescentes, seu encaminhamento adequado e a reconstrução das relações no âmbito escolar.
BRASIL, 2009, [s.p.], grifo nosso.
Vantagens e desvantagens dos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias
Nos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias:
O cidadão assumiria o protagonismo da solução de seu problema com maior comprometimento e responsabilidade acerca dos resultados.
Há estimulo à autocomposição.
Há maior eficiência do Poder Judiciário, porquanto caberia à solução jurisdicional apenas os casos mais complexos, quando inviável a solução por outros meios ou quando as partes assim o desejassem.
Há transparência, ante o conhecimento prévio pelas partes acerca dos procedimentos disponíveis para a solução do conflito (PEIXOTO; PEIXOTO, 2018).
Os MASCs (meios adequados de solução de conflitos) ou MESCs (meios extrajudiciais de solução de conflitos) parecem estar próximos à unanimidade no direito nacional em função de suas várias vantagens. Dar ao cidadão a possibilidade de resolver por si só as suas demandas gera um extremo comprometimento ao cumprimento do acordo. A boa-fé é um pilar básico da justiça que, algumas vezes, pode não ficar tão claro no Poder Judiciário devido a recursos protelatórios, arguições inverídicas no processo e fuga para adiar o confronto. Na arbitragem, por exemplo, a boa-fé é sempre cristalina, não há recursos nem revelia; as partes é que escolhem ao que irão se submeter previamente.
Ao eleger as regras numa arbitragem, as partes sabem de antemão, minunciosamente, o que acontecerá no descumprimento contratual. Assim, fica muito diminuído o interesse em não realizar os contratos. Na mediação e conciliação, mesmo em se tratando de formas menos regradas para solução dos conflitos, são as partes que se autocompõem. Nesses casos, o Poder Judiciário é chamado apenas num segundo momento, quando a lide efetivamente está instalada, afastando qualquer oportunidade de acordo; com isso, o juiz pode se concentrar nos casos mais complexos, dando melhor atenção a eles.
Constelações familiares
Sami Storch (Vara de Infância e Juventude da comarca de Amargosa, BA) utilizou o método das constelações sistêmicas para diminuir os índices de reincidência de adolescentes em atos infracionais por meio da identificação e transformação de padrões sistêmicos viciosos que a técnica terapêutica proporciona.
As constelações familiares são um método ainda não regulamentado no direito brasileiro, mas que usa técnicas para aproximação das partes e facilitação de um acordo.
O Direito sistêmico vê as partes em conflito como membros de um mesmo sistema, ao mesmo tempo em que vê cada uma delas vinculada a outros sistemas dos quais simultaneamente façam parte (família, categoria profissional, etnia, religião etc.) e busca encontrar a solução que, considerando todo esse contexto, traga maior equilíbrio
STORCH, 2018, [s.p.].
Situação-Problema
Procedimentos da arbitragem – vantagens e desvantagens
Um juiz arbitral proferiu uma sentença confirmando a tutela cautelar dada pelo juiz de direto da vara cível, permitindo a recepção e entrega de produtos automotivos que desembarcaram num determinado porto. A demanda ocorreu porque uma das partes entendia não ser devida a entrega em função dos impostos brasileiros terem onerado a compra além do esperado.
Nessa situação, coloque-se no lugar do juiz arbitral. Ele poderia divergir da decisão cautelar dada pelo juiz de direito?
Agora, como advogado, caso a sentença arbitral fosse nula por ter decidido fora dos limites da convenção de arbitragem, como você orientaria a parte a pedir a nulidade da sentença?
Resolução
Independentemente das regras de regência, considera-se o procedimento arbitral instituído quando o(s) árbitro(s) aceita(m) a nomeação. No momento anterior a essa aceitação eventual, impasse considerado urgente por ser resolvido pelo Poder Judiciário por meio de uma tutela cautelar em caráter antecedente, conforme dispõem o art. 305 e ss., CPC/2015, e arts. 22-A e 22-B, Lei nº 9.307/1996, essa tutela não possui caráter satisfativo, ou seja, não resolve o mérito da questão. Quando o procedimento arbitral tiver início, o árbitro terá conhecimento dessa tutela proferida pelo Poder Judiciário e, nesse momento, poderá mantê-la, revogá-la ou conferir outra tutela em sentido diferente. Não há qualquer obrigatoriedade ou submissão do árbitro às decisões do juiz de direito sobre o mesmo caso.
De outro lado, quando alguma das partes perceber motivo ensejador de nulidade da sentença arbitral, sejam elas quais forem (nulidade da convenção de arbitragem; quando emanada de quem não podia ser árbitro; quando não contiver os requisitos obrigatórios da sentença arbitral; quando for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; quando não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; quando comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; quando proferida fora do prazo; e quando forem desrespeitados os princípios arbitrais), poderá a parte se socorrer do Poder Judiciário para pedir a nulidade da sentença.
Conforme determina o art. 33, § 2o , da lei de arbitragem, se o juiz de direito entender que é caso de nulidade da sentença arbitral, julgará procedente o pedido e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral. Assim, o juiz de direito não julgará o mérito, ele remeterá ao árbitro para que este profira nova sentença arbitral de maneira adequada.
Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, 5 out. 1988. Disponível em: https://bit.ly/2wAw4UZ. Acesso em: 5 mar. 2020.
BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da União, 24 set. 1996. Disponível em: https://bit.ly/3cBhVYg. Acesso em: 5 mar. 2020.
BRASIL. Decreto nº 7.037, de 21 de dezembro de 2009. Aprova o Programa Nacional de Direitos Humanos – PNDH-3 e dá outras providências. Diário Oficial da União, 22 dez. 2009. Disponível em: https://bit.ly/3axgyIw. Acesso em: 5 mar. 2020.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 mar. 2015. Disponível em: https://bit.ly/2IkS0pN. Acesso em: 5 mar. 2020.
PEIXOTO, M. A. V.; PEIXOTO, R. C. V. Fazenda Pública e execução. Salvador: Juspodivm, 2018.
UNIDADE 4
Modelo Multiportas e Meios Integradores de Resolução de Conflitos
Mediação e conciliação
Esta webaula está organizada nos seguintes tópicos:
Noções gerais.
Mediação e conciliação I.
Mediação e conciliação II.
Ao final destes estudos, colocaremos os conhecimentos aprendidos em prática por meio de uma situação-problema.
Noções gerais
Escola Nacional de Mediação e Conciliação – ENAM
A Escola Nacional de Mediação e Conciliação – ENAM foi criada no âmbito da Secretaria de Reforma do Judiciário, ao final de 2012, por ato do Ministro da Justiça, com a finalidade de oferecer capacitações e cursos presenciais e a distância em técnicas de mediação, conciliação, negociação e outras formas consensuais de solução de conflitos (ESCOLA NACIONAL DE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – ENAM, 2020).
Cabe destacar que:
A Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (SRJ/MJ) foi criada com o objetivo de promover, coordenar, sistematizar e angariar propostas referentes à reforma do Judiciário. O primeiro grande resultado do seu trabalho foi a Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou a Constituição em pontos importantes, com destaque para a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). A Escola Nacional de Mediação e de Conciliação (ENAM), criada pela Portaria do Ministro da Justiça nº 1.920, de 4 de setembro de 2012, é um dos grandes projetos da Secretaria de Reformado Judiciário.
GAVRONSKI et al, 2015, p. 73.
Portaria nº 1.351, de 14 de dezembro de 2018
A partir do ano de 2019, as disciplinas sobre conciliação, mediação e arbitragem passam a ser matérias obrigatórias nas grades curriculares dos cursos de Direito de todo o país, segundo a Resolução CNE/CES nº 5/2018, oriunda do Parecer nº 635/2018, homologado pela Portaria nº 1.351/2018 do Ministério da Educação (MEC).
O Ministério da Justiça, em parceria com a OAB, os TJs, o CNJ e o MP, buscou treinar a maior quantidade possível de profissionais do direito para que todos tivessem acesso às técnicas de resolução de conflitos. O curso foi voltado para juízes, promotores, defensores públicos, técnicos judiciários, servidores dos TJs, servidores públicos, operadores do direito, agentes de mediação comunitária, mediadores voluntários, professores e alunos do curso de graduação em Direito. Em parceria com o MEC, instituiu as Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito, inserindo Formas Consensuais de Solução de Conflitos entre as matérias ministradas. O prazo de adaptação às novas diretrizes curriculares é de dois anos, a contar de fevereiro de 2019.
Dos métodos alternativos de solução de conflitos à justiça multiportas
É importante termos em mente os seguintes documentos legais:
Resolução CNJ nº 125/2010.
Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015).
CPC/2015 (Lei nº 13.105/2015).
Resolução CJF nº 398/2016.
Sabemos que:
Por iniciativa dos conselheiros Germana de Moraes e Eduardo Lorenzoni, com o apoio da ministra Ellen Gracie e da unanimidade de seus integrantes, o CNJ lançou no dia 23 de agosto de 2006 o Movimento pela Conciliação. [...] é um compromisso dos profissionais jurídicos, sobretudo juízes, advogados, promotores e procuradores, de que, antes de aceitarem um caso e levá-lo às últimas etapas de um processo judicial, enfatizarão a fase prévia em que as partes buscarão solução para o conflito. Serão eles próprios os agentes e os produtores da justiça, do acordo, da conciliação.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ, [s.d., s.p.].
Conciliação, mediação e negociação: princípios
Os princípios atinentes à conciliação e à mediação estão previstos expressamente em dois importantes textos legais. A Resolução nº 125/2010 do CNJ possui um viés para aplicação dos princípios aos conciliadores e mediadores. Já a Lei nº 13.140/2015 está orientada para o procedimento e para as partes. Apenas os princípios da confidencialidade e da imparcialidade são coincidentes, todavia todos os princípios atuam em um sistema no qual sua importância individual é imprescindível.
Segundo a Resolução nº 125/2010, art. 1º do Anexo III:
São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.
CNJ, 2010, [s.p.], grifos nossos.
Por sua vez, a Lei nº 13.140/2015, art. 2º, determina que:
A mediação será orientada pelos seguintes princípios: 
I - imparcialidade do mediador; 
II - isonomia entre as partes; 
III - oralidade; 
IV - informalidade; 
V - autonomia da vontade das partes; 
VI - busca do consenso; 
VII - confidencialidade; 
VIII - boa-fé.
BRASIL, 2015b, [s.p.], grifos nossos.
Conciliação, mediação e negociação: diferenças
A seguir, compreenda a diferença entre negociação, mediação e conciliação:
Negociação
Técnica autocompositiva de resolução de conflitos na qual as partes por si só chegam a um acordo.
Mediação
Conciliação
Quanto à atuação do conciliador e mediador, o CPC/2015, art. 165, determina que:
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
BRASIL, 2015a, [s.p.], grifos nossos.
Fundamentos da negociação
Segundo o NUPEMEC/BA ([s.d.]), os fundamentos da negociação são:
Separar as pessoas do problema.
Foco nos interesses e não em posições.
Geração de opção de ganhos múltiplos.
Sales e Rabelo (2009, p. 77) explicam que:
A negociação pode ser percebida de duas maneiras, uma num sentindo mais amplo, que abrange todos os mecanismos de solução de conflitos em que o diálogo entre as partes se faz necessário, e a outra num sentido mais restrito, revelando-se como meio de solução que prescinde da intervenção de um terceiro. É a primeira instância da tentativa de resolução de conflitos, pois, diante de uma solução que atenda a ambas as partes, o conflito está resolvido.
BRASIL, 2015a, [s.p.], grifos nossos.
A conciliação e a mediação no CPC
Sales e Rabelo (2009, p. 77) explicam que:
CAPÍTULO III - DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
Seção V - Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
BRASIL, 2015a, [s.p.], grifo nosso.
O CPC/2015 considera os conciliadores e mediadores como auxiliares da justiça aplicando-se a eles todas as causas de impedimento e suspeição afetas aos funcionários públicos e equiparados. O direito brasileiro a partir da Resolução nº 125/2010 do CNJ sofreu uma guinada rumo aos métodos adequados de solução de conflitos, e com isso o novo CPC alterou toda a estrutura processual para que fosse precedida de técnicas de resolução de conflitos. Hoje, só não haverá audiência de tentativa de conciliação se ambas as partes declararem que não têm interesse no acordo.
Mediação e conciliação I
Resolução Apropriada de Disputas (ou RADs)
Originalmente, a sigla RADs representava a sigla para ‘Resolução Alternativa de Disputas’, servindo como denominação conjunta dos métodos alternativos ao julgamento pelo Judiciário. 
Atualmente, tem se adotado, com mais frequência, a expressão Resolução ‘Adequada’ (ou mesmo ‘Amigável’) de Disputas para denotar uma escolha consciente de um processo ou método de resolução de conflitos, entre vários possíveis, considerando o contexto fático da disputa.
BRASIL, 2016, p. 17, grifos nossos.
Já falamos sobre as ADRs (Alternative Dispute Resolutions), sobre as ODRs (Online Dispute Resolution) e como elas se desenvolveram no direito americano, influenciando diretamente o Brasil. Da mesma forma, já explicamos que a melhor técnica é chamar as resoluções de conflitos de meios adequados de solução. Sabendo de tudo isso, é importante destacar os três grandes manuais elaborados pela justiça nacional que orientam todo o assunto:
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP. Relatório analítico propositivo: justiça pesquisa. Mediação e conciliação avaliadas empiricamente: jurimetria para proposição de ações eficientes. USP. Brasília/DF, 2019.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Manual de mediação judicial. André Gomma de Azevedo (Org.). 6. ed. Brasília/DF: CNJ, 2016.
TAKAHASHI, B. et al. Manual de mediação e conciliação na Justiça Federal. Brasília/DF: CNJ, 2019.
Os mediadores e os conciliadores
A conciliação e mediação são importantes métodos consensuais de resolução de conflitos nas esferas judicial e extrajudicial. Constituem espécies do gênero “resolução paraestatal de conflitos”. Em ambas, há a intervenção de um terceiro com a função de auxiliar as partes a solucionarem sua controvérsia.
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP, 2019, p. 28, grifos nossos.
Embora sejam métodos autocompositivos, a mediação e a conciliação carecem de um terceiroimparcial que facilitará as conversas entre as partes. Normalmente, a mesma pessoa ora atua como mediador, ora como conciliador, conforme a necessidade da situação. Apesar do CPC/2015 separar os conceitos ao dizer que mediador age nas relações em que há vínculo entre as partes e conciliador quando esse vínculo não existe, a própria Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015) não separou as funções.
Os conciliadores
O conciliador tem uma postura proativa com intensidade participativa maior junto às partes em conflito e com relação ao objeto de litígio, em comparação ao que ocorre com o mediador. Dessa forma, na conciliação, após ouvir os contendores, o conciliador sugere a solução consensual do litígio [...].
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP, 2019, p. 28, grifos nossos.
Quando o terceiro facilitador agir com uma postura mais proativa, sugerindo soluções para a resolução da demanda, ele estará investido da função de conciliador. Essa sugestão não significa dividir o objeto do litígio ao meio, mas analisar as necessidades e as possibilidades de cada uma das partes, para assim fazer as próprias partes enxergarem qual a melhor solução dentre as possibilidades que o direito oferece.
Os mediadores
Na mediação, as partes devem chegar sozinhas e de forma voluntária a um acordo, sem que haja interferência do mediador, cujo papel é manter o equilíbrio entre as partes. Além disso, o principal objetivo é reestabelecer a comunicação entre as partes, já que possuíam uma relação anterior ao conflito que necessita ser preservada.
SILVA; SPENGLER, 2013 apud UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP, 2019, p. 28, grifo nosso.
Na mediação, muitas vezes as partes já vêm com a solução do caso pronta e buscam apenas o aval da justiça para a liquidação do caso. Nas questões de divórcio, por exemplo, quando há apenas a necessidade da declaração do estado e a separação do patrimônio, as partes já sabem qual bem fica com quem e se querem ou não divorciar. O que vemos na prática é que uma das partes tenta, como ultima ratio, “convencer” a outra a não divorciar e aí a presença do mediador é fundamental para fazer ambos entenderem se há ou não esperança para aquela relação.
A audiência de mediação
A audiência de mediação é composta das seguintes etapas:
1. Abertura da mediação
O mediador apresenta‐se às partes, diz como prefere ser chamado, pergunta às partes como elas preferem ser chamadas, faz uma breve explicação do que constitui a mediação, quais são suas fases e quais são as garantias.
2. Escuta ativa
3. Resumo do mediador
4. Esclarecimento das controvérsias e dos interesses
5. Resolução de questões
6. Registro das soluções encontradas
A conciliação na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. [...]
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifo nosso.
A Lei de Arbitragem não fala nada sobre mediação, mas cita conciliação em dois momentos. O primeiro ocorre quando, havendo cláusula vazia, uma das partes acessa o Judiciário para que seja imposto o compromisso arbitral. Nessa situação, a conciliação aparece também duas vezes: a primeira, antes da audiência com o juiz, na tentativa da solução da lide como um todo; a segunda, frustrado o acordo, para que as partes realizem o compromisso arbitral consensualmente.
Art. 21, § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei. [...]
Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.
BRASIL, 1996, [s.p.], grifos nossos.
O segundo momento no qual a conciliação aparece na Lei de Arbitragem é como uma audiência prévia de tentativa de acordo. Não é porque estamos no ambiente arbitral, de heterocomposição, ou seja, o árbitro imporá uma decisão às partes tal qual um juiz, em que as técnicas de solução pacíficas não terão destaque. Assim, se as partes chegarem a um consenso sobre o conflito, o árbitro poderá declarar isso em sentença arbitral, desde que a pedido das partes.
Mediação e conciliação II
A mediação judicial e a mediação extrajudicial
A seguir, compreenda a diferença entre mediação judicial e mediação extrajudicial:
Mediação judicial
Ocorre durante o curso do processo judicial, em que as audiências são realizadas por um mediador indicado, com escolha limitada ao rol dos mediadores cadastrados no respectivo tribunal.
Mediação extrajudicial
Agora, saiba quem são os mediadores extrajudiciais e judiciais:
Mediadores extrajudiciais
“Art. 9 [...] qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação [...]” (BRASIL, 2015b, [s.p.]).
Mediadores judiciais
O procedimento da mediação pré-processual
O procedimento da mediação pré-processual envolve os seguintes passos:
Ajuizamento da reclamação.
Uma cópia do termo de ajuizamento com a data da audiência deverá ser entregue ao reclamante, e uma carta convite deverá ser expedida ao reclamado. Caso o reclamante tenha disponibilidade, entregar a carta convite do reclamando a ele, para que a leve em mãos ao reclamado. Caso não seja possível, enviar a carta pelo correio.
O termo de audiência será expedido, as partes e o conciliador assinarão o termo (em três vias), sendo que uma via com as assinaturas é entregue a cada parte. A outra via assinada deverá ser digitalizada e liberada no sistema.
Caso haja acordo, o processo será encaminhado para homologação. Em casos de família em que haja menor ou incapaz, antes de expedir a sentença, o processo deverá ser encaminhado ao Ministério Público.
Caso não haja acordo (audiência infrutífera e audiência prejudicada por ausência do reclamante ou reclamado), após a assinatura e liberação do termo de audiência, o processo deverá ser arquivado.
Fluxograma – Fluxo pré-processual CEJUSC
Fonte: adaptado de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (2017, p. 4). 
O procedimento da mediação processual
Podem ser objeto de conciliação ou mediação processual as causas cíveis em geral e causas de família. Os processos são encaminhados ao CEJUSC, que será responsável pelo agendamento da audiência e sua realização. Após a realização da audiência, seja qual for seu resultado, o processo deve retornar à vara de origem para deliberações. O processo é o seguinte:
O CEJUSC receberá os processos enviados pelos cartórios.
Expedirá uAgendará a audiência na pauta de “Mediação” ou “Conciliação”.
Uma certidão com o dia, horário e local da audiência.
Devolverá o processo ao cartório.
No dia da sessão, o CEJUSC expede o termo de audiência e devolve o processo ao cartório, que ficará responsável pela expedição da sentença de homologação e demais expedientes necessários.
Fluxograma – Fluxo processual CEJUSC
Fonte: adaptado de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (2017, p. 58). 
Também devemos saber que:
Relator, partes e advogados, interessados no procedimento, podem solicitar a designação de audiência de Mediação e Conciliação.
A Secretaria agendará as sessões de mediação e conciliação para no máximo 30 (trinta) dias.
Após audiência, obtida a conciliação, será lavrado o respectivo termo, assinado pelas partes, pelos advogados e pelo mediador ou conciliador, submetido à apreciação do Ministério Público, se for o caso, e, após, encaminhado para homologação pelo Desembargador Relator.
Em caso de sessão prejudicada(por ausência de uma das partes) ou infrutífera (sem celebração de acordo), a Secretaria devolverá o procedimento ao Desembargador Relator, para dar seguimento ao feito.
No dia da sessão, o CEJUSC expede o termo de audiência e devolve o processo ao cartório, que ficará responsável pela expedição da sentença de homologação e demais expedientes necessários.
Procedimento do CEJUSC/2º grau
Fonte: adaptado de https://bit.ly/3ckUMbN. Acesso em: 9 abr. 2020.
A confidencialidade e suas exceções
[REGRA:] Art. 30 Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. [...]
[EXCEÇÃO:] §3º Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.
BRASIL, 2015b, [s.p.], grifos nossos.
Quando a(s) parte(s) autorizar(em) a divulgação.
Quando o fato declarado constituir crime.
Quando a parte declarar alguma forma de ocultação ou burla ao acordo firmado.
Diretiva 2008/52/CE – art. 7º
A Lei de Mediação brasileira (Lei nº 13.140/2015) sistematizou internamente o que a Diretiva 2008/52/CE já dispunha. As partes e os mediadores são protegidos pela regra da confidencialidade, não podendo ser obrigados a fornecer provas em processos judiciais ou arbitragens civis ou comerciais. As exceções contidas na Diretiva referem-se a:
Razões de ordem pública.
Proteção à integridade física ou psíquica de uma pessoa.
Proteção ao interesse de crianças.
Aplicação ou execução do acordo obtido na mediação.
A autocomposição e a administração pública
Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para: 
I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; 
II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; 
III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
BRASIL, 2015b, [s.p.], grifos nossos.
A Lei de Mediação determina a criação de câmaras exclusivas para o tratamento dos conflitos no âmbito da Administração Pública. Contudo, em seu art. 33 excepciona a regra, permitindo que enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação previsto para a mediação judicial. Vale ressaltar que nos termos do art. 32, §4º, não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos à autorização do Poder Legislativo.
Situação-problema
Mediação e conciliação
Um dos mediadores no CEJUSC do fórum da capital recebeu o seu primeiro processo para atuar na solução pacífica de um conflito. O caso é sobre um divórcio, sem filhos e com um patrimônio estimado em 5 milhões de reais. A mediadora não possui formação jurídica. Durante a sessão de mediação as partes resolvem apenas declarar o estado de divorciados e migrar a partilha dos bens para um procedimento arbitral.
O mediador mesmo sem formação jurídica poderá mediar? No papel de mediador, como você poderá saber qual é a solução a ser dada ao caso concreto? Pense nos meios adequados de solução de conflitos pelos quais um divórcio pode ser resolvido. Na sua visão, as partes poderiam abandonar o processo judicial em andamento e migrar para a arbitragem?
Resolução
De acordo com a Lei de Mediação nº 13.105/2015, em seu art. 11:
Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
BRASIL, 2015a, [s.p.].
Portanto, não há necessidade de graduação em curso de Direito, mas apenas em curso superior. Isso se faz porque a mediação não deseja buscar uma solução jurídica para o caso, mas sim abrandar os ruídos das relações de modo que as partes ouçam uma a outra e possam por si resolverem suas questões. O mediador não imporá uma decisão nem conduzirá as partes para uma decisão jurídica. Predomina na mediação o bom senso e a participação do terceiro facilitador funciona como um “fiel da balança”, mostrando quanto cada parte está cedendo em busca da solução.
As questões de Direito de Família são sempre passionais e muitas vezes escondem emoções sob o manto dos direitos patrimoniais. Portanto, a mediação tem sido muito utilizada nesses conflitos justamente por atingir não o problema em si, mas as relações que o originaram.
Quanto à alternância de procedimentos entre a arbitragem e o judiciário, não há nada que proíba, desde que as partes estejam de comum acordo sobre isso.
Por fim, vale dizer que é possível realizar a mediação para o divórcio dentro do procedimento arbitral no rito escalonado ou Med-Arb.