4 - Organização da Administração Pública - Intensivo I

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Não temas; Eu sou contigo – Isaías, 41:10.
- Organização da Administração Pública;
1 – Formas de Prestação da Atividade Administrativa;
1.1 – Centralizada;
Quando o serviço público é prestado pelo núcleo da Administração (Administração Direta) – União; Estados; DF; Municípios.
1.2 – Desconcentração;
Serviço distribuído para um Órgão dentro de um mesmo núcleo – dentro da mesma pessoa jurídica – na mesma pessoa, com hierarquia – relação de subordinação.
1.3 – Descentralizada;
Administração Indireta e Particulares – Autarquias; Fundações Públicas; Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista.
É transferido para uma nova pessoa – não há hierarquia.
2 – Formas de Descentralização;
2.1 – Outorga;
Trata-se de modalidade de Descentralização mais séria, transferindo-se a titularidade e a execução do serviço.
Somente poderá ocorrer por meio de Lei; somente poderá outorgar às pessoas da Administração Indireta de Direito Público – Autarquias; Fundações Públicas de Direito Público.
2.2 – Delegação;
Na modalidade Delegação, a Administração retém a titularidade, transferindo-se somente a execução do serviço.
Também só será admitida por meio de Lei; poderá outorgar à Administração Indireta de Direito Privado – Empresas Públicas; Sociedade de Economia Mista; Fundação Pública de Direito Privado.
Poderá ocorrer por meio de Contrato; Particular – Permissão ou Concessão.
Via Ato Administrativo; Particular – Autorização de Serviço. Ex. Táxi; Despachante.
3 – Relação do Estado x Agente;
a) Teoria do Mandato; os Estados e seus agentes constituiriam um Contrato de Mandato – não prosperou.
b) Teoria da Representação; funcionaria como tutela e curatela – o Estado seria incapaz? Também não prosperou.
c) Teoria do Órgão / Imputação; a imputação do agente atuando em nome do Estado decorre de previsão legal. As vontades do Estado e do agente se confundem e formam uma única vontade.
4 – Órgãos Públicos;
São verdadeiros centros especializados de competência, estando presentes na Administração Direta e Indireta – Lei 9.784/99.
A principal característica do Órgão Público é de não ter Personalidade Jurídica própria – não sendo sujeito de direitos e obrigações.
Obs 1; órgão público pode ingressar em juízo pleiteando prerrogativas funcionais – enquanto sujeito ativo – Ex: Súmula 525, STJ.
Obs 2; órgão público não pode celebrar contrato.
* Exceção; art. 37, § 8º, CF:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
Logo, verifica-se que o Órgão poderá contratar para fins de Gestão.
Advertência; a responsabilidade por eventual dano causado é da pessoa jurídica a qual seja vinculado o Órgão.
Obs 3; o Órgão pode Licitar, mas quem contrata é a pessoa jurídica a que estiver vinculado.
Obs 4; CNPJ – art. 5º da Instrução Normativa da RFB 1.183; o CNPJ tem por objetivo controlar e fiscalizar o fluxo de recursos.
Obs 5; Órgão público pode ter representante próprio (Procurador).
4.1 – Classificação dos Órgãos;
4.1.1 – Quanto à Posição Estatal;
a) Independentes; gozam de independência, não sofrendo subordinação – são os do topo. Ex; Presidência da República.
b) Autônomos; gozam de autonomia, subordinados aos Independentes. Ex; Procuradoria; TC; Ministérios.
c) Superiores; tem poder de decisão, mas abaixo dos órgãos Independentes e aos Autônomos. Ex; Gabinetes; Secretarias.
d) Subalternos; não tem poder decisório; é Órgão de execução. Ex; almoxarifado.
4.1.2 – Quanto à Estrutura;
a) Simples / Unitário; quando não tem outros Órgãos ligados à sua estrutura. Não tem ramificação; Ex. Gabinetes.
b) Composto; tem outros Órgãos agregados. Ex; Delegacias de Ensino e as Escolas.
4.1.3 – Quanto à Atuação Funcional;
a) Singular / Unipessoal; aqueles Órgãos compostos por um único agente. Ex; Juízo Monocrático.
b) Colegiado; tomada de decisões são coletivas. Ex; Tribunais.
5 – Administração Indireta;
5.1 – Características Comuns;
a) tem personalidade jurídica própria – são sujeitos de direitos e obrigações, respondendo por seus atos. Tem patrimônio e receita própria; autonomia técnica, administrativa e financeira.
Atenção; não tem Capacidade Política.
b) não tem fins lucrativos – embora seja possível o lucro.
Autarquias e Fundações Públicas; serviço público.
Empresa Pública; serviço público + atividade econômica, em caso de relevante interesse público e segurança nacional.
c) Finalidade; a Lei de criação é que vai determinar sua finalidade; de igual forma, somente poderá ser alterada por meio de atividade legislativa.
d) não estão sujeitas à hierarquia, e sim a controle finalístico e de receitas. Ex; TC; CPI; Supervisão Ministerial (de acordo com o ramo da atividade).
Atenção; Agência Reguladora e Banco Central vão necessitar de aprovação do Senado Federal.
e) Criação e Extinção; Art. 37, XIX, CF:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Lei específica cria a Autarquia – basta que a Lei crie e a Autarquia já existirá no mundo jurídico.
Lei específica autoriza a criação de Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e da Fundação.
Em ambos os casos, fala-se em Lei Ordinária – para criação e autorização.
Obs 1; Lei Específica; uma Lei que cuidará somente da criação desta pessoa jurídica; cada pessoa jurídica tem sua Lei.
Lei vai autorizar – necessita de registro do ato constitutivo junto ao órgão competente – a depender – se natureza cível (no Cartório), se empresária (na Junta Comercial).
Obs 2; se a Lei criou ou autorizou a criação, somente por meio de Lei extinguirá – Princípio do Paralelismo das Formas.
Obs 3; a Lei Complementar vai disciplinar as possíveis finalidades da Fundação.
5.2 – Fundação;
5.2.1 – Conceito; nada mais é do que um patrimônio personificado, destacado pelo fundador para uma finalidade específica.
5.2.2 – Fundação Pública x Fundação Privada; a Fundação será Pública ou Privada – a depender de quem constituiu/fundador; sendo pela Administração – Fundação Pública; sendo por Particular – Fundação Privada.
5.2.3 – Formas de Instituição da Fundação Pública; a Fundação Pública está inserida na Administração Indireta; poderá ser instituída por 02 (dois) tratamentos:
i) Fundação Pública no Regime Público – espécie de Autarquia – Autarquia Fundacional; neste caso a Lei cria a Pessoa Jurídica.
ii) Fundação Pública de Direito Privado – Fundação Governamental – seguirá o mesmo regime da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista; neste caso a Lei vai autorizar a criação da Pessoa Jurídica.
*Inf. 946, STF
IMPORTANTE
A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: i) do estatuto de sua criação ou autorização e ii) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946). 
A estabilidade especial do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público. O termo “fundações públicas”, utilizado pelo art. 19 do ADCT, deve ser compreendido como fundações autárquicas, sujeitas ao regime jurídico de direito público. Ex: empregados da Fundação Padre Anchieta não gozam dessa estabilidade do art. 19 do ADCT em razão de se tratar de uma fundação pública de direito privado. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946). 
5.3 – Autarquia;
5.3.1 – Conceito; Pessoa Jurídica de Direito Público, que serve para prestar atividades típicas de Estado – somado às 05 (cinco) características comuns da Administração Indireta.
5.3.2 – Regime Jurídico das Autarquias;
a) Os atos praticados são atos administrativos – dotados das características destes.
No mesmo sentido, os Contratos celebrados também são administrativos – nos termos da Lei 8.666/93 – (é obrigada a Licitar).
b) Responsabilidade Civil; art. 37, § 6º, CF:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
As regras de responsabilização serão as mesmas do Estado – responsabilidade objetiva; a responsabilidade do Estado ocorrerá de forma subsidiária – primeiro responde a Autarquia responsável pelo dano e, não satisfazendo a reparação, chama o Estado.
- Questão de Prova; “a responsabilidade do Estado por ato de Autarquia é OBJETIVA” – Alternativa CORRETA.
Obs; Classificação da Responsabilidade;
- Culpa; Subjetiva x Objetiva.
- Ordem; Solidária x Subsidiária.
c) Bem Autárquico; trata-se de bem público, aderindo à proteção e tratamento de bem público.
Como regra, inalienáveis – somente alienáveis de forma condicionada (desafetação – dominicais – mediante procedimento previsto em Lei).
Não podem ser objeto de penhora (garantia dentro de uma ação de execução); arresto (bens indetermináveis) ou sequestro (bens determináveis).
Impossibilidade de oneração – não poderá ser objeto de direito real de garantia – Penhor e Hipoteca, etc.
Obs;
* Penhora – dentro de ação de execução.
* Penhor – direito real de garantia sobre bens móveis.
* Hipoteca – direito real de garantia sobre bens imóveis.
São imprescritíveis – não admitem prescrição aquisitiva – não poderão ser adquiridos por Usucapião (art. 102, CC; Súmula 340, STF).
Atenção; a Administração pode adquirir um bem por Usucapião – não pode sofrer.
d) Débitos Judiciais; serão pagos por meio de Precatórios – art. 100, CF.
Trata-se de fila organizada – de acordo com a ordem cronológica de apresentação do Precatório.
Obs 1; constituído até 01/07 – deverá ser pago até o ano seguinte.
Obs 2; cada Pessoa Jurídica terá sua fila de precatório – consequentemente sua própria fila.
Obs 3; Prazo Prescricional – Dec. 20.910/32 – 05 (cinco) anos.
- > Reparação Civil – também a mesma regra de 05 (cinco) anos.
e) Procedimento Financeiro;
É o Público; LC 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal; Lei 4.320/64.
Obs; Regime Tributário – art. 150, VI, 'a', CF; Imunidade Recíproca – somente para os Impostos.
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
O § 2º do referido texto constitucional estende a Imunidade às Autarquias:
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
Atenção; a Imunidade estendida à Autarquia restringe-se à sua finalidade específica.
- Questão de Prova; “Autarquia jamais pagará impostos” – FALSA.
f) Regime Processual; a Autarquia terá o mesmo tratamento de Fazenda Pública – prazo em dobro para todas as manifestações processuais – art. 183 do CPC/2015.
Obs 1 – Reexame Necessário; art. 496, CPC/2015.
Obs; quando necessário o Reexame, não haverá trânsito em julgado enquanto este não ocorrer.
Obs 2 – Súmula 483, STJ – desobriga o preparo:
O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública.
g) Regime Pessoal; quem trabalha na Autarquia é servidor público. Hoje no Brasil o regime da ordem política (de cada ente) é único.
Obs; EC 19/1998 – passou a admitir o regime múltiplo = se a Lei de criação instituir cargo – regime estatutário; instituindo emprego – CLT.
- ADI 2.135/DF – inconstitucionalidade formal / vício de procedimento – ressuscitou o Regime Único.
Obs; a decisão da ADI é cautelar; aguarda-se o julgamento de mérito.
No âmbito Federal – Regime Único Estatutário – Lei 8.112/90; demais entes, a depender, podendo ter um ou outro – não os dois.
Obs – Exemplos de Autarquias; INSS; INCRA; Universidades Federais; Conselhos de Classe/Autarquias Profissionais.
* Inf. 755, STF;
É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa.
Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas ocupações para serem fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de poderes – STF, Plenário, ADI 2.225/SC.
5.3.3 – Conselho de Classe / Autarquias Profissionais;
Nasce com natureza de Autarquia;
* Regras;
a) a anuidade tem natureza Tributária – Contribuição; logo, a cobrança irá se operar por meio de Execução Fiscal.
b) contabilidade pública – será submetida ao controle do Tribunal de Contas.
c) ingresso mediante Concurso Público.
d) Regime de Precatório; não possuem.
* Inf. 861, STF;
Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização (exs: CREA, CRM, COREN, CRO) não se submetem ao regime de precatórios – STF, Plenário, RE 938.837/SP (repercussão geral).
* Inf. 619, STJ;
Os conselhos de fiscalização profissional não possuem autorização para registrar os veículos de sua propriedade como oficiais – STJ, AREsp 1.029.385/SP.
* Ordem dos Advogados do Brasil / OAB; Lei 8.906/94.
i) cobrança será via execução comum – não terá natureza tributária.
ii) Tribunal de Contas não exerce controle – contabilidade não é pública.
iii) regime pessoal trabalhista – não se sujeita ao princípio do Concurso Público.
iv) tem tratamento de Autarquia – ADIN 3.026/DF.
v) definição – pessoa jurídica ímpar – serviço público independente.
vi) competência – Justiça FEDERAL (Inf. 837, STF).
5.3.3 – Autarquias Territoriais – os Territórios – caso venham a existirem.
5.3.4 – Autarquias de Regime Especial; Agências Reguladoras.
As Agências são Autarquias – tem a função de regular / normatizar vários serviços.
Lei 9.986/00 – Lei geral das Agências Reguladoras.
Trata-se de uma Autarquia de Regime Especial;
a) função de regular, controlar, fiscalizar; será dotada de maior independência e liberdade.
b) investidura especial / nomeação especial de seus dirigentes; subordinada à aprovação do Senado Federal e nomeação pelo Presidente da República – Ato Complexo – (duas manifestações de vontade em órgãos distintos).
c) mandatos com prazo determinado;
Obs 1; somente poderá sair antes do prazo em caso de Renúncia, Condenação Judicial Transitada em Julgado ou Processo Administrativo Disciplinar. O prazo irá depender da Lei de cada agência.
Obs 2 – Quarentena; impede que o dirigente vá trabalhar no mesmo ramo da atividade na iniciativa privada – prazo vai variar, sendo que neste período terá direito à remuneração.
Neste caso, ele pode continuar na Administração ou ir para a iniciativa privada, desde que não seja no mesmo ramo.
Obs; prazo de quarentena em regra é de 04 meses, podendo chegar até 12 meses.
* Inf. 759, STF;
É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.
Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88) – STF, Plenário, ADI 1.949/RS.
A Agência Reguladoraé uma Autarquia, embora tenha algumas peculiaridades; sendo submetida ao regime de precatório, processual etc., exatamente como as Autarquias em geral.
d) Regime Jurídico; aplicam-se as disposições do regime de Autarquia para as Agências Reguladoras, com 02 (duas) peculiaridades;
i) Licitação;
A Lei 9.472/97 que instituiu a ANATEL e Agências Reguladoras não seguiriam a Lei 8.666/93 e cada Agência definiria o seu próprio procedimento de Licitação.
A Lei 9.472/97 ainda preconizava que a Agência Reguladora deveria seguir a modalidade Pregão e Consulta.
Sucede que a Lei foi submetida ao STF, sendo objeto da ADI 1.668/DF; o Supremo decidiu no sentido de que Agência Reguladora é Autarquia, não podendo eximir-se da Lei 8.666/93. Significa dizer ainda que não poderá definir o seu próprio procedimento.
No entanto, o STF declarou a Constitucionalidade de Pregão e Consulta – embora se submeta à Lei 8.666/93. Ocorre que apesar de admitir o Pregão e Consulta, esta última ainda depende de regulamentação até hoje.
A modalidade Licitatória específica da Agência Reguladora é a Consulta – embora ainda não tenha regulamentação.
ii) Regime de Pessoal;
- Lei 9.986/00 – norma geral das agências reguladoras.
Esta Lei 9.986/00 preconizava que o pessoal da Agência Reguladora deveria ser mediante contratação temporária, regido pela CLT.
Ocorre que a matéria de igual sorte foi submetida ao STF por meio da ADI 2.310/DF e em sede cautelar, definiu que se a demanda é permanente, os servidores não podem ser temporários, nem mesmo celetistas, e sim, cargo com regime estatutário – são situações que dependem de formação especializada, não podendo ser emprego.
Observe que o STF decidiu em sede de cautelar; sucede que a Lei 9.986/00 foi alterada pela MP 155/03, sendo convertida na Lei 10.871/03, criando os Cargos Públicos – atribuindo-se regime estatutário, fazendo com que a ADI 2.310/DF perdesse seu objeto impondo-se sua extinção.
Ocorre que foram criados os cargos em determinadas Agências, todavia em número não suficiente, ao passo que permaneceram prorrogando os contratos temporários.
Logo, a matéria foi novamente submetida ao Supremo, por meio da ADI 3.678/DF, que foi extinta por perda superveniente do objeto.
Obs – Exemplos de Agências Reguladoras;
- ANEEL; Energia Elétrica.
- ANATEL; Telecomunicações.
- ANVISA; Vigilância Sanitária.
- ANS; Saúde.
- ANTT; Transportes Terrestres.
- ANTAC; Transportes Aquaviário.
- ANAC; Aviação Civil.
- ANA; Água.
- ANP; Petróleo.
- ANCINE; Cinema.
Atenção; nem tudo que tem nome de Agência, constitui Agência Reguladora – se deve recorrer à Lei de Criação para verificar.
Advertência; existe uma Agência Reguladora que não ganhou o nome de Agência – a CVM – Comissão de Valores Mobiliários.
5.3.4 – Agência Executiva; está prevista na Lei 9.649/98.
Nada mais é do que uma velha Autarquia ou Fundação que está sucateada e necessita ser modernizada – ‘uma nova chance’ para se tornar eficiente.
Logo, será elaborado um plano estratégico de reestruturação – esta velha Autarquia ou Fundação faz um projeto/plano para que atinja melhor prestação de serviço.
Esta ‘velha’ Autarquia ou Fundação celebra com a Administração Direta um denominado ‘Contrato de Gestão’ (art. 37, § 8º, CF) – nada mais é do que um contrato celebrado entre a Autarquia ou Fundação ineficiente com a Administração Direta, na expectativa de implementar o plano estratégico.
Este contrato vai conferir mais liberdade, mais autonomia para esta Autarquia ou Fundação ineficiente. Este Contrato de Gestão ainda irá conferir mais recursos públicos.
Obs 1 – Críticas promovidas pela doutrina;
A doutrina repudia por demais a Agência Executiva – haja vista que é o prêmio para a ineficiência; ademais, a Autarquia ou Fundação já estava prestando um desserviço para a sociedade.
Encerrado o Contrato de Gestão, a Autarquia ou Fundação recobra seu regime anterior – trata-se de um status temporário; indaga-se como pode um Contrato conferir mais liberdade e autonomia do que a própria Lei que a instituiu ou criou.
Obs 2 – Art. 37, § 8º, CF; 03 (três) tipos de Contrato de Gestão.
i) Contrato entre Entes da Administração;
ii) Contrato Entre Órgãos; doutrina sinaliza pela inconstitucionalidade, pois os órgãos não têm personalidade jurídica.
iii) Contrato entre Administradores; doutrina critica considerando que se o contrato é pactuado entre os administradores, não será administrativo.
5.4 – Empresas Estatais;
Empresa estatal é aquela que o Estado faz parte; todavia, nem toda empresa que o Estado participa compõe a Administração Pública. Em verdade, somente fazem parte da Administração Indireta aquelas Empresas estatais que seguem o regime de Empresa Pública e de Sociedade de Economia Mista.
5.4.1 – Empresa Pública;
a) Conceito; apesar do nome ‘Empresa Pública’, trata-se de uma Pessoa Jurídica de Direito Privado, que segue um regime misto / híbrido – uma vez que parte Pública e parte Privada, a depender da finalidade.
A Empresa Pública poderá ser prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica.
O nome está ligado ao capital da Empresa (capital exclusivamente Público).
Obs 1; poderá ser de mais de um Ente – necessitando apenas de ser Público.
Obs 2; a Empresa Pública pode ser constituída por qualquer modalidade empresarial (LTDA, S/A, etc.), desde que seu capital seja exclusivamente público.
*Inf. 659, STJ
IMPORTANTE
A Caixa Econômica Federal, embora vinculada como empresa pública ao Estado, executa uma atividade econômica em ambiente de concorrência. A terceirização pela Caixa Econômica Federal dos serviços jurídicos não se revela ilegal, considerando que esses serviços não estão relacionados com a atividade-fim da empresa. STJ. 2ª Turma. REsp 1.318.740-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 16/10/2018 (Info 659). 
5.4.2 – Sociedade de Economia Mista;
a) Conceito; também é uma Pessoa Jurídica de Direito Privado; seguindo o regime misto / híbrido.
Poderá ser constituída com as mesmas finalidades que a Empresa Pública – prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica.
O capital da Sociedade é misto – parte Pública e outra Privada; o Estado deve manter o controle da empresa – logo, a maioria votante desse capital deve estar nas mãos do Poder Público.
Obs 1; necessariamente deve ser uma Sociedade Anônima.
b) Diferenças (EP e SEM);
i) capital;
ii) constituição / forma societária (modalidade empresarial);
iii) competência para julgamento de suas ações; art. 109, CF.
Empresa Pública Federal (somente) – Justiça Federal.
Empresa Pública Estadual – Justiça Estadual.
Sociedade de Economia Mista Federal – Justiça Estadual.
Vide Súmulas 508, 517 e 556, STF; Súmula 42, STJ:
Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S.A.
As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.
É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
c) Finalidades – de Ambas as Empresas Estatais;
a) prestadoras de serviços públicos.
b) exploradoras de atividade econômica.
Observe que se a Empresa presta serviço público, se aproximará do regime público; lado outro, explorando atividade econômica, aproximará do regime privado.
Obs – Atividade Econômica; nos termos do art. 173 da CF, o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista quando for imprescindível à segurança nacional e ao interesse coletivo.
O § 1º do art. 173 da CF disciplina que estas Empresas terão um estatuto próprio previsto em Lei específica – Lei 13.303/16.
* Inf. 812, STF;
As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetem-se ao regime de precatório. O caso concreto no qual o STF decidiuisso envolvia uma sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que prestava serviço público primário e em regime de exclusividade. O STF entendeu que a atuação desta sociedade de economia mista correspondia à própria atuação do Estado, já que ela não tinha objetivo de lucro e o capital social era majoritariamente estatal. Logo, diante disso, o STF reconheceu que ela teria direito ao processamento da execução por meio de precatório – STF, RE 852.302 AgR/AL.
* Inf. 858, STF;
É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial – STF, Plenário, ADPF 387/PI.
* Inf. 888, STF;
As empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório. No entanto, é possível sim aplicar o regime de precatórios para empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos e que não concorram com a iniciativa privada – STF, RE 851.711 AgR/DF.
* Inf. 910, STF;
Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro – STF, RE 892.727/DF.
A Casa da Moeda do Brasil executa e presta serviço público mediante outorga da União. A CF/88 conferiu a ela, em regime de monopólio, o encargo de emitir moeda (art. 21, VII). Em razão disso, o STF atribuiu à Casa da Moeda as prerrogativas de Fazenda Pública, como imunidade tributária e execução pelo regime de precatórios – STF, RE 1.009.828 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/08/2018.
* Inf. 920, STF;
É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de bens de sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos em regime não concorrencial, para fins de pagamento de débitos trabalhistas. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100 da CF/88) e, por isso, impossibilitada de sofrer constrição judicial de seus bens, rendas e serviços, em respeito ao princípio da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF/88) e da separação funcional dos poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III) – STF, Plenário, ADPF 275/PB.
5.4.3 – Regime Jurídico – de Ambas as Empresas Estatais;
Trata-se de regime jurídico praticamente idêntico; o que diferencia é que hora é mais público ou privado, de acordo com a finalidade da empresa.
a) Contratos; estes contratos serão administrativos – estão em regra, sujeitos à Licitação.
Prestando serviço público, aproxima-se do regime público, sujeitando-se ao regime Licitatório. O art. 1º da Lei 8.666/93 elenca as pessoas que estão sujeitas à Licitação. Não fosse isto, o art. 37, XXI, CF, preconiza também a obrigação de Licitação para as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista.
- E a Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista exploradora de atividade econômica?
O art. 173, § 1º, III, CF, preconiza que estas empresas poderão ter estatuto próprio, previsto em Lei específica – art. 28 da Lei 13.303/16.
Atividade Fim da Empresa; se a Licitação prejudicar a atividade fim da Empresa, estará prejudicando o interesse público. Se a competição se tornar inviável, a licitação se torna inexigível nesta hipótese.
- Questão de Prova; “A Empresa Pública na atividade fim não precisa licitar” – ERRADO!
A Empresa Pública em regra deve licitar, ocorre que a Lei 13.303/16, em seu art. 28, § 3º, prevê a dispensa de Licitação, quando prejudicar o interesse público – se prejudicar a atividade fim, deverá ser inexigível.
b) Bens de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista;
Em regra, são bens privados – logo, passíveis de penhora.
* Exceção; esses bens seguem o regime de bem público quando estiverem diretamente ligados à prestação de serviços públicos.
O grande objetivo aqui é zelar pelo ‘Princípio da Continuidade do Serviço Público’ – garantir a continuidade do serviço público.
* Atenção; penhora da bicicleta da Empresa de Correios e Telégrafos; no caso da ECT – Empresa de Correios e Telégrafos, todos os seus bens estão protegidos – não importa se estão ou não ligados ao serviço.
Ademais, ela tem exclusividade no serviço postal (ADPF 46/DF) – e, em razão desta exclusividade, a ECT ganhou status e tratamento de Fazenda Pública, com inúmeras regras especiais – notadamente imprescritibilidade, impenhorabilidade etc.
c) Responsabilidade Civil da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista;
Se a EP ou SEM presta serviço público – aproxima-se do regime público; e, se explorar atividade empresarial, aproxima-se do regime privado.
Nos termos do art. 37, § 6º da CF, a EP e SEM que prestam serviço público estão sujeitas ao regime deste dispositivo, sendo sua responsabilidade qualificada na modalidade objetiva.
O raciocínio é bastante lógico; o Serviço Público é obrigação do Estado, ao passo que, se o Estado decide transferir, descentralizar, ele não pode se eximir da responsabilidade.
Neste mesmo raciocínio, tem-se que o Estado responderá subsidiariamente pelos danos causados por essa EP ou SEM que prestarem serviço público.
Sendo atividade econômica, esta responsabilidade escapa do regime disciplinado no art. 37, § 6º da CF, de sorte que, a responsabilidade será subjetiva e o Estado não vai responder subsidiariamente.
d) Regime Falimentar da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista;
Hoje, a posição prevalecente é no sentido de que Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não estão sujeitas ao regime falimentar.
Pela nova Lei 11.101/05, não há Falência (art. 2º, I).
* Para Celso Antônio Bandeira de Melo, se a Empresa presta serviço público não tem Falência, todavia, explorando atividade econômica, estaria sujeita a regime falimentar (minoritário).
e) Regime Tributário da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista;
Nos termos do art. 173, § 2º, CF, a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, na atividade econômica, não tem privilégios não extensíveis à empresa privada.
Ou seja, se a EP ou SEM perseguir interesse privado, o que for dado ao particular, será dado para esta Empresa.
Advertência; se a Empresa Estatal presta serviço público com exclusividade, ela gozará de Imunidade Tributária Recíproca – art. 150, VI, ‘a’, CF (para Impostos).
Embora a construção jurisprudencial tenha se iniciado para a ECT, hoje se expandiu para as Empresas que desenvolvem serviço público com exclusividade, respeitante à finalidade da empresa – STF, RE 580.264/RS; RE 601.392/PR; RE 638.315/BA.
- EP/SEM – sem exclusividade; art. 150, § 3º, da CF; a empresa não terá privilégio quando o encargo tributário estiver sendo repassado ao usuário.
f) Regime Pessoal da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista;
O regime pessoal, necessariamente é Celetista – Consolidação das Leis Trabalhistas – são titulares de emprego – denominados ‘empregados’.
Obs; não se deve utilizar a expressão ‘empregado público’.
Quem atua na EP ou SEM são chamados de ‘servidores de entes governamentais de direito privado’ – não estão no título servidor público.
* Inf. 763, STF;
Se existem candidatos aprovados para advogado da sociedade de economia mista e esta, no entanto, em vez de convocá-los, contrata escritório de advocacia, tal contratação é ilegal, surgindo o direito subjetivo de que sejam nomeados os aprovados – STF, ARE 774.137 AgR/BA.
* Jurisprudência em Tese:
A Justiça do Trabalho não tem competência para decidir os feitos em que se discutem critérios utilizados pela administração para a seleção e a admissão de pessoal em seus quadros, uma vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público – STJ, CC 154.087/MG.
* Entretanto, em alguns pontos este servidor estatal se equipara aos servidores públicos;
i) Concurso Público; (Petrobrás; Correios etc.).
ii) também estão sujeitos ao regime da não acumulação de cargos.
iii) teto remuneratório – salvo quando não depender de repasse da Administração Direta para custeio.iv) sujeitos à Lei 8.429/92 – Improbidade Administrativa.
v) são considerados funcionários públicos para efeitos Penais nos termos do art. 327, CP.
vi) equiparam-se aos servidores no que diz respeito aos remédios Constitucionais (MS; AP; MI).
Advertência; no que se refere ao MS, sendo Empresa Estatal que presta serviço público, poderá ser manejado MS; todavia, caso explore atividade econômica, não se admitirá o remédio constitucional.
* Dispensa de Empregados; a orientação que prevalece no TST é no sentido de que;
- Súmula 390, II, TST; empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não têm estabilidade do art. 41 da CF.
Muita Atenção; salvo, se houver ingressado antes da EC 19/1998.
- OJ 247 da SDI – I, TST; a dispensa poderá ser imotivada, salvo os empregados da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT).
* Inf. 919, STF;
A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados – STF, Plenário, RE 589.998 ED/PI (repercussão geral).
Atenção: Quanto às demais empresas públicas e sociedades de economia mista, o STF afirmou que ainda não decidiu o tema, ou seja, terá que ser analisado caso a caso. Assim, por enquanto, essa decisão, ao menos formalmente, só se aplica para os Correios.
- Atenção Especial 1; Empresa de Correios e Telégrafos – ECT;
i) Tem natureza de Empresa Pública, com reconhecimento pelo STF (ADPF 46/DF), de exclusividade do serviço postal.
Obs; exclusividade (serviço público) é diferente de monopólio (atividade econômica).
ii) A ECT recebeu tratamento de Fazenda Pública – muito semelhante às Autarquias.
iii) Bens perseguirão o regime público – ou seja, impenhoráveis, imprescritíveis, etc.
iv) Estará sujeita ao Regime de Precatório; Imunidade Tributária recíproca para os Impostos.
v) Também terá regime diferenciado para a dispensa – deverá ser motivada.
- Atenção Especial 2; PETROBRÁS (Empresa Estatal) – BR;
i) Processo Licitatório; em razão da Lei 9.478/97 – que instituiu a ANP, em seu art. 67, a Lei preconiza um procedimento simplificado de Licitação, definido pelo Presidente da República através de Decreto.
Hoje este procedimento está definido no Decreto 2.745/98; entretanto o TCU diz que uma Lei não pode conferir a somente uma Empresa, através de um Decreto, um procedimento simplificado.
Ela até poderá ter um procedimento simplificado, mas definido por Lei específica, que conferisse a todas as Empresas Estatais um procedimento simplificado.
Logo, o TCU no Acórdão nº 39 suspendeu o procedimento sob a alegação de sua inconstitucionalidade.
A matéria foi levada ao STF, que se manifestou no MS 25.888/DF, em sede de Liminar, no sentido de que a PETROBRÁS pode continuar contratando por meio de Procedimento Simplificado.
Embora reconheça a validade da Súmula 347, STF, decidiu-se que o TCU não pode exercer o controle concentrado de Constitucionalidade.
*Inf. 943, STF
A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação. Por outro lado, não se exige autorização legislativa para a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. STF. Plenário. ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 (Info 943) 
5.5 – Consórcios Públicos; Lei 11.107/05.
A Lei institui uma nova pessoa jurídica denominada ‘Associação Pública’.
Trata-se da reunião de entes políticos – União, Estados, DF e Municípios – em busca de um objetivo comum (interesses convergentes), que celebram um ‘Contrato de Consórcio Público’.
Deste Contrato de Consórcio Público nasce uma nova pessoa jurídica – denominada de “Associação”. Esta nova pessoa jurídica é que compõe a Administração Pública em seu fragmento – Administração Indireta.
Esta Associação pode ter 02 (dois) regimes diferentes;
i) Associação Pública; de regime público.
Neste caso, a doutrina diz que ela é uma ‘espécie de Autarquia’; logo, perseguirá as disposições das Autarquias.
ii) Associação Pública; de regime privado.
Nesta hipótese, adotará um regime misto/híbrido; trata-se de um regime próximo às Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista.
- Questão de Prova; “Compõem a Administração Pública Indireta, as Autarquias, Fundações e Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e os Consórcios Públicos” – FALSO.
O que compõe a Administração Pública Indireta é a Associação que deriva do Consórcio Público. Até porque, o Consórcio Público nada mais é do que uma espécie de Contrato.
Alguns doutrinadores apontam crítica sob o fundamento que pode ser uma alternativa para desvio de dinheiro público – notadamente quando perseguir o regime privado.
Como pode, de um Contrato de Gestão nascer uma Associação – que é espécie de Autarquia – que deveria ser criada por Lei?
* Inf. 577, STJ;
O fato de ente integrante de consórcio público possuir pendência no Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (CAUC) não impede que o consórcio faça jus, após a celebração de convênio, à transferência voluntária a que se refere o art. 25 da LC 101/2000 – STJ, REsp 1.463.921/PR.
6 – outros temas
- Decreto não pode extinguir colegiado previsto em lei
*Inf.944, STF
É proibida a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Poder Executivo, de colegiado cuja existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente a expressa referência “sobre a competência ou a composição”. Caso concreto: o Presidente da República editou o Decreto nº 9.759/2019 extinguindo uma série de colegiados existentes na Administração Pública federal. O art. 1º, § 2º deste Decreto previu que ficariam extintos os colegiados que sejam mencionados em lei, mas sem que esta tenha definido a competência ou a composição. O STF, em medida cautelar, declarou a inconstitucionalidade dessa previsão, considerando que a extinção desses colegiados mencionados em lei somente poderia ocorrer também mediante lei (e não por decreto). STF. Plenário. ADI 6121 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 e 13/6/2019 (Info 944). 
*Inf.966, STF
É possível que o chefe do Poder Executivo estadual convide, em consenso com a OAB, um representante da Ordem para integrar órgão da Administração. Isso é válido. No entanto, a lei não pode impor a presença de representante da OAB (“autarquia federal”) em órgão da Administração Pública local. STF. Plenário. ADI 4579/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/2/2020 (Info 966). 
(Fim de ‘Organização da Administração Pública’).