LIVRO_DE_FILOSOFIA_FINAL

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OABNAMEDIDA.COM.BR
FILOSOFIA 
DO DIREITO
APOSTILA 
INTEGRADA 
COM O APP!
XXXII 
EXAME
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Alteração Legislativa Atenção Exemplo
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SUMÁRIO
1. CONCEITO DE FILOSOFIA DO DIREITO 
2. PRINCIPAIS PENSADORES CLÁSSICOS 
2.1. INTRODUÇÃO 
2.2. SÓCRATES
2.3. PLATÃO
2.4. ARISTÓTELES
3. PRINCIPAIS RAMOS DA FILOSOFIA
3.1. ONTOLOGIA 
3.2. METAFÍSICA
3.3. GNOSIOLOGIA
3.4. EPISTEMOLOGIA
4. PRINCIPAIS CORRENTES FILOSÓFICAS
4.1. ILUMINISMO
4.2. JUSNATURALISMO
4.3. CONTRATUALISMO 
4.4. JUSPOSITIVISMO
4.4.1 HANS KELSEN: A TEORIA PURA DO DIREITO
4.4.2 CHAÏM PERELMAN: SISTEMA JURÍDICO ABERTO 
4.5. UTILITARISMO
5. OBJETO DA FILOSOFIA DO DIREITO 
5.1. JUSTIÇA
5.2. GOVERNO
5.3. POLÍTICA 
6. ÉTICA E MORAL 
6.1. ÉTICA
6.2. MORAL
7. A CIÊNCIA DO DIREITO
7.1. CONCEITO DE DIREITO 
7.2. HERMENÊUTICA
7.3. HERMENÊUTICA E EXEGESE
7.4. DIALÉTICA
7.5. ANTINOMIAS 
7.6. LACUNAS
7.7. INTEGRAÇÃO
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8. JUSFILÓSOFOS MODERNOS
8.1. RONALD DWORKIN
8.2. ROBERT ALEXY
8.3. HERBERT HART
9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1. CONCEITO DE FILOSOFIA DO DIREITO
A Filosofia do Direito é o ramo da Filosofia que tem por objeto a reflexão acerca dos pressupostos 
filosóficos aplicados ao Direito enquanto ciência social, tendo surgido de forma autônoma a partir 
da publicação da obra “Fundamentos de Filosofia do Direito”, em 1820, pelo filósofo alemão Georg 
Wilhelm Friedrich Hegel.
Por sua vez, Miguel Reale entende que a Filosofia do Direito “é a própria Filosofia enquanto 
voltada para uma ordem de realidade, que é a ‘Realidade Jurídica’”, não se tratando de uma 
disciplina específica e completamente autônoma, mas apenas a própria Filosofia Geral voltada ao 
estudo do objeto Direito, concluindo que “nem mesmo se pode afirmar que seja Filosofia especial, 
porque é a Filosofia, na sua totalidade”1.
A Filosofia do Direito busca contribuir com o jurista em sua busca pelo conhecimento a 
respeito da ciência que opera. Objetiva oferecer instrumentos capazes de viabilizar uma melhor 
compreensão do universo jurídico como um todo, instigando o jurista a refletir as bases do Direito, 
indo além do seu limite como ciência jurídica e das balizas do Direito Positivo. 
Além disso, deve ser compreendida como uma disciplina fundamental para a formação dos 
profissionais do Direito, não sendo possível que o jurista funde os alicerces de suas bases jurídicas 
sem integrar entre os seus conhecimentos os elementos de reflexão propostos pela Filosofia do 
Direito.
Não é diferente, portanto, para os acadêmicos do Direito que pretendam realizar o Exame 
de Ordem. Além de figurar como matéria obrigatória, a Filosofia do Direito apresenta questões 
que são exploradas também em outras matérias, servindo como grande contribuição durante os 
estudos para uma leitura e compreensão mais completa do mundo jurídico. 
A Filosofia ocidental nasceu do desejo do homem de encontrar respostas para satisfazer 
sua curiosidade sobre questões não completamente compreendidas. Até então, as explicações 
disponíveis eram fundadas em mitos, fábulas e na religião, revestidas, portanto, de questões 
ligadas à fé, a aspectos sobrenaturais e mistérios que mais confundiam que esclareciam. Além 
disso, observações sobre o mundo fundadas em bases apartadas da ciência não suportavam 
questionamentos, já que provinham do divino. Buscando superar essa metodologia, a Filosofia 
enfrentou desafios para encontrar novos caminhos, tendo de enfrentar tradições e bater de frente 
com verdades já estabelecidas.
A busca da compreensão daquilo que acontece no mundo natural sem utilizar-se de explicações 
que estejam fora deste mesmo mundo, é a marca mais importante deixada pelos primeiros filósofos. 
Esse desejo levou os primeiros filósofos a refletirem sobre qual seria o elemento primordial 
que daria sustentabilidade à ordem das coisas no mundo: a arché. A arché seria a base de toda 
realidade e estaria presente em tudo, tendo gerado tudo e não tendo sido gerado por nada. Esse 
foi o princípio de tudo insistentemente buscado pelos primeiros filósofos. 
1 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. Saraiva, 2002
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A busca por esse elemento primordial, no entanto, não ocorreu fora do contexto da época, 
levando em conta pressupostos importantes como o comprometimento com o logos, ou seja, a 
base do discurso racional. 
Surgiu, assim, uma nova forma de interpretar e compreender o mundo, a vida e a sociedade, 
o que, com o passar do tempo e com o desenvolvimento de teorias racionais sobre as coisas, 
passou a ser chamado de Filosofia, cujos maiores expoentes foram Sócrates, responsável pela 
definição do que se entendia por filosofia no Período Clássico, Platão, fundador idealista de uma 
visão metafísica de realidade, e Aristóteles, ligado ao materialismo e ao conhecimento por meio 
da experiência.
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2. PRINCIPAIS PENSADORES CLÁSSICOS 
2.1. INTRODUÇÃO 
Sócrates, Platão e Aristóteles são os pilares sobre os quais se fundamentou a filosofia 
ocidental, com reflexões que são importantes em diversos ramos do conhecimento até os dias de 
hoje. O período áureo da filosofia clássica, inaugurado por Sócrates e desenvolvido por Platão e 
Aristóteles, contribuiu profundamente para o avanço do pensamento filosófico na idade média e 
no período renascentista, servindo de base, ainda, para toda a filosofia moderna e contemporânea.
Grandes filósofos, de vários períodos históricos e das mais variadas correntes, como Gregório, 
Santo Agostinho, Rousseau, Voltaire, Descartes, Comte, Hume, Nietzsche, Kant e Foucault, dentre 
outros, basearam seus estudos nos ensinamentos dos pais da filosofia ocidental.
2.2. SÓCRATES
Sócrates nasceu em Atenas, Grécia, tendo vivido entre os anos de 469 e 399 a.C., sendo 
considerado um dos mais célebres e importantes representantes da Filosofia ocidental. 
Como Sócrates não deixou escritos, seus ensinamentos foram registrados por seus principais 
discípulos, Platão, Xenofonte e Aristófanes. Sócrates é apresentado por seus discípulos como um 
filósofo de mente precisa e rigorosa, sempre voltado a promover o pensamento racional entre os 
cidadãos, a fim de que todos alcançassem sua verdade interior. Surge, daí, a máxima socrática, 
“conhece-te a ti mesmo”, que representa a fixação do pai da filosofia ocidental pela busca do 
conhecimento interior.
Esse processo de busca pelo eu interior foi denominado maiêutica socrática, que consistia 
na realização de questionamentos às pessoas em duas etapas. Inicialmente, Sócrates lançava 
questões simples sobre temas comuns, a respeito dos quais o questionado imaginava conhecer 
bem. Depois, essas questões eram refeitas, mas de forma contextualizada, apresentando situações 
que levavam o indivíduo a indagar-se sobre seu conhecimento, gerando, assim, uma reflexão 
interna sobre o sentido das coisas, do conhecimento e da própria pessoa. 
Essas reflexões críticas a respeito das convicções de cada indivíduo tinham o objetivo de 
demonstrar que o conhecimento humano era limitado, nunca chegando ao ápice por conta da 
própria ignorância do homem. Advêm dessas reflexões as máximas socráticas “sábio é aquele queconhece os limites da própria ignorância” e, mais célebre delas, “só sei que nada sei”.
Uma de suas principais contribuições para a Filosofia do Direito foi a ideia de que uma das 
condições necessárias para realizar a justiça seria o cumprimento das leis. Segundo ele, a única 
possibilidade de fazer justiça seria pela observância da lei, não se podendo fazer justiça com as 
próprias mãos, uma vez que assim, ao desrespeitar a lei, já estaria sendo cometida uma injustiça.
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2.3. PLATÃO
Também nascido em Atenas, Grécia, Platão era matemático e filósofo, tendo vivido entre os 
anos de 428 e 347 a.C. Seu mentor foi Sócrates e seu sucessor, Aristóteles. Muitos consideram que 
Platão foi o maior dos filósofos ocidentais da antiguidade, superando seu mestre.
Diferentemente da maioria dos filósofos pré-socráticos, Platão não ansiava por conhecer a 
essência física das coisas, que eram corruptíveis e mutáveis, mas a verdade essencial presente 
nas ideias e nos fatos, aspectos do mundo que ele chamava de realidades imutáveis.
Enquanto cidadão ateniense, Platão era admirador e estudioso das formas de organização do 
Estado, dedicando parte de sua vida a reflexões sobre a política e sobre quais seriam as melhores 
formas de governo para o desenvolvimento de uma sociedade justa. Expôs seus pensamentos 
na obra “A República”, onde debatia, a partir de ensinamentos obtidos por meio de diálogos com 
Sócrates, diversas formas de governo existentes, de sociedade e de Estado, sempre tendo como 
pano de fundo o tema da justiça. Conclui, comungando do pensamento de seu mestre, que o melhor 
governo seria aquele exercido pelos filósofos, que representariam a razão e a melhor direção. 
Defendia, ainda, que a sociedade, para ser justa, deveria ser dividida em três classes: os 
filósofos, que como dito, seriam os governantes, os guerreiros, que exerceriam o papel da força, 
da defesa e da ordem, e os trabalhadores, que seriam responsáveis pela produção de bens, 
alimentos, movimentação do comércio e da economia, servindo de base para o sustento das demais 
classes. Para Platão, o equilíbrio dessa divisão tríplice da sociedade representaria a justiça, sendo 
que os indivíduos compreendidos como células do corpo humano. Assim, se um indivíduo não 
realizasse sua função ou tentasse galgar ascensão para exercer uma função além de sua classe, 
estaria prejudicando o corpo, devendo ser combatido.
Foi também em “A República” que escreveu sobre o Mito da Caverna, metáfora na qual fez 
uma referência à morte de Sócrates nas mãos daqueles que não aceitaram seus estudos e suas 
proposições críticas a respeito das coisas, dos fatos e do mundo, que entraram em conflito com a 
compreensão das pessoas à época. 
Certa vez, ao confrontar Dionísio I, Rei da Sicília, destacando as limitações do monarca, este se 
ofendeu e tornou Platão seu escravo, condição da qual só foi retirado por ter sido comprado por 
alguns filósofos. Esse acontecimento levou Platão a concluir, em suas reflexões posteriores, que 
os sábios não devem se unir aos tiranos.
Recuperando sua liberdade, Platão fundou a Academia de Atenas, instituição de ensino que 
ganhou extrema notoriedade, sendo procurada por muitos jovens que buscavam conhecimento e 
por nobres que tinham interesse em debater ideias das mais variadas. 
Também chamada de Academia de Platão, a Academia de Atenas tornou-se a primeira 
universidade da história, tendo permanecido em atividade até o século VI, quando foi fechada 
pelo imperador Justiniano, sob o argumento de que era necessário abolir a cultura helenista, 
considerada pagã à época.
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2.4. ARISTÓTELES
Aristóteles, filho de Nicômaco, nasceu em Estagira, na Macedônia, tendo vivido entre os anos 
de 384 a 322 a.C. Além de filósofo, foi médico e discípulo de Platão que, por sua vez, recebeu os 
ensinamentos de Sócrates. Aristóteles, juntamente com Sócrates e Platão, é reconhecido como 
um dos maiores filósofos da história, além de expoente máximo da filosofia ocidental. Os escritos 
de Aristóteles revelam que ele se preocupava com os mais variados ramos do conhecimento, 
incluindo a física, a metafísica, a música, o Estado, a ética e a poesia.
Seus princípios e ideias, além de seus estudos no ramo das ciências físicas, influenciaram os 
principais filósofos renascentistas. Suas proposições sobre metafísica tiveram grande influência na 
cultura e nas tradições judaico-islâmicas durante a Idade Média, refletindo, inclusive, em elementos 
fundamentais do cristianismo.
Quando jovem, mudou-se para Atenas, ingressando na Academia Platônica (Academia de 
Atenas) onde, sob a direção intelectual de seu mestre, Platão, estudou durante vinte anos. 
Muitos consideram Aristóteles como o pai da Ética. Seus ensinamentos revelam que o filósofo era 
um grande interessado na análise quanto à forma de agir do ser humano, tendo chegado à conclusão 
de que todo conhecimento estaria voltado a algum bem, que seria a finalidade de toda a ação. 
Em uma de suas principais obras, “Ética a Nicômaco” TEMA COBRADO NO XXXI EXAME DA 
OAB/FGV, Aristóteles defende a ideia de que o homem só tem importância enquanto integrante da 
Polis, onde prevalece a organização da sociedade a partir das leis. O homem só se desenvolveria 
em um meio político, onde seria possível alcançar a sua finalidade, que é a felicidade (eudaimonia). 
A felicidade, entretanto, não seria um sentimento, mas a ação através da qual o cidadão da Polis 
realizaria suas aptidões, mediante a prática das virtudes.
As virtudes, segundo Aristóteles, seriam um agir com moderação. A virtude podia ser entendida 
como o equilíbrio das ações, um meio-termo entre se exceder e se abster de alguma conduta. Com 
essas reflexões Aristóteles afirma que a justiça também só será justiça se houver equilíbrio em 
sua concretização.
Para Aristóteles, o estudo da ética era importante para a melhoria das vidas das pessoas, uma 
vez que os princípios éticos estariam voltados à concretização do bem-estar humano. Assim como 
Sócrates e Platão, Aristóteles assentava a importância das virtudes como forma de se alcançar 
uma vida bem vivida. 
As virtudes éticas (coragem, justiça, temperança etc.) eram compreendidas como habilidades 
racionais, emocionais e sociais complexas, sendo que para se alcançar essas virtudes, era 
necessário adquirir a capacidade de se observar, nos fatos da vida, qual medida seria a mais sábia 
e racional a ser adotada. 
Nasce, assim, a ideia de sabedoria prática, que deveria ser adquirida com o estudo de teorias e 
regras gerais, mas também através da experiência. Essa sabedoria prática é que guiaria o homem 
na direção da compreensão geral do que efetivamente seria bem-estar, permitindo que fossem 
adotadas as ações corretas em cada ocasião.
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3. PRINCIPAIS RAMOS DA FILOSOFIA
A Filosofia ocupa-se, além de outros temas, a debater questões relativas à ontologia, metafísica, 
gnosiologia e epistemologia.
3.1. ONTOLOGIA 
Expressão que se forma pela união das palavras gregas ontos (ser) e logos (doutrina, estudo, 
conceito). Ontologia quer dizer, portanto, o “estudo do ser”, consistindo em um ramo da filosofia 
que se ocupa com o estudo do ser, da natureza, da existência e da realidade. 
A ontologia jurídica, por sua vez, é uma expressão cunhada posteriormente no âmbito do 
direito, que se destina a refletir e explicar a essência do Direito, suas particularidades e como está 
relacionado com o ser humano.
3.2. METAFÍSICA
O termo metafísica também possui origem grega, surgindo da união das expressões meta(além) e Physis (natureza, universo, física), sendo uma área do conhecimento filosófico que estuda 
os elementos essenciais da realidade além das ciências tradicionais, como química, física, 
biologia, etc.), buscando, ainda, dar explicações sobre a essência dos homens e as razões de 
estarmos neste mundo. A Metafísica ocupa-se, também, dos estudos das interações e relações dos 
seres humanos com o universo.
Aristóteles foi o filósofo antigo que mais pensou, refletiu e produziu conhecimento a respeito 
da metafísica.
3.3. GNOSIOLOGIA
Parte da Filosofia que visa estudar o conhecimento humano, sendo sua nomenclatura formada 
pelos termos gregos gnosis (conhecimento) e logos (doutrina, estudo, conceito).
Entende-se a Gnosiologia como sendo a teoria geral do conhecimento, por meio da qual 
se reflete sobre a concordância do pensamento reflexivo entre o sujeito e o objeto. O objeto é 
qualquer coisa externa ao espírito, como um fenômeno, um conceito ou uma ideia, visto de maneira 
consciente pelo sujeito. O objeto da gnosiologia é a reflexão sobre a origem, limites e essência do 
ato cognitivo, ou seja, de qualquer ação que busque ou leve ao conhecimento.
3.4. EPISTEMOLOGIA
A Epistemologia também é uma teoria acerca do conhecimento, no entanto, distingue-se da 
Gnosiologia por associar-se ao conhecimento científico (episteme), às pesquisas científicas e 
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todos as leis e hipóteses relacionadas.
A Filosofia Clássica discute, igualmente, os valores a serem considerados para construção de 
uma sociedade justa e solidária, posicionando-se os filósofos sobre os conceitos de justiça, direito 
e moral, sobre o papel dos detentores do poder político e sobre os princípios fundamentais da vida 
em sociedade.
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4. PRINCIPAIS CORRENTES FILOSÓFICAS
4.1. ILUMINISMO
O Iluminismo foi um movimento que perdurou no período compreendido entre os séculos 
XVII aos XVIII, servindo como fator determinante para a ascensão da burguesia ao poder. Esse 
movimento intelectual, chamado por alguns como “século das luzes”, esteve na base da revolução 
preconizada pela burguesia e retratou a luta pelo direito de uso da razão sem a interferência de 
dogmas religiosos ou de qualquer outro tipo. 
Os princípios iluministas, tais como liberdade, igualdade e justiça, serviram para apoiar 
a derrubada do antigo regime que se apoiava na monarquia absolutista, no sistema feudal da 
produção, na autoridade da igreja e em seus dogmas. 
Os valores defendidos pelo Iluminismo podem ser identificados como sendo os seguintes:
• Igualdade jurídica: nos atos de comércio, ou seja, na compra e venda, todas as 
desigualdades sociais existentes entre compradores e vendedores são esquecidas. 
O que importa efetivamente é a igualdade jurídica dos envolvidos no ato comercial. 
O Iluminismo defendia, portanto, a igualdade jurídica perante a lei, pois todos 
seriam cidadãos com os mesmos direitos básicos, embora com diferentes situações 
socioeconômicas;
• Tolerância religiosa ou filosófica: para o ato comercial não teria importância 
as convicções religiosas ou filosóficas das pessoas, sendo que, do ponto de vista 
econômico, seria impensável que os atos de comércio ocorressem somente entre 
pessoas da mesma religião. Nesse passo, pode-se dizer que a burguesia assumiu 
uma efetiva conduta em defesa da tolerância;
• Liberdade pessoal e social: o comércio só poderia se desenvolver em uma sociedade 
na qual as pessoas sejam livres para realizar seus negócios. A burguesia posicionou-
se, então, contra a escravidão, pois sem homens livres recebendo seus salários, não 
poderia haver mercado comercial;
• Propriedade privada: talvez o mais importante valor defendido pela burguesia, a 
propriedade de bens ou de capitais era essencial para o comércio, pois a propriedade 
privada conferia aos proprietários o direito de usar e dispor livremente do que lhes 
pertencia. Nesse sentido, a burguesia passou a defender o direito do homem à 
propriedade privada, direito que se tornou essencial à sociedade capitalista.
O Iluminismo promoveu, ainda, a defesa da ciência e da racionalidade crítica contra a superstição 
e os dogmas religiosos, a defesa das liberdades individuais e dos direitos dos cidadãos contra o 
autoritarismo e o abuso do poder soberano, mormente em relação à dignidade da pessoa humana, 
tendo em Immanuel Kant o seu principal representante.
Para Kant, em sua obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes, a ideia de dignidade 
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da pessoa humana é entendida como algo que está acima de todo o preço, pois quando uma 
coisa tem um preço pode-se pôr no lugar dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma 
coisa está acima de todo o preço e, portanto, não permite equivalência, então ela tem dignidade. 
Segundo Kant, a dignidade da pessoa humana deve ser entendida como algo inerente a tudo aquilo 
que não tem preço, ou seja, que não é passível de ser substituído por um equivalente. É qualidade 
inseparável da autonomia, inerente apenas aos seres humanos, entes morais e éticos TEMA 
COBRADO NO XIX EXAME DA OAB/FGV
Os filósofos iluministas foram “ideólogos da burguesia”, destacando-se, dentre eles:
Montesquieu (1689-1755): autor do “O espírito das leis”, obra na qual defende a separação 
dos poderes do Estado em Legislativo, Executivo e Judiciário, como maneira de evitar abusos dos 
governantes e de proteger liberdades individuais. Dizia ele que a “lei é uma relação necessária 
que decorre da natureza das coisas” e que “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis 
permitem; se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque 
os outros também teriam tal poder”2 TEMA COBRADO NO XXIV EXAME DA OAB/FGV.
Voltaire (1694-1778): um dos mais famosos pensadores do período iluminista, tinha um estilo 
literário irônico, destacando-se pelas críticas que fazia à intolerância religiosa, ao clero católico e à 
prepotência dos poderosos. Apesar de não ser um democrata, era defensor de uma monarquia que 
respeitasse as liberdades individuais, devendo ser governada por um soberano esclarecido. Sua 
posição em defesa da liberdade de pensamento ficou historicamente conhecida por sua célebre 
frase “posso não concordar com nenhuma das palavras que você diz, mas defenderei até a morte 
o direito de você dizê-las”;
Rousseau (1712-1778): autor de grandes obras, dentre elas aquela intitulada de “Do contrato 
social”, onde expõe a tese de que o soberano precisa conduzir o Estado de acordo com a vontade 
geral do povo, tendo sempre em vista o atendimento do bem comum. Apenas um Estado fundado 
em bases democráticas teria condições de oferecer aos cidadãos um regime de efetiva igualdade 
jurídica. Segundo Rousseau “ só a vontade geral pode dirigir as forças do Estado de acordo com a 
finalidade de suas instituições, que é o bem comum.”3. Essa ideia de vontade geral, apresentada por 
Rousseau em sua obra “Do Contrato Social”, foi fundamental para o amadurecimento do conceito 
moderno de lei e de democracia, sintetizando a ideia de vontade geral do povo, afirmando que “se 
quando o povo, bem informado, toma deliberações, e os cidadãos não comunicam entre si, a soma 
das pequenas diferenças daria sempre a vontade geral e a decisão seria boa” TEMA COBRADO 
NO XXIII EXAME DA OAB/FGV. Em uma outra de suas mais importantes obras, “Discurso sobre a 
origem da desigualdade entre os homens”, Rousseau exalta os valores da vida natural, fazendo 
inúmeros elogios à liberdade dos selvagens, à pureza do seu estado natural, atacando a avareza, acorrupção e os vícios da sociedade, decorrente da falsidade e do artificialismo do homem civilizado;
Kant (1724-1804): filósofo alemão do século XVIII, foi um dos principais pensadores do período 
moderno da filosofia. Abordou questões que iam desde reflexões sobre a moralidade até a natureza 
do espaço e do tempo, sendo reconhecido por promover a reunião conceitual entre o racionalismo 
e o empirismo. Segundo Kant, a experiência era extremamente importante, no entanto, a mente 
humana era imprescindível para qualquer experiencia. Em sua obra “Crítica da Razão Pura”, o 
filósofo leva buscou promover a dissolução do impasse entre racionalistas e empiristas. Definiu o 
conceito de imperativo categórico como ponto central de sua deontologia, que é estudado até hoje 
por filósofos e profissionais do conhecimento do mundo todo.
2 MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Editora Nova Cultural, 1997
3 ROUSSEAU, Jean-Jacques. “Do Contrato Social”. Faculdades Integradas do Brasil. 2007
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Kant defendia um Estado baseado nas leis, com governo republicano, recusando a democracia direta, 
uma vez que esta ofereceria risco às liberdades individuais, pois comparava a democracia ao despotismo, 
já que ambos podem estabelecer um Poder Executivo que poderia vir a governar contra a liberdade 
de indivíduos discordantes da maioria. Kant defendia um governo misto, composto por elementos da 
democracia, da aristocracia e da monarquia, evitando, assim, a degeneração de suas formas.
4.2. JUSNATURALISMO
O Jusnaturalismo apresenta a ideia de um direito natural, possuindo estreita ligação com 
ideais iluministas de libertação da razão no processo de conhecimento, bem como da autonomia 
política e jurídica ante o sistema monárquico-ditatorial que prevalecia à época. 
Uma definição de direito natural apresentada por Norberto Bobbio afirma que o jusnaturalismo 
é uma “doutrina jurídica segundo a qual existe e pode ser conhecimento um direito natural, e 
este direito é anterior e superior ao direito positivo”4. De fato, o jusnaturalismo é um pensamento 
jurídico que antecede a ciência do direito, sendo abordado por pensadores gregos antigos como 
Platão e Aristóteles. 
Segundo os ensinamentos dos estóicos, filósofos helênicos pragmatistas e moralistas, o 
jusnaturalismo é uma doutrina que defende a existência de uma lei natural, universal e imutável, 
advindo de uma natureza soberana e independente que, por isso, sustenta-se em si mesma. A 
natureza possuiria leis perfeitas e, por isso, imutáveis, devendo a elas se submeter o homem sem 
qualquer possibilidade de contraposição.
As ideias jusnaturalistas tiveram, no início da Idade Moderna, papel muito relevante para o 
surgimento do Estado de Direito e em relação aos pressupostos filosóficos do Estado Liberal, além 
de influenciar profundamente a doutrina dos direitos fundamentais do homem: vida, liberdade, 
segurança, felicidade, etc. A escola jusnaturalista baseia-se, pois, na hipotética concepção de um 
Direito natural preexistente, anterior e superior ao Direito Positivo.
4.3. CONTRATUALISMO 
O contratualismo foi uma escola filosófica a partir da qual foram concebidas várias reflexões 
sobre a natureza humana e a respeito do surgimento das sociedades civis. Os contratualistas 
explicavam que o ser humano havia experimentado, no passado, uma forma de vida social diferente, 
quando apenas os instintos e as qualidades intrínsecas do homem serviam de mediadores das 
ações. Os contratualistas acreditavam que o Estado civil não havia surgido gradualmente, de 
forma espontânea, mas era uma entidade fabricada pelo próprio homem, sendo objeto de seus 
estudos tentar definir em que ponto e como o Estado passou a regulamentar a vida do homem por 
meio de leis e regras institucionais.
Alguns pensadores acreditavam que o homem era naturalmente mau e egoísta, estando 
sempre disposto a sacrificar o bem comum em seu benefício próprio, enquanto outros defendiam 
que o homem era naturalmente racional e social, inclinando-se, na maioria das vezes, para o bem.
Em ambos os casos, no entanto, os problemas do homem natural surgiriam em decorrência do 
convívio social. No primeiro caso, a maldade intrínseca do homem levaria a um estado de guerra 
constante, sendo a paz apenas um conceito inalcançável. No segundo, apesar do entendimento de que 
4 BOBBIO, Norberto. CLASEN, Jaime A. Jusnaturalismo e Positivismo Jurídico. UNESP. 2016
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o homem seria naturalmente racional, não seria integralmente bom, abrindo-se a atos de egoísmo, 
vingança e destruição caso entendesse estar sendo prejudicado por outros membros da sociedade. 
A ação em nome da justiça estaria distribuída na mão de todos, sendo um direito natural do 
homem colocar-se como juiz das ações dos outros indivíduos, punindo aqueles que transgredissem 
as leis naturais. O problema é que a liberdade dos indivíduos estaria sempre ameaçada, uma vez 
que a justiça não representaria o desejo de todos, mas apenas daquele que a aplicou. 
A solução para tais problemas seria a constituição de um tratado entre os seres humanos, 
fundado na razão e com o objetivo de resguardar os direitos naturais de todos. No entanto, os 
indivíduos precisariam abrir mão de parte de seus direitos, depositando nas mãos de uma ordem 
superior, por exemplo, o direito de processar, julgar e punir os infratores das leis. 
Assim, em determinado momento histórico, o homem teria percebido a necessidade da criação 
do Estado, o que ocorreu por meio do Contrato Social, que realizou a passagem do Estado Natural 
para o Estado Civil. Quando os homens constataram que poderia haver algo melhor, através do 
Contrato Social, estabeleceu-se também a Sociedade Política, conferindo-se maior segurança às 
relações sociais, algo que não era possível no Estado Natural.
Em troca dessa segurança, contudo, as pessoas abrem mão de direitos subjetivos. Destas 
concessões e da concentração de poder nesse novo ente, surge o chamado Estado Soberano, que, 
na visão de Hobbes, poderia ser visualizado como o “Leviatã” (monstro bíblico que surge no livro 
de Jó, sendo definido como o “rei dos orgulhosos”), que exercia um poder supremo e soberano em 
face dos indivíduos que compunham o Estado. Essa é a ideia do Contrato Social. A ideia usada para 
explicar o surgimento do Estado e, consequentemente, do próprio Direito.
É claro que existem enfoques diferentes para a ideia de Contrato Social:
Segundo Thomas Hobbes, a passagem de um Estado de natureza ao civil, todos os direitos 
que cabiam ao indivíduo passam para o Estado. O indivíduo conserva um único direito, qual seja, 
a conservação da própria vida, sendo os demais (liberdade, propriedade, etc.) mantidos sob o 
controle do Estado. Tal concepção é do Estado Autoritário.
Ainda segundo Hobbes “os homens têm de cumprir os pactos que celebram”. Prossegue o 
autor, ainda: “Sem esta lei os pactos seriam vãos e não passariam de palavras vazias. Como o 
direito de todos os homens a todas as coisas continuaria em vigor, permaneceríamos na condição 
bélica. Nesta lei natural assenta-se a fonte e a origem da justiça”5.
Nesse sentido, o contrato social seria um acordo entre os membros de uma sociedade, em que 
todos reconheceriam a autoridade de um governo, depositariam a legitimidade do uso da força 
e confiariam a proteção de suas liberdades individuais. Dessa forma, apenas o governo instituído 
teria a capacidade de agir por intermédio da força de forma legítima.
John Locke, por sua vez, discorda de Hobbes. Para ele, os direitos naturais que cada indivíduo 
possui emanam da própria comunidade e não do Estado. Quando da essa passagem do Estado 
de Natureza para o Civil, os indivíduos conservam uma lista maior de direitos,que são inatos: 
conservam-se o direito à vida, propriedade, liberdade. São, portanto, direitos inatos e inalienáveis. 
O fim do Estado é proteger e promover esses direitos naturais. Se o Estado não agisse assim, 
5 HOBBES, Thomas. O Leviatã. Martin Claret. 2008
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na visão de Locke, ensejaria aos cidadãos o poder de exercer seu direito de desobediência civil.
Locke afirma que “embora em uma comunidade constituída, erigida sobre a base popular e 
atuando conforme sua própria natureza, isto é agindo sempre em busca de sua própria preservação, 
somente possa existir um poder supremo, que é o legislativo, ao qual tudo o mais deve ser 
subordinado, sendo todavia o legislativo somente um poder fiduciário que entra em ação apenas 
em certos casos, cabe ainda ao povo o poder supremo para afastar ou modificar o legislativo, se 
constatar que age contra a intenção do encargo que lhe confiaram. Ora, todo poder concedido 
como encargo para se obter certo objetivo é limitado por esse mesmo objetivo, e sempre que 
este for desprezado ou claramente contrariado, perde-se necessariamente o direito a este poder, 
que retorna às mãos que o concederam, que poderão depositá-lo em quem julguem melhor para 
garantia e segurança próprias. Por isso, a comunidade sempre conserva o poder supremo de se 
salvaguardar contra os maus propósitos e atentados de quem quer que seja, até dos legisladores, 
quando se mostrarem levianos ou maldosos para tramar contra a liberdade e propriedades dos 
cidadãos”6 TEMA COBRADO NO XXIV EXAME DA OAB/FGV.
4.4. JUSPOSITIVISMO
Após suas conquistas durante a Revolução Frances, não interessava mais à burguesia a 
luta pela preservação de valores tais como liberdade, igualdade, mas sim conter as tentativas de 
insurreição das massas e exaltar o desenvolvimento tecnológico e científico que se ampliava.
Assim, contestando o racionalismo abstrato dos liberalistas, surgem os defensores do 
positivismo científico que, voltando-se para o mundo real, passaram a pregar o distanciamento 
das investigações sobre o incognoscível e enaltecendo ideais capitalistas, o processo de 
industrialização e os avanços científicos. 
Por sua vez, o positivismo jurídico, reflexo desse positivismo científico do século XIX, é um 
movimento de pensamento contrário a qualquer teoria metafísica, naturalista, sociológica, histórica 
ou antropológica do Direito. Segundo esta corrente filosófica, os requisitos para verificar se uma 
norma pertence ou não a um ordenamento jurídico possuem natureza formal, não dependendo 
de critérios de mérito externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a 
moral, a ética ou a política.
Além disso, a ideia de Direito Positivo sempre esteve atrelada ao direito escrito, legalizado e 
sancionado pelo poder vigente, com objetivo de fazer prevalecer a ordem e a Justiça dentro de 
uma unidade política e social.
Essa concepção é defendida por Hans Kelsen em sua obra “Teoria Pura do Direito”, onde o 
autor procurou delinear os traços de uma Ciência do Direito desprovida de qualquer influência 
externa, acreditando conferir assim, à norma, maior caráter científico, retirando de sua essência 
qualquer critério de justiça, sociologia, ética, moral, etc. O positivismo jurídico é, assim, baseado 
na prevalência de uma fonte do direito sobre as demais fontes: a lei. TEMA COBRADO NO XXII 
EXAME DA OAB/FGV.
O Estado seria a única fonte do direito, estabelecendo a lei como única expressão do seu 
poder normativo. Segundo Kelsen, o jurista não pode questionar os valores que antecederam 
a elaboração da norma jurídica ou os que eventualmente poderiam ser observados no ato de 
6 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Martin Claret, 2006
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aplicação da norma. Para Kelsen, juízos de justiça ou reflexões axiológicas em geral seriam tarefa 
da Ética, não sendo objeto da ciência jurídica. A Teoria Pura, nesse passo, busca identificar os 
elementos de validade, vigência e eficácia da norma jurídica.
O Direito positivo nasce da tentativa de se transformar o estudo do direito numa verdadeira 
ciência, com as mesmas características, por exemplo, das ciências matemáticas. O Positivismo 
jurídico exclui todo juízo de valor da análise do Direito, buscando, assim evitar o surgimento 
de divergências a respeito da validade, justiça e legitimidade do ordenamento jurídico. Por isso 
Norberto Bobbio afirma que o jurista precisa ver o Direito como ele é, não como deveria ser. 
Essa ideia se contrapõe ao jusnaturalismo, que sustenta dever fazer parte do estudo do direito 
também a sua valoração com base no direito ideal, ou seja, refletindo-se como o Direito deveria ser, 
evitando-se a aplicação da norma com resultados negativos para a sociedade.
Sobre o tema, o jusfilósofo alemão Gustav Radbruch, após a II Guerra Mundial, escreveu o texto 
“Cinco Minutos de Filosofia do Direito”7, no qual afirmou: “Esta concepção da lei e sua validade, 
a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis 
mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas”. Radbruch, então, elaborou uma “fórmula” que 
teve como um de seus elementos fundamentais a análise da prática jurídica do regime nazista, 
quando os tribunais alemães passaram a aplicar as excessivas leis da época sob o argumento de 
que “lei é lei”. Para Radbruch “o positivismo desarmou de fato aos juristas alemães perante leis 
de conteúdo arbitrário e delitivo. O positivismo ademais, não está em condições de fundamentar 
com suas próprias forças a validade das leis”. Contrário a esse raciocínio da aplicação cega das 
leis, a “Fórmula de Radbruch” serviu como meio de se defender a perda da validade das leis 
extremamente injustas TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV.
Como visto, a principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da 
norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. 
No entanto, podem surgir graves problemas na aplicação das leis sem qualquer valorização 
externa, como no caso do regime nazista. Por esse motivo, um dos mais influentes filósofos do 
direito juspositivista, Herbert Hart, em “O Conceito de Direito”8, sustenta a possibilidade de um 
positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism, ou seja, 
a possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como 
critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos TEMA 
COBRADO NO XXII EXAME DA OAB/FGV.
Nesse passo, as noções de validade jurídica apresentadas por Herbert Hart partem da análise 
dessa denominada “regra de reconhecimento” (rule of recognition), que definirá os critérios e 
aspectos pelos quais a sociedade vai, ou não, aceitar determinada norma como válida. TEMA 
COBRADO NO XXVIII EXAME DA OAB/FGV.
Herbert Hart é, pois, classificado como positivista da corrente inclusivista, que não exclui 
totalmente a moral ou valores substantivos da definição do direito, contrapondo-se a positivistas 
da corrente exclusivista, que apregoam a validade da norma jurídica sem qualquer juízo moral 
acerca de seu conteúdo.
4.4.1. HANS KELSEN: A TEORIA PURA DO DIREITO
7 RADBRUCH, Gustav. Cinco minutos da Filosofia do Direito. In: Filosofia do Direito. 5ª ed. Armênio 
Amado, Editor. 1974
8 HART, Harbert L.A. O Conceito de Direito. 2. ed. Oxfor: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994
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Hans Kelsen (1881–1973) é considerado um dos maiores jusfilósofo da era moderna, sendo 
autor dediversas obras, dentre as quais destaca-se “A Teoria Pura do Direito”9, onde defendeu que 
o Direito deveria ordenar e validar a Lei por si mesma, não dependendo de valores extralegais 
por ser autossuficiente.
A Teoria Pura do Direito surgiu como uma tentativa de se retirar do campo do Direito tudo o 
que não fosse jurídico, eliminando elementos filosóficos, sociológicos, psicológicos, éticos, morais, 
econômicos, etc. Por essa teoria, a Ciência do Direito deveria se traduzir apenas em normas, a 
fim de que seus estudiosos pudessem dominar melhor e mais facilmente o seu instrumento de 
trabalho. A norma jurídica seria o objeto da ciência do Direito, enquanto o formalismo seria o 
princípio que nortearia a prática científica. 
Em seus estudos, o jusfilósofo nos apresenta “A Pirâmide de Kelsen”, representando um 
sistema normativo no qual existem normas hierarquicamente diversas, sendo as inferiores, tais 
como leis, decretos, etc., legitimadas e validadas por uma norma superior, no caso, a Constituição. 
As normas de hierarquia inferior devem observar as de hierarquia superior, sendo certo que, se 
uma norma inferior viola a superior, não pode ser apta a produzir efeitos jurídicos. Por outro lado, 
se a norma superior viola a inferior, esta acaba sendo revogada.
4.4.2. CHAÏM PERELMAN: SISTEMA JURÍDICO ABERTO 
Chaïm Perelman apresenta-se como um contraponto aos argumentos jurídicos de Hans 
Kelsen, na medida em que afirma, especificamente em relação à atuação dos operadores do direito, 
que as normas devem ser aplicadas após um profundo raciocínio jurídico e dialético diante da 
argumentação e persuasão das partes, permitindo que se chegue a uma decisão justa.
O autor não admite um sistema jurídico fechado, uma vez que os julgadores devem estar 
autorizados a preencher lacunas e resolver conflitos indo além da norma positivada, utilizando-se 
de provas, mas também de valores, experiências, bom senso, equidade e justiça social. Para isso, 
no entanto, a atividade do juiz não pode ser arbitrária, mas justificada perante os auditórios para 
os quais se destina.
Segundo Chaïm Perelman, ao tratar da argumentação jurídica na obra “Lógica Jurídica”10, 
a decisão judicial aceitável deve se fundamentar em questões que vão além da norma pura, 
permitindo, assim, satisfazer os três auditórios para os quais ela se destina.
Os auditórios são as partes em litígio, os profissionais do direito e a opinião pública. Na 
obra citada, Chaïm Perelman afirma que “O raciocínio judiciário tem de ser matizado segundo os 
auditórios aos quais se dirige, segundo a matéria tratada, segundo o ramo do direito”. Mais à frente, 
ao tratar especificamente sobre a motivação das decisões judiciais e seus destinatários, afirma o 
autor: “Motivar uma decisão é expressar-lhe as razões. (...) A motivação convida-o a compreender 
a sentença e não o deixa entregar-se por muito tempo ao amargo prazer de “maldizer os juízes”. 
(...) Além do mais, a motivação dirige-se não apenas aos pleiteantes, mas a todos. Faz compreender 
o sentido e os limites das leis novas, o modo de combiná-las com as antigas. Fornece aos 
comentadores, aos estudiosos da jurisprudência, a possibilidade de comparar as sentenças entre 
si, de analisa-las, agrupá-las, criticá-las, de extrair delas lições, em geral, também de preparar as 
soluções futuras” TEMA COBRADO NO XIII EXAME DA OAB/FGV
9 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8˚ ed. Martins Fontes, 2009
10 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. 1ª ed. Martins Fontes, 2000
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4.5. UTILITARISMO
O Utilitarismo é a teoria desenvolvida por Jeremy Bentham (1748-1832) e Stuart Mill (1806-
1873) que, em síntese, considera que boas ações e regras de conduta positivas devem ser 
caracterizadas pelo prazer e pela utilidade que podem proporcionar aos indivíduos e à coletividade. 
Pode ser definida, também, como uma doutrina ética que apregoa serem as ações boas aquelas 
que promovem a felicidade ao maior número de indivíduos, e más aquelas que tendem a promover 
o oposto da felicidade. TEMA COBRADO NO XXX EXAME DA OAB/FGV.
A doutrina utilitarista pode ser sintetizada, assim, como o princípio do bem-estar máximo, que 
defende que as ações devem ser concretizadas sempre de modo a produzir o maior índice de bem-
estar possível.
O Utilitarismo compreende uma moral eudemonista, pela qual todas as práticas humanas 
devem voltar-se busca de uma vida plenamente feliz, tanto no âmbito individual quanto no âmbito 
coletivo. Reveste-se de princípios e fundamentos ligados a valores morais, afirmando serem 
eticamente positivas as ações que levam o homem à felicidade. Segundo Aristóteles “A felicidade 
é um princípio; é para alcançá-la que realizamos todos os outros atos; ela é exatamente o gênio de 
nossas motivações”11.
Bentham expõe o conceito central da utilidade no primeiro capítulo do livro “Uma Introdução 
aos Princípios da Moral e Legislação”12 da seguinte forma: “Por princípio da utilidade, entendemos 
o princípio segundo o qual toda a ação, qualquer que seja, deve ser aprovada ou rejeitada em 
função da sua tendência de aumentar ou reduzir o bem-estar das partes afetadas pela ação. (...) 
Designamos por utilidade a tendência de alguma coisa em alcançar o bem-estar, o bem, a beleza, a 
felicidade, as vantagens, etc. O conceito de utilidade não deve ser reduzido ao sentido corrente de 
modo de vida com um fim imediato” TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV.
Como visto, o utilitarismo rejeita qualquer ideia que se se aproxime do egoísmo, opondo-
se a indivíduos que perseguem seus próprios interesses, normalmente às custas de outros. 
Opõe-se, também, a qualquer teoria que considere ações como certas ou erradas, uma vez que, 
independentemente desses aspectos, o que vale é a liberdade de ações para obtenção do prazer 
e felicidade coletivos.
Desse modo, a consciência jurídica deve levar em conta o delicado balanço entre a liberdade 
individual e o governo das leis. Na obra “A Liberdade. Utilitarismo”13 John Stuart Mill sustenta 
que um dos maiores problemas da vida civil é a tirania das maiorias: “Há um limite para a 
interferência legítima da opinião coletiva sobre a independência individual, e encontrar esse 
limite, guardando-o de invasões, é tão indispensável à boa condição dos negócios humanos como 
a proteção contra o despotismo político”. 
A sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica uma tirania mais temível do que muitas 
espécies de opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e escraviza a alma. Por isso é 
necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes. Para Mill, a tirania 
da maioria, ou tirania social, ocorre quando o coletivo social se coloca acima dos interesses dos 
indivíduos que a compõem, sufocando, via de regra, direitos das minorias que se encontram à 
margem da sociedade tirana. Surge daí a necessidade de existência de normas que protejam esses 
11 ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. Nova Cultural: 1996
12 BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Nova Cultura, 1989
13 MILL, John S. A Liberdade/Utilitarismo. Martins Fontes, 2000
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grupos das imposições que só buscam alcançar os interesses da maioria TEMA COBRADO NO 
XXI EXAME DA OAB/FGV.
Os princípios fundamentais do utilitarismo podem ser definidos da seguinte forma:
Princípio do bem-estar: o bem-estar (físico, moral, intelectual) é o objetivo primordial a ser 
visado por toda ação, ética e moral, dos indivíduos.
Consequencialismo: a moralidade de uma determinada ação deve ser analisada com base nas 
consequências dessa mesma ação, não se interessando, os utilitaristas, por fatores morais, mas 
somente pelas ações: as consequênciasdo ato é que são morais ou não. Para o utilitarismo uma 
mesma ação pode ser moral ou imoral, dependendo se as suas consequências são boas ou más.
Princípio da agregação: leva-se em conta o efetivo grau de bem-estar garantido aos indivíduos 
afetados por uma determinada ação, devendo ser considerada a quantidade global de bem-estar, 
independentemente de como se dá a repartição desta quantidade. Por esse princípio, pode ser válido 
sacrificar uma minoria com o objetivo de garantir um maior grau de bem-estar geral. Se o saldo do 
sacrifício for positivo, a ação é considerada moralmente positiva e útil ao bem-estar comum.
Princípio de otimização: o utilitarismo apregoa a otimização do bem-estar geral, não como uma 
faculdade, mas como um dever de conduta de todos.
Imparcialidade e universalismo: os sofrimentos e prazeres dos indivíduos são considerados 
igualmente relevantes, não havendo diferenciação em relação a quais são os indivíduos afetados. 
Todos têm o mesmo peso do ponto de vista da garantia do bem-estar, não se podendo privilegia 
ou prejudicar ninguém.
Jeremy Bentham, aplicando seu pensamento utilitarista ao direito de punir do Estado, afirma 
que “III. É evidente, portanto, que não se deve infligir punição nos casos a seguir enumerados: (1) 
Quando não houver motivo para a punição, ou seja, quando não houver, nenhum prejuízo a evitar, 
pelo fato de o ato em conjunto não ser pernicioso. (2) Quando a punição só pode ser ineficaz, ou 
seja, quando a mesma não pode agir de maneira a evitar o prejuízo; (3) Quando a punição for inútil 
ou excessivamente dispendiosa; isto aconteceria em caso de o prejuízo produzir por ela ser maior 
do que o prejuízo que se quer evitar; (4) Quando a punição for supérflua, quando o prejuízo pode 
ser evitado – ou pode cessar por si mesmo – sem a punição, ou seja, por um preço menor”14 
14 BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Nova Cultura, 1989
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5. OBJETO DA FILOSOFIA DO DIREITO 
5.1. JUSTIÇA
O debate sobre Justiça sempre foi no sentido de se determinar o que seria uma sociedade justa, 
a qual, na verdade, não existe na realidade, mas apenas no ideário dos filósofos, que buscavam 
determinar, teoricamente, sua organização, seu governo e a qualidade dos governantes dessa 
sociedade justa. 
Acerca da justiça, Aristóteles escreveu que “Temos, pois, definido o justo e o injusto. Após 
distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente 
e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco”15. Para 
Aristóteles, portanto, a justiça deve sempre ser entendida como espécie de meio-termo. Nesse 
aspecto, Aristóteles afirma que o juiz é considerado a personificação da justiça e o seu mediador, 
sendo que “ir ao juiz é ir à justiça, porque se quer que o juiz seja como se fosse a própria justiça 
viva”. Afirma, ainda, que o juiz “é uma pessoa equidistante e, em algumas cidades são chamados 
de ‘mediadores’, no pressuposto de que, se as pessoas obtêm o meio-termo, elas obtêm o que é 
justo” TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV.
Dessa forma, com cada indivíduo ocupando o espaço o obtendo aquilo que lhe é devido, estar-
se-ia fazendo justiça (dikê), aqui compreendida como sendo a necessidade de que cada um assimile 
e aceite o seu lugar na sociedade segundo a natureza das coisas, não tentando ocupar o espaço ou 
obter aquilo que pertence a outro. 
Platão, igualmente, ao refletir sobre a justiça, manifesta um espírito precipuamente 
conservador, defendendo que cada classe social deve se conformar com a situação ocupada na 
pólis, não tentando subvertê-la ou alterá-la. O filósofo, no entanto, não pretendia abolir ou segregar 
qualquer classe social, mas reformar o sistema de classes até então estabelecido por conta das 
diferenças de patrimônio e renda, substituindo-o por outro fundado nas atribuições naturais com 
que cada indivíduo era dotado.
Ainda nas palavras de Aristóteles “A justiça é a forma perfeita de excelência moral porque ela é a 
prática efetiva da excelência moral perfeita. Ela é perfeita porque as pessoas que possuem o sentimento 
de justiça podem praticá-la não somente a sim mesmas como também em relação ao próximo”16.
O filósofo, então, propõe, em sua obra Ética a Nicômaco17, a seguinte classificação de justiça TEMA 
COBRADO NO XX EXAME DA OAB/FGV.
• Justiça Universal 
Os primeiros traços da justiça universal foram objeto de amplos estudos por parte de 
15 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Nova Cultural: 1996
16 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Nova Cultural: 1996
17 ARISTÓTELES. Ob. cit.
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Aristóteles, partindo da análise do que era injusto. Para ele, o termo injusto se aplicaria “tanto às 
pessoas que infringem a lei quanto às pessoas ambiciosas (no sentido de quererem mais do que 
aquilo a que têm direito) e iníquas, de tal forma que as cumpridoras da lei e as pessoas corretas 
serão justas. O justo, então, é aquilo conforme à lei e correto, e o injusto é o ilegal e iníquo”.
O conceito de justo universal, portanto, estaria ligado ao cumprimento das leis. A justiça 
seria reflexo da obediência ao nómos, ou seja, ao ordenamento jurídico expressado nas normas, 
englobando, ainda, os princípios e os costumes dominantes em uma determinada sociedade. 
• Justiça particular 
A justiça particular é uma espécie de justiça que, diversamente da justiça universal, corresponde 
a apenas uma parte da virtude, não à virtude total. O justo particular, portanto, seria espécie do 
gênero justiça total, dividindo-se em justiça distributiva e justiça corretiva. 
Justiça Distributiva: é aquela relacionada à distribuição, pela polis, ou seja, pelo Estado, de 
cargos, bens, honrarias, responsabilidades, deveres e impostos. 
Conforme Aristóteles, a justiça distributiva é “uma das espécies de justiça em sentido estrito 
e do que é justo na acepção que lhe corresponde, é a que se manifesta na distribuição de funções 
elevadas de governo, ou de dinheiro, ou das outras coisas que devem ser divididas entre os 
cidadãos que compartilham dos benefícios outorgados pela constituição da cidade, pois em tais 
coisas uma pessoa pode ter participação desigual ou igual à de outra pessoa”.
Prosseguindo, o filósofo afirma que “o justo nesta acepção é, portanto o proporcional, e o 
injusto é o que viola a proporcionalidade. Neste último caso, um quinhão se torna muito grande 
e outro muito pequeno, como realmente acontece na prática, pois a pessoa que age injustamente 
fica com um quinhão muito grande do que é bom e a pessoa que é tratada injustamente fica com 
um quinhão muito pequeno. No caso do mal o inverso é verdadeiro, pois o mal maior, já que o mal 
menor deve ser escolhido em preferência ao maior, e o que é digno de escolha é um bem, e o que 
é mais digno de escolha é um bem ainda maior”.
Em resumo, a justiça distributiva seria o meio-termo afirmado pelo filósofo, sendo justo, portanto, 
atingir a finalidade de dar aquilo que é devido a cada um, na medida de seus próprios méritos.
Aristóteles compara a justiça com a equidade, concluindo que são “a mesma coisa, embora 
a equidade seja melhor. O que cria o problema é o fato de o equitativo ser justo, mas não justo 
segundo a lei, e sim um corretivo da justiça legal”.\
Justiça Corretiva: A justiça corretiva se difere da justiça distributiva por utilizar, como critério 
de justiça, o restabelecimento do equilíbrio rompido entre os particulares. 
Segundo os ensinamentos de Aristóteles, a justiça corretiva “é a que desempenha função 
corretiva nas relações entre as pessoas. Esta última se subdivide em duas: algumas relações são 
voluntárias e outras são involuntárias;são voluntárias a venda, a compra, o empréstimo a juros, o 
penhor, o empréstimo sem juros, o depósito e a locação (estas relações são chamadas voluntárias 
porque sua origem é voluntária); das involuntárias, algumas são sub-reptícias (como o furto, 
o adultério, o envenenamento, o lenocínio, o desvio de escravos, o assassino traiçoeiro, o falso 
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testemunho), e outras são violentas, como o assalto, a prisão, o homicídio, o roubo, a mutilação, a 
injúria e o ultraje”.
A justiça corretiva seria aplicada pelo juiz, mediador dos processos, considerado por Aristóteles 
como a personificação da justiça, pois, “ir ao juiz é ir à justiça, porque se quer que o juiz seja como se 
fosse a própria justiça viva (...) é uma pessoa equidistante e, em algumas cidades são chamados de 
‘mediadores’, no pressuposto de que, se as pessoas obtêm o meio-termo, elas obtêm o que é justo”.
A justiça corretiva pode ser definida, também, como justiça comutativa, que impõe a condição 
de equivalência entre os indivíduos que foi rompida anteriormente. Essa equivalência deve ser 
respeitada pelas partes envolvidas, que se encontram vinculadas por ato de vontade ou não. Nesse 
aspecto, a justiça comutativa também é chamada de justiça sinalagmática.
• Justiça Política 
A justiça política é vislumbrada no âmbito das relações dos indivíduos perante seus iguais 
enquanto integrantes da mesma polis, organizando o modo de vida da vida comunitária. Aristóteles, 
afirma que o justo político “se apresenta entre as pessoas que vivem juntas com o objetivo de 
assegurar a autossuficiência do grupo - pessoas livres e proporcionalmente ou aritmeticamente 
iguais. Logo, entre pessoas que não se enquadram nesta condição não há justiça política, e sim a 
justiça em um sentido especial e por analogia”. 
As pessoas consideradas cidadãs na polis formavam, então, um conjunto restrito e excludente, 
evitando o ingresso de estrangeiros, escravos, mulheres, escravos, etc., não se aplicando a justiça 
política sobre esses demais membros, os quais eram atingidos apenas indiretamente. 
• Justiça Doméstica
A justiça doméstica, como o próprio nome diz, é aquela que se restringe ao âmbito da casa de 
cada indivíduo, impondo-se sobre a esposa, os filhos, objetos e escravos. Aristóteles dizia que “a 
justiça do senhor para com o escravo e a do pai para com o filho não são iguais à justiça política, 
embora se lhe assemelhem; na realidade, não pode haver injustiça no sentido irrestrito em relação 
a coisas que nos pertencem, mas os escravos de um homem, e seus filhos até uma certa idade em 
que se tornam independentes, são por assim dizer partes deste homem, e ninguém faz mal a si 
mesmo (por esta razão uma pessoa não pode ser injusta em relação a si mesma)”.
Sobre essa espécie de justiça, Aristóteles afirma que não há que se falar em justiça ou injustiça, 
defendendo, nesse aspecto, poderes irrestritos do pai sobre seu filho ou do senhor sobre o seu escravo.
• Justiça Legal 
A justiça legal, junto com a justiça natural, é uma divisão da justiça política. A distinção feita 
por Aristóteles entre o justo legal (díkaion nomikón) e o justo natural (díkaion physikón) é feita da 
seguinte forma: “A justiça política é em parte natural e em parte legal; são naturais as coisas que 
em todos os lugares têm a mesma força e não dependem de as aceitarmos ou não, e é legal aquilo 
que a princípio pode ser determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois 
de determinado já não é indiferente”.
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A justiça legal tem fundamento na lei, correspondendo às prescrições do nómos, ou seja, 
das regras vigentes entre os cidadãos na polis, definidas pela vontade do legislador. Possuindo 
força não natural, é fundada em convenções, uma vez que a vontade do órgão que emana o 
ato legislativo é soberana, pressupondo consenso de todos. Uma vez vigente, a lei passa a ser 
obrigatória e vincula os cidadãos. 
• Justiça Natural
A justiça natural, por outro lado, consiste no conjunto de regras que encontram validade, força, aplicação 
e aceitação universais, podendo-se definir o justo natural como parte do justo político, encontrando 
respaldo na natureza e não depende do arbítrio dos legisladores, possuindo caráter universalista.
A justiça natural, desse modo, possui uma força que rompe as barreiras políticas, transcendendo 
a vontade humana, sendo imutáveis e tendo a mesma forma em todo lugar.
5.2. GOVERNO
Platão, ao tratar dos governantes (arcontes), afirma que a sociedade ideal, na verdade, 
deveria ser governada pelos filósofos ou pelo filósofo-rei, porque somente o homem sábio teria a 
completa e correta ideia do bem e da justiça, tendo, assim, menos inclinação para o cometimento 
de injustiças ou práticas voltadas para o mal, evitando que os governados busquem se rebelar 
contra a ordem social.
Aristóteles, a seu termo, classificou a política como algo pertencente às “ciências práticas”, 
ou seja, aquelas que ajudariam o homem a agir visando a felicidade e o bem-estar, merecendo, 
portanto, um estudo especial.
Os governos que mantêm como objetivo primordial o bem comum, diz-se que são orientados 
por constituições retas, ou puras. No entanto, se os poderes dos governantes forem exercidos para 
satisfação do interesse privado de um só indivíduo, de apenas um grupo ou classe social, pode-se 
afirmar que sua constituição está desvirtuada.
Quando isso acontece, as formas de governo também acabam degradadas pelos interesses 
privados e pessoais dos indivíduos privilegiados, sofrendo alterações na sua essência. A monarquia, 
a aristocracia e a democracia se degradam, por exemplo, em tirania, oligarquia e monocracia (ou 
ditadura), terminando por beneficiar interesses de particulares, do tirano, do grupo que detém o 
poder ou da grande massa controlada pelo governo, marginalizando-se o bem comum. 
5.3. POLÍTICA 
Aristóteles utiliza o termo política para se referir à ciência relativa à felicidade humana, que 
consistiria em uma certa maneira de viver do homem, tanto em relação ao meio que o cerca, os 
costumes adotados, quanto às instituições estabelecidas na comunidade à qual pertence.
O objetivo da política seria, então, descobrir qual a maneira de se viver que levaria à felicidade 
humana, bem como qual a forma de governo e as instituições capazes de assegurarem essa 
felicidade. Para Aristóteles “o fim é um bem, e o maior dos bens e bem em mais alto grau se acha 
principalmente na ciência todo-poderosa; esta ciência é a política, e o bem em política é a justiça, 
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ou seja, o interesse comum”18.
Desse modo, para se obter uma sociedade estável e feliz, Aristóteles considerava que o regime 
mais adequado era o misto, que equilibrava a força dos cidadãos ricos com o número de indivíduos 
pobres. A sociedade ideal seria, então, aquela baseada na mediania, que garantiria a efetiva 
presença de uma classe média forte, atenuando os conflitos entre ricos e pobres, estabilizando a 
organização social. 
Esse governo era definido por Aristóteles como a Timocracia (do grego, timé: honra ou valor), 
teoria constitucional que propunha um estado onde somente os donos de terras poderiam participar 
do governo ou onde a honra era o princípio dominante, sem participação do Estado e governando 
em busca do bem comum. 
18 ARISTÓTELES. Obras. 2. ed. Madeira. 1973
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6. ÉTICA E MORAL 
6.1. ÉTICA
Em suma, éticaé o processo de refletir sobre os princípios e valores de cada pessoa, adquiridos 
a partir de uma determinada cultura por influência do meio social, econômico, religioso e político. 
Em outras palavras, é a análise do conjunto de princípios e valores que regem a vida do 
homem, da conduta humana baseada no bem ou no mal, da compreensão sobre o que é certo ou 
errado, sob o prisma dos costumes, comportamentos e cultura de uma determinada sociedade. 
As reflexões feitas pela ética devem levar em consideração o fato de que os costumes de um 
povo mudam com o tempo, fazendo com que aquilo que hoje é aceito pela sociedade, amanhã pode 
não ser. O que hoje é ético, amanhã pode não ser. Além disso, o que uma sociedade considera 
errado, pode ser considerado certo por outra cultura. O que é ético aqui, pode não ser do outro 
lado do mundo. A ética fomenta discussões sobre essas questões, incluindo, nos debates, também, 
temas ligados à moral e ao direito.
Miguel Reale afirma que a moral, juntamente com o direito, faria parte da chamada “unidade 
da vida ética”, ou, eticidade.
Para Hegel, fazem parte da eticidade a moral, o direito e a economia, elementos que levam a 
um desenvolvimento das relações éticas. Para ele, o Estado seria o ápice da eticidade humana. 
Aristóteles, a partir de sua visão sistemática e integrada do conhecimento, valorizou a ciência 
empírica, a ética e a política, dividindo o conhecimento entre o prático (práxis) o produtivo (poiesis) 
e teórico. A ética, nesse caso, estaria no campo do conhecimento prático, juntamente com a política. 
A ética aristotélica pressupõe três elementos fundamentais: razão, boa conduta (eupraxia) e 
felicidade (eudaimonia).
Suas reflexões éticas determinaram que o homem tenderia para a felicidade. O homem buscaria, 
como seu fim último, a felicidade, que decorreria de atividades realizadas conforme a razão e a 
partir das virtudes humanas. A virtude, nesse aspecto, seria a excelência da ética.
Em sua obra Ética a Nicômaco, Aristóteles procurou refletir sobre as virtudes e como constituiriam 
a excelência ética, surgindo daí a teoria de que virtude é a justa medida, enquanto os vícios, que 
representariam o apartamento da ética, seriam decorrentes do excesso e da falta de moderação. 
6.2. MORAL
O termo moral tem sua origem no latim “morus”, que significa usos e costumes. A moral seria, 
então, o conjunto das regras sociais para se realizar algo específico ou atingir um objetivo concreto.
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Moral e direito eram, no passado, coisas que se equivaliam, compondo a mesma realidade 
e sendo analisadas conjuntamente. Na antiguidade, a diferenciação entre moral e direito não 
era clara, já que ambas tratavam o mesmo conteúdo. Os gregos e romanos não concebiam uma 
distinção, pois entendiam que o dever moral e o dever jurídico possuíam o mesmo sentido.
Na modernidade a distinção entre moral e direito ganhou força, principalmente com a reforma 
protestante, que defendeu a existência de uma limitação no âmbito de atuação do Estado, definindo 
uma área em que o Estado não possa agir: um âmbito interno, ligado à intimidade e à privacidade 
dos indivíduos.
Passaram a surgir critérios de distinção entre moral e direito. Um dos primeiros foi o critério 
de foro íntimo e foro externo. A moral pertenceria ao foro íntimo, à consciência, enquanto o 
direito pertenceria ao foro externo, ou ao plano da ação, sendo dois âmbitos diferentes da vida em 
sociedade. A partir dessas reflexões, alguém só poderia ser punido pelo que efetivamente fizesse 
e não pelo que pensasse.
Kant afirmava que moral representava um de seus imperativos categóricos, isto é, uma das 
máximas criadas por ele para se determinar o que seria moral. O imperativo categórico seria 
uma ação que poderia se tornar uma lei universal TEMA COBRADO NO XV EXAME DA OAB/
FGV. Por exemplo: trate o outro do modo como gostaria de ser tratado. 
O segundo critério contrapõe a autonomia e a heteronomia. A moral é autônoma e o direito é 
heterônomo. A moral, por se foro íntimo, deve ser autônoma. Cada indivíduo estabelece para si as 
próprias regras morais ou suas normas internas. O Direito é heterônomo por ser estabelecido por 
um terceiro, no caos, o Estado. 
Como terceiro critério temos a coerção. As normas morais não possuem a possibilidade de 
serem cumpridas por coerção. Não se pode exigir de alguém que observe uma regra moral, como, 
por exemplo, obrigar alguém a observar um costume de cumprimentar as pessoas ao chegar em 
algum lugar. Se a norma for descumprida, não haverá uma coerção para que seja cumprido o ato, 
ainda que haja certa repulsa em relação ao indivíduo.
Já o eventual descumprimento das normas impostas pelo direito, pode ser passível de 
coerção pelo Estado.
Por fim, o critério unilateral e bilateral. A moral é unilateral enquanto o direito é bilateral. 
Nas condutas morais não se pode exigir nada em troca, mas naquelas reguladas pelo direito, sim. 
Se um indivíduo sai à rua e encontra um amigo que lhe cumprimenta com um abraço e, logo em 
seguida, lhe pede dinheiro, não há bilateralidade que exija o atendimento do pedido. No entanto, se 
esse mesmo indivíduo entra em um taxi, o ato de o taxista leva-lo de um ponto a outro na cidade, 
por ser bilateral aos olhos do direito, exige a contrapartida.
O mero pedido de dinheiro pelo amigo é um ato que deve ser observado do ponto de vista da 
moral, relacionando-se com a consciência de cada um. Se o indivíduo não dá o dinheiro, o amigo 
não terá qualquer meio para exigi-lo. Já em relação ao pagamento devido ao taxista há um nexo 
decorrente do serviço prestado, uma vez que a conduta é regulada pelo direito e não pela moral. 
Há, nesse caso, uma relação de bilateralidade.
De maneira mais clara, a conduta moral é aquela praticada de acordo com princípios éticos. 
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Moral é a prática da ética. Mas, enquanto não externalizada a vontade do indivíduo, ela permanece 
apenas no campo da moral. Realizada a ação a partir dessa vontade, a conduta passa para o campo 
do direito, devendo adequar-se a ele sob pena de coerção. Sobre o tema, Tércio Sampaio Ferraz 
Júnior leciona, em sua obra Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão e Dominação, que o 
“direito e moral distinguem-se no sistema kantiano como duas partes de um mesmo todo unitário, 
a saber, duas partes que se relacionam à exterioridade e à interioridade, uma vez relacionadas à 
liberdade interior e à liberdade exterior”19 TEMA COBRADO NO X EXAME DA OAB/FGV.
19 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão e Dominação. 
Atlas. 1994.
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7. A CIÊNCIA DO DIREITO
7.1. CONCEITO DE DIREITO 
O termo direito vem do latim “ius”, que remete à ideia do que é justo. Da expressão “ius” 
surgiram, também, os termos justiça, jurisdição e jurisprudência, palavras com a mesma raiz.
O direito traz consigo, portanto, a ideia de ordem, equilíbrio e justiça. A relação entre direito 
e sociedade é muito íntima, afinal o direito só existe em função dela, sendo imprescindível, por 
meio de suas regras, para o estabelecimento de qualquer corpo social. Platão afirmava que até em 
grupo de bandidos são necessárias regras. 
É impossível pensar em uma sociedade sem o direito, afinal, uma sociedade é um ambiente 
de escassez, o que gera inevitáveis conflitos. A coordenação desses conflitos faz do direito uma 
verdadeira exigência da vida em comunidade. O direito tem a ver com relações interpessoais (entre 
pessoas), não se estabelecendo onde haja apenas uma pessoa (metáfora de RobinsonCrusoé). 
O direito busca, portanto, estabelecer as regras que vão sustentar uma sociedade, ajustando o 
homem perante seus iguais de forma jurídica, estabelecendo o Estado como regulador das regras 
de organização definidas pelo direito.
O direito existia mesmo antes da definição de Estado como conhecido hoje, antes da escrita, quando 
ainda era costumeiro, haja vista a necessidade de um regramento mínimo para o convívio comum.
Sendo o direito uma regra de convivência em sociedade, pode-se dizer que o direito é norma. 
Mas não é a única norma de conduta, existindo outras, como os costumes, a religião, etc., com as 
quais se relaciona.
Em comum, todas estas normas estão no plano do dever ser, sendo expectativas de 
comportamento. Espera-se que, em sociedade, as pessoas não roubem, não matem, não se 
corrompam, evitando-se conflitos sociais que possam trazer problemas aos indivíduos.
Sobre esses conflitos decorrentes da inobservância do direito, Rudolf Von Ihering, em sua obra 
“A Luta pelo Direito”20 afirma que “O fim do direito é a paz, o meio de atingi-lo, a luta”. Para o autor, 
o direito de uma sociedade seria exatamente a expressão dos conflitos sociais desta sociedade, 
resultando de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o 
Direito seria uma força viva e não uma ideia. A frase Ihering expressa justamente a ideia de que o 
direito surge para regular os conflitos sociais, de modo que, inexistindo conflito, ou seja, em caso 
de paz absoluta, o direito perderia a razão de existir. 
Ihering define o direito como produto da luta de todos por direitos e não de um processo 
natural. O autor, inclusive, refere-se ao fato de o símbolo do direito ser uma balança e uma espada: 
a balança, para a justa apreciação dos fatos, e a espada, como sinal de força. Apenas a espada, 
sem a correta medida da balança, traria a violência insana. Já a balança, sem a força da espada, 
20 IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Editora Revista dos Tribunais. 1998
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promoveria um direito impotente, inútil para o fim da pacificação social. Em resumo, o autor 
afirma que o resultado da guerra de outras gerações é o que garante a paz que se desfruta em 
momento posterior TEMAS COBRADOS NOS EXAMES XVI E XXVI DA OAB/FGV.
7.2. HERMENÊUTICA
A hermenêutica é um ramo da filosofia que se ocupa com os estudos acerca da teoria da 
interpretação, podendo se referir à arte da interpretação ou à prática e treino de interpretação. 
Em resumo, a hermenêutica tradicional diz respeito ao estudo da interpretação de textos escritos, 
especialmente nas áreas de religião, literatura e direito.
O hermeneuta é aquele que se ocupa da arte de transmitir e de interpretar uma ideia, 
contextualizando e clareando o sentido das palavras do emissor original.
As pessoas interpretam as informações que recebem a partir de suas vivências e experiências 
pessoais, as quais, no entanto, não correspondem às experiências e vivências de pessoas de outras 
culturas ou de outras gerações. Surgem, por esse motivo, possíveis erros de interpretação. Por 
esse motivo devem ser estabelecidos parâmetros que definam quais as interpretações são válidas, 
sob pena de quaisquer interpretações a respeito de um fato social ou uma norma serem válidas.
Surgiram, então, ao longo do tempo, divisões metodológicas da hermenêutica, as quais 
apresentam parâmetros específicos próprios ou comuns, aplicáveis ao processo de interpretação. 
De acordo com a filosofia, a hermenêutica pode ser epistemológica, voltada para a interpretação 
de textos, ou ontológica, remetendo à interpretação de uma realidade. 
As mais relevantes divisões da hermenêutica seriam as seguintes:
Hermenêutica bíblica: a necessidade de serem estabelecidas regras específicas para análise 
e compreensão de textos bíblicos deu espaço à teoria da exegese ou hermenêutica de textos da 
Bíblia, com aplicação obviamente restrita aos textos do antigo e do novo testamento.
Hermenêutica filológica: metodologia surgida a partir do desenvolvimento do iluminismo, 
tendo definido regras gerais de exegese filológica aplicáveis a textos bíblicos, mas ampliando seu 
alcance, também a outros textos literários. A hermenêutica filológica (ref. a filologia) possui ligação 
com o estudo da linguagem registrada em fontes históricas escritas, sendo definida como o estudo 
de registros escritos e de textos literários, tendo como objetivo não só determinar o significado dos 
mesmos, mas também estabelecer sua autenticidade.
Hermenêutica fenomenológica: método hermenêutico que tem por objeto a existência humana 
e a compreensão ontológica dessa existência. Estudada pelo filósofo alemão Martin Heidegger 
(1889-1976) em sua obra “Ser e Tempo”21, a hermenêutica fenomenológica apresenta regras para 
resolver o problema do sentido do ser. Seu objeto fundamental não é o homem, mas o ser. Mais 
especificamente, o sentido do ser. Criando uma denominação própria, Heidegger define o modo de 
ser do homem com a palavra Dasein, cujo sentido é “ser-aí” ou “estar aí”, referindo-se ao homem 
enquanto ente que “existe imediatamente no mundo” e que é capaz de questionar o ser e possuir 
uma compreensão do ser. 
Hermenêutica jurídica: a hermenêutica jurídica é a divisão da hermenêutica que tem como 
21 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Editora Vozes, 2015
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objeto a interpretação de normas jurídicas, apontando métodos para a compreensão de dispositivos 
legais e fixação do sentido e do alcance das normas jurídicas. 
Os textos jurídicos, em princípio, são suscetíveis e carecem de interpretação porque toda 
linguagem é passível de adequação a cada situação. Segundo o jusfilósofo alemão Karl Larenz, 
grande parte dos textos jurídicos apresentam problemas de compreensão porque, apesar de 
serem redigidos em linguagem corrente ou em linguagem especializada, contêm expressões que 
apresentam uma margem de variabilidade de significação. Para Larenz as leis são “uma obra de 
linguagem, que, como tal, carece de interpretação”22 TEMA COBRADO NO XVIII EXAME DA OAB/
FGV.
A interpretação da norma legal deve esclarecer o seu significado e validade, bem como demonstrar 
o seu alcance social, garantindo que a aplicação concretize seus fins sociais e leve ao bem comum. 
Para solucionar problemas quanto ao significado à validade da norma, os métodos de 
interpretação são: gramatical, lógica e sistemática.
Interpretação gramatical: também chamada de literal, permite decifrar o significado da norma 
jurídica por meio de uma abordagem léxica, analisando o texto do ponto de vista da gramática. São 
verificadas questões quanto ao significado de uma palavra, tomada não só isoladamente, mas em 
conexão com as demais palavras do texto. Preocupa-se, ainda, com as acepções dos vocábulos e 
seus sinônimos, uso de pronomes substantivos e adjetivos.
Interpretação lógica: resolve contradições entre os termos de uma norma jurídica, a fim de se 
chegar a um significado que seja coerente do ponto de vista da lógica, aclarando situações em que 
os termos apresentem significados divergentes.
Interpretação  sistemática: analisa normas jurídicas perante o sistema jurídico em que se 
encontram inseridas, observando que o ordenamento é um todo unitário e que as normas que o 
compõem não devem apresentar incompatibilidades, devendo ser escolhido o significado que seja 
coerente com o restante do conjunto, mormente em relação a normas hierarquicamente superiores 
e a princípios gerais do direito.
Já para demonstrar o alcance da norma legal, é preciso identificar fenômenos históricos e 
sociais que influenciaram no significado das palavras ou expressões utilizadas. O esclarecimento 
sobre o significado dessaspalavras e expressões pode ser alcançado por meio da interpretação 
histórica, sociológica, teleológica e axiológica. 
Interpretação  histórica:  assemelha-se à busca da vontade do legislador. Recorrendo aos 
precedentes normativos e aos trabalhos preparatórios, que antecedem a aprovação da lei, tenta 
encontrar o significado das palavras no contexto de criação da norma (occasio legis).
Interpretação sociológica: por seu turno, assemelha-se à busca da vontade da lei. Focando o 
presente, tenta verificar o sentido das palavras imprecisas analisando-se os costumes e os valores 
atuais da sociedade.
Interpretação teleológica: busca os fins da norma, tendo como critério básico a análise sobre 
a finalidade do texto legal, observando-se, para tanto, a realidade e o contexto social, político e 
22 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Fundação Calouste Gulbekian, 1997
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econômico que a norma pretendia atender com vistas à concretização da justiça e do bem comum .
Interpretação axiológica: busca explicitar os valores que serão concretizados pela norma 
TEMA COBRADO NO X EXAME DA OAB/FGV.
Ainda no que diz respeito à interpretação, ganha destaque a Teoria Tridimensional do Direito, 
criada por Miguel Reale, segundo a qual o fenômeno jurídico deve ser sempre analisado com 
base no trinômio fato, valor e norma. Assim, ao aplicar uma norma jurídica a um determinado caso 
concreto, o operador do direito deve levar em consideração, durante o processo de interpretação 
da norma aplicada, todos os valores que, de algum modo, sejam relevantes à resolução do 
problema posto em discussão TEMA COBRADO NO XIX EXAME DA OAB/FGV.
Após determinar-se um significado válido para a norma e definir-se o seu alcance, resta mostrar 
que sua aplicação concretizará seus fins sociais e levará ao bem comum, como pressupõe o art. 
5° da LINDB, podendo ser utilizadas, para tanto, a interpretação deve ser restritiva, extensiva ou 
cognoscitiva. 
Interpretação  restritiva:  quando a lei possui palavras que, se aplicadas literalmente, vão 
concretizar um resultado que vai além da vontade da lei, cabendo ao intérprete reduzir o alcance 
da norma. 
Interpretação extensiva: a norma carece de amplitude em relação às palavras que a compõem, 
dizendo menos do que deveria dizer, cabendo ao intérprete ampliar o significado da norma, fazendo 
com que o seu resultado alcance o objetivo efetivamente pretendido pela vontade do legislador.
Interpretação cognoscitiva: a interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade 
em que o órgão aplicador efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por meio da 
mesma interpretação cognoscitiva. Hans Kelsen, ao abordar o tema da interpretação jurídica no 
seu livro “Teoria Pura do Direito”23, fala em ato de vontade e ato de conhecimento, afirmando 
que “na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma 
operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o 
órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela 
mesma interpretação cognoscitiva. Com este ato, ou é produzida uma norma de escalão inferior, 
ou é executado um ato de coerção estatuído na norma jurídica aplicanda” TEMA COBRADO NO 
XVII EXAME DA OAB/FGV.
7.3. HERMENÊUTICA E EXEGESE
Para muitos hermenêutica e exegese são sinônimos, referindo-se ambos os termos ao processo 
de interpretação de escritos, sejam eles históricos, religiosos, filosóficos ou jurídicos.
A palavra Hermenêutica possui origem grega, significando o ato de interpretar ou explicar algo. 
Por sua vez, Exegese significa extrair do texto o que ele significa. No entanto, há uma diferença 
bem sutil entre as expressões.
A Exegese tem como objetivo dar clareza a um texto, buscando analisar o seu significado 
de forma profunda e objetiva, extraindo do texto aquilo que ele significa, mas de forma literal. 
23 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8˚ ed. Martins Fontes, 2009
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Já a hermenêutica seria um método de interpretação mais amplo, abrangendo outros aspectos. 
A hermenêutica não busca somente analisar o texto, analisando também o seu contexto, 
observando aspectos históricos, sociais, culturais, econômicos e o momento político em que o 
texto interpretado foi escrito. 
Nesse contexto, Norberto Bobbio, ao explicar as características fundamentais da Escola da 
Exegese, afirma que esta foi marcada por uma concepção rigidamente estatal de direito. Segundo 
Bobbio, a Escola da Exegese concluiu que a lei não deveria ser interpretada segundo a razão e 
os critérios valorativos daquele que deve aplicá-la (como defendiam os hermeneutas), mas, ao 
contrário, o intérprete deveria submeter-se completamente à razão expressa na própria lei, 
observando o princípio da onipotência do legislador. Segundo o autor, as características da Escola 
da Exegese podem ser assim resumidas: “o argumento fundamental que guia os operadores do 
direito no seu raciocínio jurídico é o princípio da autoridade, isto é, a vontade do legislador que pôs 
a norma jurídica; pois bem, com a codificação, a vontade do legislador é expressa de modo seguro e 
completo e aos operadores do direito basta ater-se ao ditado pela autoridade soberana”24 TEMA 
COBRADO NO XV EXAME DA OAB/FGV.
7.4. DIALÉTICA
De forma geral, a Dialética representa o processo de reflexão a respeito de ideias, princípios 
ou valores que se contrapõem em relação a um determinado tema, não importado, contudo, se 
essas reflexões vão ou não determinar qual a ideia prevalecente. O que importa para a Dialética 
são as perspectivas dos posicionamentos conflitantes em busca daquilo que cada um defenda 
como verdadeiro.
Hegel entendia a Dialética como a contraposição entre uma tese e sua antítese, de cuja 
reflexão surgiria uma síntese, que seria a expressão da verdade desejada. O problema é que essa 
síntese poderia também evoluir para uma nova tese e, consequentemente, novas antíteses, em 
uma progressiva contraposição de argumentos que nunca seriam resolvidos dialeticamente.
Surge, então, a ideia de dialética de complementaridade, pela qual não haveria possibilidade 
de reduzir uma tese e sua antítese a uma síntese superadora do conflito. A dialética de 
complementaridade reconhece que as duas posições antagônicas subsistem, em mútua correlação, 
de forma distinta e complementar. 
Para Miguel Reale, a contraposição e contradição de ideias (dialética) não importa na 
contradição de lados opostos, mas na interdependência desses opostos, chegando-se, a partir da 
complementação entre as partes, ao surgimento de novas ideias (dialética de complementaridade). 
Segundo o autor, em sua obra “Teoria Tridimensional do Direito”25 o caráter dialético do 
conhecimento é sempre “de natureza relacional, aberto sempre a novas possibilidades de 
síntese, sem que esta jamais se conclua, em virtude da essencial irredutibilidade dos dois 
termos relacionados ou relacionáveis. É a esse tipo de dialética, que denomina dialética de 
complementaridade”. E prossegue: “No âmbito da dialética de complementaridade, dá-se a 
implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contradição, 
sem que com este desocultamento os termos cessem de ser contrários, cada qual idêntico a si 
mesmo e ambos em mútua e necessária correlação” TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA 
OAB/FGV.
24 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições da filosofia do direito. Ícone, 1995
25 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5.ª ed. Editora Saraiva. 2003
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Pela dialética de complementaridade os elementos contrapostos não se fundem, mas se 
correlacionam, mantendo-se, porém, perfeitamente distintos. Foi com a Teoria Tridimensional 
do Direito que a ideia de dialética de complementaridade ganhou destaque, na medida em que se 
passou a reconhecer que fato, valor e norma mantêm uma relação de dialética, mas de maneira 
complementar.
7.5. ANTINOMIAS 
Uma Antinomia, segundo a tradição de doutrinas influenciadas pelo ceticismo, como o kantismo, 
é uma contradição entre duas proposições filosóficas igualmente críveis, lógicas ou coerentes, 
mas que chegam a conclusões diametralmente opostas, demonstrando os limites cognitivos ou 
as contradições inerentes ao intelecto humano. Em suma, antinomia jurídica se caracteriza pelo 
conflito entre duas normas válidas, emanadas de uma autoridade competente, a partir do qual 
surgem dificuldades para que se definir qual será aplicada a um determinado caso.
Nesse sentido, antinomia jurídica seria uma contradição, aparente ou real, entre normas ou 
princípios de um mesmo sistema jurídico, causando dificuldades em sua interpretação e afetando 
a segurança jurídica daquele sistema. Podem ser verificadas antinomias entre normas, entre 
princípios jurídicos ou entre uma norma e um princípio. 
Considerando que um determinado conjunto de normas jurídicas deve seguir certa ordem e 
possuir caráter unitário, uma das consequências da antinomia é o dano que causa ao sistema 
jurídico em que verificada, reduzindo sua credibilidade em face da contestação de sua lógica. 
Além da confusão causada nos operadores do Direito, as antinomias dão uma abertura excessiva 
a interpretações múltiplas de uma mesma situação, surgindo a necessidade de aplicação da 
hermenêutica para a solução dos conflitos entre normas e princípios, restaurando a integridade 
do ordenamento. 
Segundo Norberto Bobbio, em sua obra “Teoria do Ordenamento Jurídico”26 são necessárias 
duas condições para que uma antinomia ocorra. As duas normas ou princípios em conflito devem 
pertencer ao mesmo ordenamento e devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, 
espacial, pessoal ou material. Para Bobbio, antinomia jurídica seria “aquela situação que se verifica 
entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito 
de validade”, nos aspectos temporal, espacial, pessoal e material” TEMA COBRADO NO XXII 
EXAME DA OAB/FGV.
Segundo Bobbio as antinomias são (1) aparentes, quando o próprio ordenamento jurídico 
apresenta a solução do conflito, e (2) reais, quando realmente inexiste qualquer critério normativo 
válido para definir qual das normas será aplicada, devendo o aplicador do direito solucionar o 
conflito por meio da interpretação equitativa, ou recorrendo aos costumes, à doutrina, a princípios 
gerais do direito, etc., surgindo, em alguns casos, a necessidade de edição de uma nova norma 
TEMA COBRADO NO XVIII EXAME DA OAB/FGV.
As antinomias jurídicas reais são aquelas que denotam um conflito exclusivo e incompatível, 
afigurando-se impossível a sua resolução pelos critérios designados pelo ordenamento. No caso, 
a incoerência representa um erro lógico tão grave que a única solução viável é a exclusão ou 
edição de uma das normas conflitantes. Ainda que seja possível a resolução pontual do problema 
pelo operador do Direito, a solução do conflito real não estará suprimindo a antinomia. 
26 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Editora Universidade de Brasília, 1997
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Por outro lado, as antinomias jurídicas aparentes referem-se a conflitos em que uma solução 
interpretativa é viável, cabendo ao operador do Direito utilizar, para tanto, determinados critérios 
lógicos, doutrinários e normativos. 
Muitos autores criaram doutrinas próprias para a definição de critérios de resolução de 
antinomias, mas, de um modo geral, destacam-se três critérios básicos: 
Critério Cronológico: por esse critério a norma posterior prevalece sobre a anterior. Diz-se 
que a lei posterior derroga as leis anteriores (“lex posterior derogat legi priori”). 
Critério Hierárquico: a norma que possui um status hierarquicamente superior se sobrepõe 
à de caráter inferior, como no caso de conflitos entre normas constitucionais e leis ordinárias, 
ou entre leis ordinárias e decretos. Diz-se que que a lei superior derroga as leis inferiores (“lex 
superior derogat legi inferiori”). 
Critério da Especialidade: a antinomia se resolve pela aplicação da norma mais específica 
em relação ao caso concreto. Ao debruçar-se sobre o objeto conflituoso o operador do Direito irá 
encontrar uma norma ou princípio que possui caráter mais específico, devendo esta prevalecer em 
relação àquela de caráter mais genérico. Diz-se que a lei especial derroga as leis genéricas (“lex 
specialis derogat legi generali”).
7.6. LACUNAS
Denomina-se lacuna o vazio ou a incompletude de um ordenamento por inexistência de uma 
norma aplicável a um caso concreto ou de um critério que permita identificar qual norma aplicar, 
uma vez que o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático. 
Assim, a lacuna jurídica se caracteriza como sendo uma omissão involuntária no texto de uma lei, 
que impede a regulamentação de determinada situação, exigindo a integração do ordenamento 
para complementação da norma. 
São espécies de lacunas:
Lacuna normativa: é ausência total de norma aplicável a um caso concreto;
Lacuna ontológica: refere-se às hipóteses de presença de uma norma aplicável ao caso 
concreto, mas que não possui eficácia social, ou seja, está em desacordo com a realidade prática.
Lacuna axiológica: também diz respeito à presença de uma norma aplicável ao caso concreto, 
mas sua aplicação se mostra injusta ou insatisfatória;
Lacuna ideológica: as lacunas ideológicas dizem respeito a um critério extrínseco à ordem 
jurídica, e expressa a ausência de um comportamento e a presença de uma norma que difere 
daquilo que se estima como justo. A lacuna ideológica, segundo Norberto Bobbio, “é a falta de uma 
norma justa, isto é, de uma norma que se desejaria que existisse, mas que não existe”27 TEMA 
COBRADO NO XVI EXAME DA OAB/FGV.
27 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Editora Universidade de Brasília, 1997
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7.7. INTEGRAÇÃO
A ideia da existência das lacunas no Direito é um desafio ao conceito de completude do 
ordenamento jurídico. De acordo com os ensinamentos do jusfilósofo italiano Norberto Bobbio, em 
sua obra “Teoria do Ordenamento Jurídico”28, pode-se completar ou integrar as lacunas existentes 
no Direito por intermédio de dois métodos, a saber: heterointegração e autointegração. 
A heterointegração é a técnica pela qual o ordenamento jurídico se completa a partir da 
integração de fontes diversas da norma legal, tais como o costume e a equidade. Já a autointegração 
é o método pelo qual o ordenamento se completa a partir da integração da fonte dominante do 
direito, ou seja, a lei TEMA COBRADO NO XXV EXAME DA OAB/FGV.
O problema das lacunas no direito é resolvido mediante uso de técnicas de integração, 
recorrendo-se aos costumes, à jurisprudência, aos princípios gerais do direito, à analogia e, 
segundo alguns juristas, também à equidade.
Costumes: regras gerais não escritas, identificadas por um elemento objetivo (uniformidade) e outro 
subjetivo (aceitação), que são aceitas pelos indivíduos que as observam e as consideram obrigatórias. 
Princípios gerais de direito: postulados de valor genérico e relevante, integrantes do sistema, 
sendo tanto aplicáveis a casos concretos quanto inspiradores de normas do ordenamento.Analogia: técnica destinada a suprir eventuais omissões no ordenamento jurídico. Adotada 
para situações em que não foram expressamente previstas regras específicas para hipóteses 
semelhantes. Desse modo, cabe ao aplicador do Direito estender o alcance de uma norma para 
os casos que, apesar de não mencionados expressamente, são análogos ao caso amparado pelo 
sistema legal.
Norberto Bobbio, ao tratar do conceito de analogia, afirma que se deve determinar e constatar 
semelhanças relevantes (qualidade comum) entre duas situações, para somente então fazer a 
atribuição ao caso não regulamentado das mesmas consequências jurídicas atribuídas ao caso 
regulamentado semelhante29 TEMA COBRADO NO XX EXAME DA OAB/FGV.
Equidade: destinada a abrandar o rigor excessivo da lei, sem desconstitui-la, mas completando-a. 
É uma modalidade de Justiça: a justiça do caso particular. Aristóteles compara a equidade com a 
justiça, afirmando que são “a mesma coisa, embora a equidade seja melhor. O que cria o problema 
é o fato de o equitativo ser justo, mas não justo segundo a lei, e sim um corretivo da justiça legal”30.
28 BOBBIO, Norberto. Ob. cit.
29 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Editora Universidade de Brasília, 1997
30 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Nova Cultural: 1996
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8. JUSFILÓSOFOS MODERNOS
8.1. RONALD DWORKIN
Ronald Dworkin é um filósofo americano que estuda a Filosofia do Direito e, consequentemente, 
a interpretação jurídica, de modo liberal. Dworkin pensa o Direito em contexto democrático, com 
eminente preocupação pluralista, assentando a importância dos direitos individuais.
De tudo, o que mais ganha relevo em toda a sua teoria é o valor da igualdade que, no caso, 
significa que todas as pessoas merecem igual consideração do Estado, feita em regra pelas leis. 
Para Dworkin a igualdade de recursos é uma questão de igualdade de quaisquer recursos que os 
indivíduos possuam privadamente. O autor utiliza a ideia de igualdade distributiva que se refere 
a circunstâncias segundo as quais as pessoas não são iguais em bem-estar, mas nos recursos 
de que dispõem. A igualdade distributiva, para Dworkin, deveria se concretizar por meio de uma 
igualdade material, ou igualdade de recursos, garantindo a todos os meios necessários para uma 
efetiva inclusão social TEMA COBRADO NO XXIII EXAME DA OAB/FGV.
Dworkin não é jusnaturalista nem positivista, sendo que a sua maior preocupação repousa 
na realidade jurídica, em como efetivamente as decisões são tomadas no direito. Ele considera a 
atuação do Direito diante dos hard cases, ou seja, os “casos difíceis” que envolvem colisões entre 
princípios de igual relevância, em relação aos quais encontram-se diversas soluções possíveis. 
Faz-se necessário, assim, escolher entre dois princípios que solucionem a questão. 
O filósofo desenvolveu a ideia de que existem diretrizes e também princípios. As diretrizes são 
as pautas que estabelecem objetivos a serem alcançados. Esses objetivos podem ser de ordem 
econômica, política, etc. por exemplo: reduzir o número de acidentes de trânsito ou melhorar a 
educação. Já os princípios são pautas cuja observância correspondem a um imperativo de justiça, 
honestidade ou outra dimensão moral. Corresponde a algo com conteúdo moral. Exemplo: ninguém 
pode se beneficiar de sua própria torpeza. 
Segundo Dworkin, a decisão normativamente mais correta (ou a decisão normativamente mais 
adequada) é aquela baseada em princípios e não em diretrizes. A razão disso é que os princípios 
possuem uma base mais forte, são mais bem estruturados que as diretrizes, pois vinculados às 
concepções de justiça e moralidade vigentes numa certa sociedade, enquanto as diretrizes estão 
vinculadas e são implementadas por concepções transitórias, por isso, tendem a refletir uma 
vontade momentânea.
Em sua obra “Levando os Direitos a Sério”31, Dworkin cita o caso “Riggs contra Palmer”, em que 
um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque julgou o caso 
em 1889, considerando que a legislação do local e da época não previa o homicídio como causa 
de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplicou o princípio, não legislado, do 
direito que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria ilicitude. Assim, o assassino não 
recebeu sua herança. 
31 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Martins Fontes. 2002
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Com esse exemplo podemos concluir que a jusfilosofia de Ronald Dworkin, dentre outras coisas, 
pretende argumentar que regras e princípios são normas com características distintas e em certos 
casos os princípios poderão justificar de forma mais razoável a decisão judicial, pois a tornam 
também moralmente aceitável TEMA COBRADO NOS EXAMES XIII E XXVI DA OAB/FGV.
8.2. ROBERT ALEXY
Um dos mais influentes filósofos do Direito alemão contemporâneo, desenvolveu uma 
concepção sobre os princípios dentro do Direito, em constante discussão com a obra de Dworkin.
Em sua obra “Sistema Jurídico”32, Alexy afirma que princípios são mandados de otimização 
que ordenam que algo seja concretizado de modo ótimo, da melhor forma possível, com o máximo 
grau e na maior medida do possível. 
Sendo o Direito necessariamente moral, quando discutimos princípios, discutimos questões 
de moralidade. Assim é, pois, os princípios têm conteúdo moral. Eles expressam concepções 
filosófico-morais. Em razão desse conteúdo moral dos princípios, não será possível que o Direito 
se mantenha alheio a isso. Com isso, é desmantelada a ideia de separação entre moral e direito.
Em alguns momentos, surgem situações onde há a necessidade de se apurar qual é o ponto 
máximo que o fato permite implementar os princípios. Entretanto, na decisão de questões que 
envolvam princípios, deve-se decidir por meio de um juízo de ponderação, que consiste na adoção 
da decisão mais razoável, mais adequada e mais prudente ao caso concreto, sabendo até onde ir. 
Por ponderação entende-se a restrição de um princípio que se justifica, no caso concreto, se a 
importância do outro (preponderante) for maior. Enfim, a ponderação tem relação com os reflexos 
das medidas adotadas, sendo prudente a adoção do princípio quando não se distancia da realidade, 
permitindo que seja verificada a causa da contenda e os resultados da solução eleita.
A ponderação implica em uma série de regras para se analisar no caso concreto. Alexy acredita 
na possibilidade de uma razão prática, aproximando-se, neste aspecto de Kant, ou da phronesis 
aristotélica. Segundo Aristóteles, a sabedoria ou razão prática “versa sobre as coisas humanas, e 
coisas que podem ser objeto de deliberação; pois dizemos que essa é acima de tudo a obra do homem 
dotado de sabedoria prática: deliberar bem”33 TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. 
8.3. HERBERT HART
Herbert Lionel Adolphus Hart (18/07/1907–19/12/1992), era um professor britânico 
considerado um dos mais importantes filósofos do direito e uma das principais figuras do estudo 
da moral e da filosofia política. 
Hart aproximou a filosofia da linguagem do Direito, sendo um dos principais filósofos vinculados 
ao positivismo jurídico. Tamanha foi a contribuição e a relevância de sua obra “O Conceito de 
Direito”34 que Hart acabou por influenciar uma geração de juristas, como Ronald Dworkin, Neil 
MacCormick e Joseph Raz. 
32 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Doxa. 1988
33 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Nova Cultural. 1996
34 HART, Harbert L.A. O Conceito de Direito. 2. ed. Oxfor: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994
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Hart substitui o modelo simples de Direito até então adotado por um modelo complexo. Neste 
passo, tratando-se o Direito de um fato social complexo, a sua compreensão depende da análise 
de seus elementos e, principalmente, do seu mecanismo de funcionamento. Para tanto, Hart 
destaca o papel central por ele atribuído à linguagem do Direito, revelando sua preocupação com 
o significado das expressões que povoam o universo jurídico.
Hart apresenta a ideia de que há uma textura aberta da linguagem jurídica, fundamentando, 
assim, a existência de uma textura aberta do próprio Direito. Em sua obra  o Conceito de 
Direito, o jusfilósofo defende que o Direito deve ser compreendido como um sistema aberto e 
retroalimentável. Por conta dessa textura aberta o Direito não consegue se expressar por meio de 
enunciados não ambíguos, gerando a necessidade de interpretação e complementação de termos 
não claros, por meio de instrumentos existentes dentro desse mesmo sistema.
Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legislação 
e nos precedentes judiciais. Para o filósofo “em todos os campos da experiência, e não só no das 
regras, há um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral 
pode oferecer”. É exatamente o limite da linguagem que determina a sua chamada textura aberta, 
na medida em que há um grau de indeterminação da linguagem que não pode ser eliminado. 
Sempre existirão imprecisões a respeito de um determinado conceito cuja terminologia ainda não 
foi delimitada.
Por esse motivo, Hart afirma que “seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, 
para a comunicação de padrões de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que atuam 
sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-ão como indeterminados em certo ponto em 
que a sua aplicação esteja em questão” TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. 
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