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1 1 RECURSO ESPECIAL Nº 1.654.249 - GO (2017/0031133-3) OSVALDO LUIS NANNICKEL RA – B955GE4 ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS Trabalho apresentado como exigência para a avaliação do Segundo bimestre em disciplinas do curso de Direito da Universidade Paulista sob orientação dos professores do semestre. SOROCABA 2021 2 2 “A coisa mais indispensável a um homem é reconhecer o uso que deve fazer do seu próprio conhecimento.” “A punição que os bons sofrem, quando se recusam a agir, é viver sob o governo dos maus. Platão 3 3 SUMÁRIO INTRODUÇÃO........................................................,,,,,,,,,,,,.................................,,,.....,.......5 1. Identificar o problema fático discutido na decisão judicial.........................................,,,,,,,,,,,,............................................,.................,,,...........6 2. Identificar a decisão do Superior Tribunal de Justiça e quais os fundamentos utilizados;...............................................................................................................,,..,....,...7 3. Pesquisar os fundamentos legais que dão fundamento a assembleia de credores na recuperação de empresas e sua importância como órgão do instituto da recuperação judicial......................................................................................................,..16 4 CONCLUSÃO.........................................................................................................,........27 REFERÊNCIAS............................................................................................................,,....31 4 4 PROBLEMA APRESENTADO Problema Apresentado Pesquise o Agravo de Instrumento no Recurso Especial n. 1654249 (2017/0031133-3-28/11/2017), que se encontra anexo, disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado . a) Identificar o problema fático discutido na decisão judicial; b) Identificar a decisão do Superior Tribunal de Justiça e quais os fundamentos utilizados; c) Pesquisar os fundamentos legais que dão fundamento a assembleia de credores na recuperação de empresas e sua importância como órgão do instituto da recuperação judicial. O texto deverá conter no máximo 60 linhas e conter referência bibliográfica de obras e artigos pesquisados pelo grupo. INTRODUÇÃO RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE: VISAO DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO - EIRELI - ME - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ADVOGADOS: MURILLO MACEDO LÔBO E OUTRO(S) - GO014615 FÁBIO SANTANA NASCIMENTO - GO026358 WALDÊ DE SOUZA FARIA JÚNIOR - GO038831 AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADO: LUIZ GONZAGA SOARES GIL - GO024200 INTERES: DUX ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL ADVOGADO: DIOGO SIQUEIRA JAYME - GO027769 EMENTA AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO. NULIDADE DA ASSEMBLEIA. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO PELA VIA JUDICIAL. REEXAME DE PROVA. 1. Ressalvada a viabilidade econômica da empresa em recuperação judicial, submete-se ao crivo do Poder Judiciário, nos termos da Lei 11.101/2005, o exame da legalidade dos procedimentos para a fruição do favor legal, entre eles as formalidades necessárias à validade da assembleia de credores que aprovou o plano de recuperação judicial. Precedentes. 2. Inviável a análise do recurso especial quando dependente de reexame de matéria fática da lide (Súmula 7 do STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. Este trabalho integra as Atividades Práticas Supervisionadas (APS), sendo este semestral, interdisciplinar, extraclasse e em equipe, do Curso de Direito da Universidade Paulista – UNIP – CIDADE/UF.O presente trabalho tem por objetivo principal analisar e apresentar soluções cabíveis no caso exposto regido pelo tema do Contrato em geral e a Função Social do Contrato. O cerne de questão que será analisada primeiramente com https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado 5 5 base na lei e posteriormente buscando entendimento jurisprudencial para que seja feita dessa forma um aprofundamento em relação ao tema. Por fim, será apresentado um parecer jurídico sobre a possível solução para o caso concreto. 6 6 ANÁLISE a) Identificar o problema fático discutido na decisão judicial; VISAO DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO - EIRELI – ME entrou com recuperação judicial com agravo interno tendo seu provimento negado por unanimidade pela quarta turma TRF 5º região. Alega que foram utilizadas premissas errôneas, diante do que se pretende, diversamente do percebido, é a atuação do Poder Judiciário para evitar as violações cometidas pelo julgado estadual. Sustenta que ocorreu o prequestionamento do art. 35, inciso I, alínea "f", da Lei 11.101/2005, porque o dispositivo legal constou da ementa do acórdão recorrido. Adiciona que o contexto fático descrito pelo TJGO deturpa a verdade real acerca da existência de prejuízo aos demais credores e de excessos praticados pelo administrador judicial, não se aplicando a Súmula 7/STJ à questão. Afirma que os temas relativos à ilegitimidade passiva do Banco do Brasil para arguir a nulidade e a necessidade o quórum mínimo de 25% dos credores para convocar a assembleia são matérias de ordem pública, portanto dispensam o prequestionamento, que de todo modo está presente. Insiste que há equívoco quanto à delimitação da controvérsia porque, contrariamente ao consignado, é a aprovação de aditivo e não a substituição da proposta do plano de recuperação judicial, o que dispensa a publicação de edital, conforme autorizado pelo art. 56, § 3º, da Lei 11.101/2005, sem causar prejuízo aos credores ausentes, premissa que não foi afastada pelo decisório agravado, devendo proporcionar a reforma do julgado estadual por este fundamento. Por fim, reitera o pedido de concessão de efeito suspensivo porque a assembleia está prevista para ocorrer nos dias 30 de maio e 7 de junho de 2017. Intimado, o Banco do Brasil S.A. se manifesta às fls. 277/680, em impugnação, no sentido de que não foram combatidos na integralidade os fundamentos da decisão agravada, cabendo a incidência da Súmula 182/STJ, com aplicação dos arts. 1.021, § 4º, e 85, §§ 1º e 11, do Código de Processo Civil atual. 1. Ressalvada a viabilidade econômica da empresa em recuperação judicial, submete-se ao crivo do Poder Judiciário, nos termos da Lei 11.101/2005, o exame da legalidade dos procedimentos para a fruição do favor legal, entre eles as formalidades necessárias à 7 7 validade da assembleia de credores que aprovou o plano de recuperação judicial. Precedentes. 2. Inviável a análise do recurso especial quando dependente de reexame de matéria fática da lide (Súmula 7 do STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. ACÓRDÃO. A ministra ao analisar o processo analisou que a recuperação judicial deverá ocorrer por via judicial e nos trâmites legais. O problema fático é não provimento do agravo interno por unanimidade da quarta turma a Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antônio Carlos Ferreira (Presidente), Marco Buzzi, Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) e Luis Felipe Salomão votaram com a Sra. Ministra Relatora. Após a decisão doa cordão. 2- Identificar a decisão do Superior Tribunal de Justiça e quais os fundamentos utilizados; MINISTRA MARIA ISABELGALLOTTI (Relatora): Não merece reforma a decisão agravada. Constou claramente na decisão ora agravada que o requisito da legalidade não obteve observância estrita na assembleia que aprovou o plano de recuperação judicial, circunstância que exige a interferência do Poder Judiciário, eis que não se trata meramente na análise da viabilidade econômica do empreendimento. Para rechaçar as conclusões a que chegou o Tribunal de origem, somente com o reexame do contexto fático e probatório, tentame de impossível realização em razão do enunciado 7 da Súmula desta Corte. Dessa forma, a agravante não trouxe novos elementos tendentes à reforma da decisão, que reitero por seus próprios fundamentos (fls. 648/658): Cuida-se de recurso especial interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, visando à reforma de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que deu provimento a agravo de instrumento manejado pelo Banco do Brasil S.A. em face da decisão do Juízo que homologou o plano de recuperação judicial e concedeu o favor legal. A ementa possui a seguinte redação (fls. 461/462): As deliberações tomadas pelos credores, não impedem o Judiciário de promover um controle quanto à licitude das providências decididas em assembleia, devendo a vontade 8 8 dos credores ser respeitada nos limites da lei, diante do que, Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 3 de 4 Superior Tribunal de Justiça o plano de recuperação aprovado poderá ser considerado nulo, sendo-lhe negada a homologação judicial pretendida. 2. Existindo a implementação de aditivo ao plano de recuperação judicial originário e sendo explicadas as mudanças ocorridas na própria assembleia geral de credores realizada, com nítido prejuízo aos credores ausentes e que porventura tinham concordado com o plano inicialmente apresentado, há nulidade do procedimento por ofensa ao artigo 36 e artigo 56, § 3º, ambos da Lei nº 11.101/2005. 3. O administrador judicial excedeu as suas atribuições legais, ao indeferir os pedidos de votação, atinentes às teses suscitadas nas objeções opostas por alguns credores, sendo que tais matérias são de atribuição da assembleia geral de credores e não do administrador judicial, portanto, deveriam ser colocadas em votação, separadamente, a fim de que os credores deliberassem sobre cada irregularidade apontada, havendo nítida ofensa ao artigo 22 e artigo 35, inciso I, alínea "f", ambos da Lei nº 11.101/2005. 4. Concernente às teses de ilegalidade do plano de recuperação judicial apresentado pela Agravada, relativas à carência de 24 (vinte e quatro) meses para começar o pagamento aos credores, ao deságio de 50% (cinquenta por cento) do critério pertencente aos credores quirografários, à atualização da dívida sem juros legais, mas, somente, correção monetária pela TR e juros de 1% (um por cento) ao ano, ao pagamento total em somente 96 (noventa e seis) meses ou 8 (oito) anos, entendo que elas se afiguram prejudicadas, diante da declaração de nulidade da assembleia geral de credores, devendo tais questões serem novamente apreciadas e votadas na nova assembleia a ser realizada. Opostos embargos de declaração pela ora recorrente, foram rejeitados às fls. 478/490. Nas razões do especial, Visão Distribuidora de Materiais de Construção - EIRELI - ME - em recuperação judicial, alega a violação dos arts. 35, inciso I, alíneas "a" e "f", 36, § 2º, 37 e 56, § 3º, da Lei 11.101/2005, além de divergência com julgado do TJMG, ao ensejo de que quando da alteração do plano de recuperação na assembléia geral de credores não ocorreu violação do direito dos Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 4 de 4 Superior Tribunal de Justiça credores ausentes, estando o colegiado autorizado a promover os ajustes que entender necessários, diante de que se cuida de direitos disponíveis, como consta do acórdão paradigmático, aliás, de modo que não existe a necessidade de publicação de outro edital convocatório. Adiciona que apenas 9 9 os credores presentes sofreram a diminuição dos seus créditos, de modo que o Banco do Brasil, que compareceu à sessão, não é parte legítima para questionar o resultado, devendo se submeter à vontade da maioria. Sustenta que o administrador judicial não se excedeu e, ainda que houvesse irregularidades, ficariam sanadas pela aprovação. Alega que apenas 25% dos credores de determinada categoria podem fazer a convocação da assembleia, de modo que não é admissível o acórdão se substituir ao quorum legal para determinar que outra seja realizada. Por fim, aduz que eventuais irregularidades não eram objeto da assembleia geral de credores, por isso não havia espaço para discussão. Nas contrarrazões de fls. 583/588, o Banco do Brasil S.A. assere que a recorrente não demonstrou a violação dos dispositivos legais; que a peça possui motivação deficiente, sendo-lhe aplicável o Verbete 284 da Súmula do STF; que o propósito é o reexame dos fatos, vedado pela Súmula 7/STJ; e que a divergência não está comprovada, sujeitando o recurso à incidência da Súmula 83 desta Corte. Às fls. 596/612, Dux Administração Judicial se manifesta em apoio à insurgência. A admissibilidade positiva deveu-se à decisão de fls. 616/620, que não expõe os motivos da conclusão favorável. Por intermédio da Petição 159.543/2007, a recorrente comunica a existência de fato novo, consistente no agendamento de nova assembleia geral de credores para os dias 30.5.2017 e 7.6.2017, circunstância que, no seu entender, pode tornar prejudicado o especial, por perda de objeto, motivo por que formula pedido de concessão de efeito suspensivo, baseando-se na viabilidade do recurso, a título de fumus boni juris, enquanto a possibilidade de sofrer prejuízo e despender vultosos gastos com a realização de outra sessão, sendo válida a anterior, confere-lhe o periculum in mora (fls. 636/646). Assim delimitada a questão, aprecio o apelo. Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 5 de 4 Superior Tribunal de Justiça Inicialmente, destaco que o acórdão recorrido foi publicado antes da entrada em vigor da Lei 13.105, de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016 desta Corte. Incide o enunciado 211 da Súmula do STJ quanto à alegada violação dos arts. 35, inciso I, alínea "f", e 36, § 2º, da Lei 11.101/2005, assim como aos temas relativos à legitimidade da instituição financeira para questionar a aprovação do plano e ao quorum mínimo de 25% por categoria de credores para convocação de outra, por ausência de prequestionamento, nada obstante a oposição dos embargos de declaração, não encontrando, assim, condições de análise na instância 10 10 especial, mormente porque não levantada a negativa de vigência do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973. Verifica-se, por outro lado, que foi consignado no julgamento da apelação cível, às fls. 450/457, que, apesar de o Poder Judiciário não estar autorizado a se imiscuir no exame da viabilidade econômica do plano de recuperação judicial, deve zelar pela legalidade do procedimento, requisito que não ficou satisfeito na hipótese dos autos, conforme as irregularidades que foram assim descritas, verbis: Conquanto a assembleia geral de credores seja soberana para apreciar o plano de recuperação judicial, afirmam Luiz Roberto Ayoub e Cássio Cavalli, "o juiz deverá controlar a legalidade da assembleia. Vale dizer, o juiz deverá controlar a regularidade do procedimento de deliberação assemblear, verificando a regularidade do exercício do direito de voto pelos credores, bem como depurar do plano aprovado as cláusulas que não observem os limites legais. Conforme se lê do Enunciado44 da Primeira Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal: A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade" (in A Construção Jurisprudencial da Recuperação Judicial de Empresas, Ed. Forense GV-RIO, 2013, pág. 2454). Grifei. No caso, não obstante a convicção que tenho de que o Tribunal não deve inferir no negócio aprovado na assembleia geral de credores, salvo nas hipóteses apontadas, e muito Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 6 de 4 Superior Tribunal de Justiça embora o plano de recuperação judicial da Agravada tenha sido aprovado pela maioria expressiva dos credores, não é possível a sua manutenção, portanto houve irregularidades que feriram a norma de regência (Lei 11.101/2005 - Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária). DAS NULIDADES OCORRIDAS NA ASSEMBLEIA GERAL DOS CREDORES A priori, diante das várias nulidades suscitadas pelos credores, eventualmente ocorridas durante a assembleia geral, a ensejar a reforma da decisão que homologou, com ressalvas, o plano de recuperação judicial apresentado pela Insurgida, reporto-me, diretamente, às nulidades que ora reconheço pertinentes. A primeira nulidade a ensejar a ilegalidade da assembleia geral de credores ocorrida no dia 27/11/2014 (fl. 275), refere-se à ausência de retificação ou publicação de novo edital com prazo hábil, delimitando o novo plano de recuperação judicial apresentado pela Recorrida, pois houve a realização de um "aditivo" ao plano original, modificando, com efetivo prejuízo aos credores, principalmente aos ausentes na assembleia, haja vista que houve a alteração em relação ao deságio, 11 11 carência, forma de pagamento e prazo para cumprimento do plano de recuperação. Nestes termos, existiu descumprimento da regra do aritgo 36 e artigo 56, § 3º, ambos da Lei nº 11.101/2005, verbis: "Art.36. A assembleia-geral de credores será convocada pelo juiz por edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, o qual conteráI: I - local, data e hora da assembleia em 1ª (primeira) e em 2ª (segunda) convocação, não podendo esta ser realizada menos de 5 (cinco) dias depois da 1ª (primeira); II - a ordem do dia; III - local onde os credores poderão, se for o caso, obter cópia do plano de recuperação judicial a ser Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 7 de 4 Superior Tribunal de Justiça submetido à deliberação da assembleia. Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação § 1º- A data designada para a realização da assembleia-geral não excederá 150 (cento e cinquenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. § 2º- A assembleia-geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se já não estiver constituído. § 3º- O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes". Grifei. No caso em epígrafe, o Edital de Convocação dos Credores foi publicado antes da apresentação do "aditivo ao Plano de Recuperação Judicial", tanto que as novas cláusulas foram apresentadas aos credores somente na própria assembleia realizada (fls. 277/278), não conferindo prazo suficiente para a análise das novas disposições, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa. A segunda nulidade da assembleia realizada, volta-se às decisões tomadas pelo administrador judicial da recuperação judicial em voga. Prescreve o artigo 22 da Lei nº 11.101/2005, ad litteram: "Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: I - na recuperação judicial e na falência: a) enviar corresnpondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 8 de 4 Superior Tribunal de Justiça inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada 12 12 ao crédito; b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; g) requerer ao juiz convocação da assembleia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quanto entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de sua funções; i) manifestar-se nos casos previsto nesta Lei; II - na recuperação judicial: a) fiscalização as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação: c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação. de que trata o inciso III do caput doa art. 63 desta Lei". Grifei. Analisando a ata da assembleia geral de credores (fl. 288), vislumbro que o administrador judicial excedeu as suas atribuições legais, indeferindo os pedidos de votação, atinentes às teses suscitadas nas objeções opostas por alguns credores, sendo que tais matérias é de atribuição da Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 9 de 4 Superior Tribunal de Justiça assembleia geral de credores e não do administrador judicial, portanto, devem ser colocadas em votação, separadamente, a fim de que eles deliberem sobre cada irregularidade apontada. Senão vejamos: "Art. 35. A assembleia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I - na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO) d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52 desta Lei. e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores". Grifei Esclareço que as demais teses suscitadas neste e nos agravos de instrumento interpostos por outros credores (alterações contratuais ilícitas, fraudes, contratos simulados, extensão dos efeitos da recuperação judicial ao grupo econômico da empresa recuperanda, etc), além de serem de atribuição exclusiva da assembleia geral de credores (artigo 35, inciso I, alínea "f", da Lei nº 11.101/2004, não 13 13 ensejam a nulidade desta, mas, somente, a destituição do administrador da empresa recuperanda e a possível nomeação de um gestor judicial, que assumirá a administração das atividades da devedora. A conclusão do Tribunal revisor foi obtida pela análise do conteúdo fático dos autos, que se situa fora da esfera de atuação desta Corte, nos termos dos enunciado 7 da Súmula do STJ. Nesse mesmo sentido, o seguinteprecedente: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR. RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 211/STJ E Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 10 de 4 Superior Tribunal de Justiça 282/STF. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283/STF. ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES. PLANO DE RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL. CONDIÇÕES PRÉVIAS. EXIGÊNCIAS LEGAIS. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. APROVAÇÃO DO PLANO. REQUISITOS. REJEIÇÃO DA PROPOSTA. CREDORES DE MESMA CLASSE. TRATAMENTO DIFERENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGOS ANALISADOS: 35, 45 E 58 DA LFRE. 1. Recurso especial, concluso ao Gabinete em 17/7/2013, no qual se discute a possibilidade e os limites do controle jurisdicional sobre os atos praticados pela assembleia-geral de credores no procedimento de recuperação judicial. Ação ajuizada em 27/1/2009. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados e quanto aos argumentos deduzidos nas razões recursais obsta o exame da insurgência. 3. A existência de fundamentos não impugnados do acórdão recorrido – quando suficientes para a manutenção de suas conclusões – impede a apreciação do recurso especial. 4. Submete-se a controle jurisdicional a análise do preenchimento das condições prévias à concessão da recuperação judicial e das exigências legais relativas à elaboração e à aprovação do plano. Inteligência do art. 58, caput, da Lei n. 11.101/2005. 5. A proposta de recuperação apresentada pelo devedor - por disposição expressa constante dos arts. 45, § 1º, e 58, caput, da Lei n. 11.101/2005 - deve ser aprovada, na classe dos credores com garantia real, pela maioria simples daqueles que comparecerem à assembleia. Não sendo aprovado o plano na forma estipulada nos precitados artigos, a Lei n. 11.101/2005, em seu art. 58, § 1º, prevê a possibilidade de a recuperação ser concedida mediante a verificação de um quórum alternativo. A viabilização dessa hipótese, todavia, exige que o plano não 14 14 implique concessão de tratamento diferenciado aos credores - integrantes de uma mesma classe - que tenham rejeitado a proposta (art. 58, § Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 11 de 4 Superior Tribunal de Justiça 2º, da LFRE). 6. A alteração das premissas fáticas assentadas pelo acórdão recorrido não é possível na presente via recursal. Incidência da Súmula 7/STJ. 7. A insurgência é inadmissível quando o acórdão recorrido decide também com base em fundamento constitucional e a parte vencida não interpõe recurso extraordinário. Súmula 126/STJ. 8. Negado provimento ao recurso especial. (Terceira Turma, REsp 1.388.051/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, unânime, DJe de 23.9.2013) Tal óbice, por lógica, é extensível à divergência (TJMG, AI 10702073476369016 - fl. 512), que, de todo modo, não apresenta a indispensável similitude fática, pois a questão em debate não é a possibilidade de a assembleia promover alterações no plano de recuperação judicial, é a alteração da proposta do plano que seria submetida à assembleia sem a publicação de novo edital, o que é coisa diversa. Acolher a tese levantada no especial, portanto, implicaria retirar completamente do processo de recuperação judicial a presença do Poder Judiciário, o que tornaria desnecessária a edição da Lei 11.101/2005, conforme ponderou o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: No mérito, porém, não verifico fumus boni iuris em torno das alegações cautelares. Se, de um lado, é certo que o conteúdo do plano de recuperação judicial não pode, em princípio, ser objeto de controle por parte do Poder Judiciário, de outro não menos certo é que o procedimento adotado pela recuperanda no âmbito do processo de recuperação pode e deve ser objeto de apreciação. Não tendo, a princípio, a recuperanda atuado antes e durante a assembléia geral em conformidade com a boa-fé objetiva, as conclusões do acórdão recorrido merecem ser mantidas até o julgamento final do recurso interposto. Tal fundamentação consta do voto do AgRg na MC 20.819/SP, cuja ementa é a seguinte: Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 12 de 4 Superior Tribunal de Justiça AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ANULAÇÃO DA ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES EM QUE APROVADO O PLANO. "FUMUS BONI IURIS". AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (Terceira Turma, unânime, DJe de 9.5.2013) É o que consta da pacífica jurisprudência deste Tribunal Superior, de que serve como exemplo o seguinte acórdão: DIREITO EMPRESARIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA. CONTROLE DE 15 15 LEGALIDADE. VIABILIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. CONTROLE JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cumpridas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia (art. 58, caput, da Lei n. 11.101/2005), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa, uma vez que tal questão é de exclusiva apreciação assemblear. 2. O magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação - no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito -, mas não o controle de sua viabilidade econômica. Nesse sentido, Enunciados n. 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial CJF/STJ. 3. Recurso especial não provido. (Quarta Turma, REsp 1.359.311/SP, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, unânime, DJe de 30.9.2014) Em face do exposto, nego seguimento ao recurso especial. Fica prejudicado o pedido incidental de efeito suspensivo (fls. 636/646), por incompatibilidade com a presente decisão. Esclareço que em sede de recurso especial se examina a controvérsia com base no substrato fático delineado pelas instâncias ordinárias, que não pode ser alterado nesta Corte. O mesmo ocorre em relação a questões de ordem pública, que não Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 13 de 4 Superior Tribunal de Justiça dispensam o requisito do prequestionamento (Quarta Turma, AgInt no AREsp 53.760/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, unânime, DJe de 24.5.2017; AgInt no AREsp 362.110/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, unânime, DJe de 23.3.2017; Terceira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1.613.722/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, unânime, DJe de 1.6.2017; EDcl no REsp 1.545.840/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, unânime, DJe de 30.5.2017). Mantenho, pois, a decisão agravada. Por fim, afasto o pleito deduzido em impugnação porque foram impugnados os fundamentos da decisão agravada e o processo, que na origem é agravo de instrumento, não admite a fixação de verba honorária. Em face do exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto. Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 14 de 4 Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA AgInt no Número Registro: 2017/0031133-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.654.249 / GO Números Origem: 03604395320158090000 201491156163 201593604394 36043953 3604395320158090000 PAUTA: 21/11/2017 JULGADO: 21/11/2017 Relatora Exma. Sra. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. NICOLAO DINO DE 16 16 CASTRO E COSTA NETO Secretária Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI AUTUAÇÃO RECORRENTE : VISAO DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO - EIRELI - ME - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ADVOGADOS : MURILLO MACEDO LÔBO E OUTRO(S) - GO014615 FÁBIO SANTANA NASCIMENTO - GO026358 WALDÊ DE SOUZA FARIA JÚNIOR - GO038831 RECORRIDO : BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADO : LUIZ GONZAGA SOARES GIL - GO024200INTERES. : DUX ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL ADVOGADO : DIOGO SIQUEIRA JAYME - GO027769 ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Recuperação judicial e Falência AGRAVO INTERNO AGRAVANTE : VISAO DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO - EIRELI - ME - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ADVOGADOS : MURILLO MACEDO LÔBO E OUTRO(S) - GO014615 FÁBIO SANTANA NASCIMENTO - GO026358 WALDÊ DE SOUZA FARIA JÚNIOR - GO038831 AGRAVADO : BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADO : LUIZ GONZAGA SOARES GIL - GO024200 INTERES. : DUX ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL ADVOGADO : DIOGO SIQUEIRA JAYME - GO027769 CERTIDÃO Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do Documento: 1658382 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/11/2017 Página 15 de 4 Superior Tribunal de Justiça voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira (Presidente), Marco Buzzi, Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) e Luis Felipe Salomão votaram com a Sra. Ministra Relatora Cumpridas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia (art. 58, caput, da Lei n. 11.101/2005), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa, uma vez que tal questão é de exclusiva apreciação assemblear 3-Pesquisar os fundamentos legais que dão fundamento a assembleia de credores na recuperação de empresas e sua importância como órgão do instituto da recuperação judicial. A assembleia geral de credores é órgão deliberativo, formado pelos credores sujeitos ao processo concursal e de formação obrigatória na recuperação judicial, salvo no caso de micros e pequenas empresas, mas de formação facultativa na falência. 17 17 É importante na recuperação da empresa e dos pagamentos das dívidas obedecendo a ordem deliberativa conforme a norma legal. Conforme Alberto Camiña Moreira1, é órgão de deliberação e expressão da vontade dos credores, considerando que o problema da crise da empresa é um problema que envolve a relação débito-crédito de modo coletivo: daí o necessário envolvimento dos interessados. Segundo Fábio Ulhoa Coelho2, a tarefa de interpretar a vontade da comunhão de interesses dos credores é exercida normalmente pelo juiz no momento em que, por exemplo, decide sobre a venda de ativos, e pelo administrador judicial, quando, por exemplo, realiza a cobrança de créditos da massa falida ou apresenta um plano alternativo de recuperação judicial. Entretanto, em algumas hipóteses a lei confere aos próprios credores a prerrogativa de expressar suas vontades. São os casos legais de convocação da Assembleia Geral de Credores. Conforme dispõe o art. 35 da Lei 11.101/2005, a Assembleia Geral de Credores tem funções específicas e diversas na recuperação judicial e na falência. Atribuições da assembleia geral de credores na Recuperação Judicial Na recuperação judicial, caberá à Assembleia Geral de Credores a deliberação sobre: aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor. Essa é a principal função da AGC na recuperação judicial. Haverá necessidade de convocação da AGC se, apresentado o plano de recuperação judicial pela devedora, existir objeção apresentada por qualquer credor, nos termos do que dispõe o art. 56 da Lei 11.101/2005. Inexistindo objeção, o plano se considera aprovado independentemente de deliberação dos credores em AGC. Vale destacar que não há previsão de AGC nos procedimentos especiais de recuperação de micro e pequenas empresas. Nos procedimentos de recuperação judicial de médias e grandes empresas a AGC é o seu ponto central, na medida em que o plano apresentado pela devedora, deverá ser discutido e deliberado pelos credores reunidos em Assembleia. 18 18 Caso aprovado o plano, com observação do quórum legal, o juiz poderá conceder a recuperação judicial à devedora, passando-se à fase de fiscalização de seu cumprimento. Caso rejeitado o plano, convola-se a recuperação judicial em falência. Há, ainda, a possibilidade de alteração do plano, como resultado das discussões havidas em assembleia e visando a sua aprovação pelos credores. Deve-se observar, entretanto, que os credores não podem impor modificações ao plano, de modo que se a devedora não concordar com as alterações propostas, deve-se votar o plano original apresentado pela devedora, cabendo aos credores, se o caso, rejeita- lo. A constituição do comitê de credores, a escolha de seus membros e sua substituição. O comitê de credores, cujas funções serão estudadas oportunamente, é formado a partir da vontade dos credores que, reunidos em AGC, decidem pela sua formação e composição. Trata-se de órgão de rara constituição no processo de recuperação judicial, tendo em vista que seus membros estão sujeitos à responsabilidades e não possuem remuneração. O pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52 da Lei 11.101/2005. O devedor poderá pedir a desistência da ação de recuperação judicial. Se o pedido de desistência foi feito antes da decisão judicial que defere o processamento do pedido, poderá o juiz homologa-lo independentemente da vontade dos credores. Entretanto, se o processo já teve início, com a decisão de processamento do pedido, a desistência deixa de ser ato unilateral da devedora. Caberá à AGC decidir sobre o pedido de desistência da ação. Caso o pedido não seja homologado, o processo de recuperação deve seguir seus termos com a apresentação e votação do plano de recuperação judicial. (d) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor. Normalmente, o devedor continua na gestão de seus negócios, ou seja, não existirá, como regra, a interferência do Poder Judiciário na gestão da empresa em recuperação judicial. Entretanto, estando presentes as hipóteses previstas no art. 64 da Lei 11.101/2005 (prática de atos ilícitos e prejudiciais aos credores), o gestor poderá ser substituído por 19 19 decisão judicial. E caberá aos credores, em AGC, deliberar sobre quem será nomeado gestor judicial da empresa. Qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. Além das hipóteses elencadas expressamente em lei, poderá o juiz convocar a AGC para deliberação de qualquer outra matéria que seja de interesse dos credores na recuperação judicial. Nesse sentido, poderá haver deliberação da AGC sobre a necessidade de venda de uma UPI e/ou análise de propostas oferecidas pelos interessados na aquisição da UPI. Há também a possibilidade dos credores deliberaram pela suspensão da AGC e continuação dos trabalhos para data futura, em razão da necessidade de maior negociação. Também é possível que os credores deliberem em AGC sobre a modificação de um plano já previamente aprovado em AGC anterior. A jurisprudência dos Tribunais vem aceitando o aditamento do plano com aprovação da AGC. Por fim, vale mencionar que o Congresso Nacional vetou dispositivo que concedia à AGC o poder de votar a substituição do administrador judicial e a indicação do nome do seu substituto. Isso porque, pretendeu-se deixar ao exclusivo critério do juiz a escolha do administrador judicial, reforçando o poder do juiz na condução do processo recuperacional. 20 20 Atribuições da assembleia geral de credores na falência. No processo de falência ou de liquidação, a AGC também tem funções específicas e distintas daquelas exercitadas durante o processo de recuperação judicial de empresas, conforme dispõe o art. 35 da Lei 11.101/2005. Nesse sentido, na falência a Assembleia Geral de Credores terá a atribuição de deliberar sobre os seguintes temas: A constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e a sua substituição.Assim como no processo de recuperação judicial, também será possível a constituição do Comitê de Credores na falência, onde exercerá suas funções deliberativas e fiscalizatórias. Na prática, sua constituição não se mostra muito frequente, visto que se trata de uma fiscalização adicional ao processo, além daquela que já é feita pelo administrador judicial nomeado pelo juiz. Ademais, os membros do Comitê de Credores não possuem remuneração e estão sujeitos a responsabilidades. A adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 da Lei 11.101/2005. Em regra, na falência deverão ser empregados os meios típicos de venda de ativos, que são aqueles previstos no art. 142 da Lei 11.101/2005, ou seja, leilão, propostas ou pregão. Entretanto, considerando as especificidades do caso concreto, é possível a adoção de qualquer outra forma de venda, desde que aprovada em AGC pelos credores por maioria qualificada de 2/3 dos créditos presentes à AGC, nos termos do que dispõe o art. 46 da Lei 1.101/2005. De toda forma, ainda que a forma de venda alternativa não seja aprovada pela AGC, caberá ao juiz decidir sobre esse tema, levando em consideração os pareceres do administrador judicial e do comitê de credores, se houver. A própria lei cita, como forma alternativa de alienação do ativo, a constituição de sociedades de credores ou de empregados da devedora, com ou sem participação de terceiros e/ou dos atuais sócios. Além disso, na prática se afigura comum a possibilidade de venda direta de ativos peculiares, que interessam especificamente a um agente do mercado. Nesses casos, deverá haver a concordância dos credores reunidos em AGC. 21 21 Qualquer outra matéria de interesse dos credores na falência. Da mesma forma que ocorre nas recuperações judiciais, conforme já visto, também na falência os credores poderão deliberar em AGC qualquer outra matéria que seja de seu interesse. Cita-se como exemplos frequentes desse tipo de deliberação em casos de falência, a conveniência de alienação de ativos por valores muito inferiores ao da avaliação, a doação de ativos e a deliberação sobre proposta de pagamento parcial com encerramento da falência. Por fim, destaca-se que também em relação à falência, foi vetado dispositivo que concedida à AGC o poder de votar a substituição do administrador judicial e a indicação de seu substituto. Dessa forma, o legislador pretendeu deixar essa questão ao critério exclusivo do juiz, reforçando seus poderes de condução do processo. Convocação da assembleia geral de credores O art. 36 da Lei 11.101/2005 regula, em detalhes, como deverá ser feita a convocação da AGC. Conforme Ana Cristina Baptista Campi e Fabrício Passos Magro3, “para que a assembleia geral de credores seja convocada, é necessário que sejam atendidos alguns requisitos previstos na Lei 11.101/2005 sem os quais não haverá possibilidade de se convocar o conclave, convocação esta que sempre será efetuada pelo juiz-presidente do processo”. A assembleia geral de credores deverá ser convocada pelo juiz por edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima de 15 dias. O juiz pode convocar a AGC nas hipóteses legais ou sempre que entender que a convocação dos credores possa lhes ser útil. Além do juiz, também os credores que representem mais de 25% dos créditos em uma determinada classe podem convocar a realização da AGC. A publicação do edital na imprensa oficial e em jornais de grande circulação nos locais onde estão a sede e as filiais da devedora tem por objetivo garantir que todos os interessados tenham efetiva ciência da realização da AGC e possam, dessa forma, comparecer e participar das deliberações. Para reforçar essa comunicação, cópias do aviso de convocação também devem ser afixados na sede e nas filiais da devedora. 22 22 Considerando a finalidade dessa norma, a jurisprudência tem determinado que a convocação da AGC também seja publicada no site de internet da empresa devedora e/ou do administrador judicial nomeado para o caso. Quanto maior for a divulgação do conclave, maior será a participação dos credores na AGC. A antecedência mínima deve ser observada como garantia de que os credores não sejam surpreendidos com a convocação às vésperas do ato, o que acabaria por impossibilitar a sua participação efetiva na AGC. Os editais devem conter: I – local, data e hora da assembleia em 1ª (primeira) e em 2ª (segunda) convocação, não podendo esta ser realizada menos de 5 (cinco) dias depois da 1a (primeira); II – a ordem do dia; e III – local onde os credores poderão, se for o caso, obter cópia do plano de recuperação judicial a ser submetido à deliberação da assembleia. Tratando-se de recuperação judicial, é a própria devedora quem deve arcar com as despesas de convocação e realização da AGC. Tratando-se de falência, é a própria massa falida quem deve arcar com essas despesas. Entretanto, em qualquer caso, se a AGC for convocada pelos credores, são eles que deverão arcar com os custos de convocação e realização da AGC. Instalação e funcionamento da assembleia geral de credores O art. 37 da Lei 11.101/2005 regula a instalação e o funcionamento da AGC. A AGC será presidida pelo Administrador Judicial, que designará um dos credores presentes para ser o secretário. Deve-se reforçar que não é o juiz quem preside a AGC, seja porque a lei determinar que o ato seja presidido pelo administrador judicial, seja porque isso seria de todo inconveniente, já que caberá ao juiz julgar eventuais impugnações de fatos ocorridos durante a AGC. 23 23 Nas AGC em que o objeto de deliberação seja o afastamento do administrador judicial, ou em outras em que haja incompatibilidade deste, a assembleia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito. A AGC é sempre convocada para ser realizada em 1ª e 2ª convocação. Haverá efetiva instalação da assembleia em 1ª convocação quando comparecerem ao ato os credores titulares de mais da metade dos créditos de cada uma das classes de credores. Não sendo atingido esse quórum, a assembleia será instalada em 2ª convocação com a presença de qualquer número de credores. Os credores deverão assinar a lista de presença até o momento da instalação da AGC, sob pena de não poderem participar do ato. Vale dizer, somente participará da AGC o credor que tiver assinado a lista antes da instalação do ato. É possível que, caso não seja instalada a AGC em 1ª convocação por falta de quórum, os credores presentes aproveitem a ocasião para fazerem uma reunião informal a fim de debater assuntos de seus interesses, registrando em ata suas conclusões ou pretensões. A isso se dá o nome de Reunião de Credores. Tal documento, que não está previsto em lei, mas vem sendo aceito pela jurisprudência dos Tribunais, poderá auxiliar a composição dos interesses dos credores. Entretanto, a reunião de credores (e a respectiva ata) não tem força de AGC. O exercício do direito de voto do credor na assembleia geral de credores Comitê de Credores O Comitê de Credores é órgão deliberativo, de formação facultativa, composto por representantes das classes de credores e com função predominantemente fiscalizadora, mas também consultiva (como, por exemplo, impugnação de crédito, pedido de restituição, alienação extraordinária de ativos etc.) e de gestão no caso de afastamento da administração da sociedade em recuperação judicial. Conforme Afonso Henrique Alves Braga4, “a nova lei de falências trouxe como mais uma de suas inovações, a previsão legal da possibilidade de instituição do comitê de credores com função fundamentalmente administrativa. Como se nota, sua instituição é facultativa pelos credores e, em caso de sua inexistência, caberá ao administrador judicial 24 24 exercersuas funções legalmente estipuladas e, no caso de impedimento deste, suas funções serão exercidas pelo juiz. Essa preocupação do legislador quando da elaboração da nova lei de falências se deu, pois, pelas normas legais anteriormente vigentes, os credores tinham pouca ou quase nenhuma insurgência nos rumos do processo falimentar, já que a assembleia só era prevista para o caso de deliberação acerca do pagamento do ativo, como previsto nos arts. 122 e 123 do Decreto-lei 7.661/1945”. Constituição e composição do comitê de credores O art. 26 da Lei 11.101/2005 trata da constituição e da composição do Comitê de Credores, estabelecendo que esse órgão será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia-geral e terá a seguinte composição: I. 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II. 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III. 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. IV. 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes. Caso não haja a indicação de representantes por alguma das classes, ainda assim o Comitê de Credores poderá ser constituído e funcionará com número inferior ao previsto pelo art. 26. Os credores, que representem a maioria dos créditos de sua respectiva classe, poderão requerer ao juiz que seja feita a nomeação de representante e suplentes de classe ainda não representada no Comitê, bem como a substituição do respectivo representante ou de seus suplentes. Tal indicação independe de realização de assembleia. O Comitê de Credores deve ter um presidente, que será indicado por seus próprios membros. Atribuições do comitê de credores O art. 27 da Lei 11.101/2005 trata das atribuições do Comitê de Credores na recuperação judicial e na falência. 25 25 Existem atribuições comuns na recuperação judicial e na falência. Vale dizer, tanto na falência quanto na recuperação judicial, o Comitê desempenha atividades idênticas. Entretanto, também há funções e atividades a serem desempenhadas pelo Comitê especificamente na recuperação judicial. São atribuições comuns do comitê de credores, tanto na recuperação judicial, como na falência: (a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; (b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; (c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; (d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; (e) requerer ao juiz a convocação da assembleia-geral de credores; e (f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei. Na falência, deve-se destacar que o Comitê de Credores deverá opinar sobre fixação de honorários dos advogados contratados pelo administrador judicial para representar a massa falida (art. 22, III, n); acordos sobre direitos e obrigações da massa falida e concessões de abatimento de dívidas (art. 22, §3º); forma de alienação de bens da massa falida (art. 142); locação ou celebração de contrato com o objetivo de produzir renda para a massa (art. 114); cumprimento de contratos que reduzem ou evitem a majoração do passivo da massa (arts. 117 e 118) e modalidade de alienação de ativos diversa das modalidades previstas no art. 142 (art. 144). Na recuperação judicial, além das funções comuns, o Comitê de Credores também exercerá as seguintes atribuições específicas: (a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; (b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; e (c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial. 26 26 A fim de que o Comitê possa exercer a sua atribuição de fiscalização, a Lei 11.101/2005 impõe à devedora, que permanece na condução dos negócios, o dever de prestar as informações solicitadas pelos membros do Comitê de Credores, sob pena de afastamento da gestão, conforme se observa no art. 64, V, da Lei 11.101/2005. Na recuperação judicial, o Comitê de Credores ainda terá atribuição consultiva sobre a alienação ou oneração de bens do ativo permanente do devedor, exceto em relação aos bens previamente relacionados no plano de recuperação judicial, nos termos do que dispõe o art. 66 da Lei 11.101/2005. Discute-se na doutrina se o Comitê de Credores teria ou não competência para elaboração de plano alternativo de recuperação judicial. Segundo Fábio Ulhoa Coelho5, “a lei não a menciona especificamente, mas deve-se admiti-la em qualquer caso. Sempre que o Comitê tiver um plano de recuperação diferente do apresentado pelo devedor, pode e deve tomar a iniciativa de submetê-lo à Assembleia Geral de Credores. Convém que indique as diferenças entre seu plano e o do requerente da recuperação judicial, bem como as vantagens que nele enxerga”. Por outro lado, Marlon Tomazette6 sustenta que “tal competência não existe, na medida em que não há previsão legal nesse sentido. O projeto abarcava tal competência, que acabou não sendo incorporada ao texto definitivo da lei. Ademais, a competência para elaboração do plano de recuperação judicial é atribuída exclusivamente ao próprio devedor, permitindo-se aos credores apenas a proposição de alterações”. Penso que seja mesmo ilegal que o Comitê de Credores tenha o poder de submeter plano de recuperação judicial alternativo à assembleia-geral de credores. Embora o Comitê de Credores, assim como qualquer outro credor tenha a possibilidade de apresentar sugestões de alteração do plano (ou mesmo um plano alternativo), tal sugestão ou plano alternativo somente será submetido à votação pela assembleia-geral de credores se houver a concordância da devedora. Na hipótese de não existir o Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições, conforme dispõe o art. 28 da Lei 11.101/2005. 27 27 Remuneração dos membros do comitê de credores Nos termos expostos pelo art. 29 da Lei 11.101/2005, os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto nesta Lei, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa. No sistema brasileiro, não cabe à devedora em recuperação judicial ou à massa falida custear a remuneração dos membros do Comitê de Credores. Isso porque, as funções exercidas pelo comitê podem ser exercidas pelo próprio administrador judicial, que já é remunerado pela devedora em recuperação judicial ou pela massa falida. O Comitê de Credores é órgão de formação facultativa e que se destina a realizar uma fiscalização adicional sobre o trabalho do administrador judicial e sobre a conduta da recuperanda. Assim sendo, não cabe à devedora em recuperação ou à massa falida pagar duas vezes pelo exercício das mesmas atribuições. Nesse sentido, cabem aos credores, interessados nessa fiscalização adicional, realizar o pagamento da remuneração dos integrantes do Comitê de Credores. A Assembleia-Geral de Credores poderá deliberar sobre a remuneração dos membros do Comitê de Credores. Entretanto, tal deliberação deverá especificar o valor e quem deverá arcar com o pagamento, ficando vedado atribuir ao devedor ou à massafalida a responsabilidade por esse pagamento. Conforme Fábio Ulhoa Coelho: “se, por outro lado, a Assembleia dos Credores aprovar alguma remuneração aos membros do Comitê, ela deve votar o valor e quem deverá arcar com o pagamento. Quanto a esse último aspecto, proíbe a lei que a remuneração dos membros do Comitê seja paga pelo devedor em recuperação judicial ou pela massa falida. Quer dizer, os credores devem se cotizar para levantar recursos necessários ao pagamento que a Assembleia aprovou. Mesmo o credor que votou vencido é obrigado a entrar com a sua parte, a menos que o valor aprovado pela maioria não seja razoável tendo em vista a importância do passivo ou o trabalho dos membros do Comitê”. 28 28 É importante destacar que também as despesas que o Comitê de Credores tiver para exercer suas atribuições deverão ser arcadas pelos credores. Assim, por exemplo, se o Comitê pretende contratar um contador para analisar documentos financeiros-contábeis da empresa em recuperação, tal despesa não poderá ser carreada à devedora. Tratando-se de recuperação judicial, caso algum credor seja prejudicado pela atuação do comitê de credores, admite-se que atue em nome próprio e busque individualmente responsabilizar o membro do comitê, tendo em vista que inexiste o conceito de massa ou de universalidade de fato aplicável à recuperação judicial. Conforme o art. 33 da Lei 11.101/2005, os membros do Comitê de Credores, logo que nomeados, serão intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes. 29 29 CONCLUSÃO A empresa VISAO DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO - EIRELI - ME - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL alegando que foram utilizadas premissas errôneas, diante do que se pretende, diversamente do percebido, é a atuação do Poder Judiciário para evitar as violações cometidas pelo julgado estadual. Sustenta que ocorreu o prequestionamento do art. 35, inciso I, alínea "f", da Lei 11.101/2005, porque o dispositivo legal constou da ementa do acórdão recorrido. Adiciona que o contexto fático descrito pelo TJGO deturpa a verdade real acerca da existência de prejuízo aos demais credores e de excessos praticados pelo administrador judicial, não se aplicando a Súmula 7/STJ à questão. Afirma que os temas relativos à ilegitimidade passiva do Banco do Brasil para arguir a nulidade e a necessidade o quórum mínimo de 25% dos credores para convocar a assembleia são matérias de ordem pública., portanto dispensam o prequestionamento, que de todo modo está presente. Insiste que há equívoco quanto à delimitação da controvérsia porque, contrariamente ao consignado, é a aprovação de aditivo e não a substituição da proposta do plano de recuperação judicial, o que dispensa a publicação de edital, conforme autorizado pelo art. 56, § 3º, da Lei 11.101/2005, sem causar prejuízo aos credores ausentes, premissa que não foi afastada pelo decisório agravado, devendo proporcionar a reforma do julgado estadual por este fundamento. Por fim, reitera o pedido de concessão de efeito suspensivo porque a assembleia está prevista para ocorrer nos dias 30 de maio e 7 de junho de 2017. Intimado, o Banco do Brasil S.A. se manifesta às fls. 277/680, em impugnação, no sentido de que não foram combatidos na integralidade os fundamentos da decisão agravada, cabendo a incidência da Súmula 182/STJ, com aplicação dos arts. 1.021, § 4º, e 85, §§ 1º e 11, do Código de Processo Civil atual. Considerando analise fática a MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI (Relatora): Não merece reforma a decisão agravada. Constou claramente na decisão ora agravada que o requisito da legalidade não obteve observância estrita na assembleia que aprovou o plano de recuperação judicial, circunstância que exige a interferência do Poder Judiciário, eis que não se trata meramente na análise da viabilidade econômica do empreendimento. Para rechaçar as conclusões a 30 30 que chegou o Tribunal de origem, somente com o reexame do contexto fático e probatório, tentame de impossível realização em razão do enunciado 7 da Súmula desta Corte. Dessa forma, a agravante não trouxe novos elementos tendentes à reforma da decisão, que reitero por seus próprios fundamentos (fls. 648/658): 31 31 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS GONÇALVES, Car los Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume III: Contratos e Atos Unilaterais. 9.ed., São Paulo: Saraiva, 2012. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 2 ºedição. São Paulo: Saraiva, 2004.) MIRANDA, Maria Bernadete. Teoria geral dos contratos. Revista Virtual Direito Brasil.2008. Disponível em: HTTP://direitobrasil.adv.br/ artigos/cont.pdf. Acesso em 22 de março de 2021. MOREIRA, Alberto Camiña. Poderes da assembleia de credores, do juiz e atividade do Ministério Público. Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas, pp. 247-274. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas: direito de empresa, pp.132-133. CAMPI, Ana Cristina Baptista; MAGRO, Fabricio Passos. Assembleia geral de credores – convocação, instalação e funcionamento – condução dos trabalhos – aspectos práticos. Comentários completos à lei de recuperação de empresas e falências, p. 244. BRAGA, Afonso Henrique Alves. Comitê de Credores. Comentários completos à lei de recuperação de empresas e falências, p. 161. 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Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. Luiz Fernando Valente Paiva (coord). São Paulo: Quartier Latin, 2005. TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2015.
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