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Nome: Monica Alves Rademann Direito Administrativo II Dos serviços públicos Qual é a diferença entre atividades privadas e os serviços públicos? A produção de bens e serviços para o mercado se configura como uma atividade “tipicamente privada” pois, embora, em dado momento da história, tenha sido exercida pelo Estado nos regimes socialistas, esse exercício se mostrou deficiente. “Serviço público só pode, por definição, ser titularizado por pessoa jurídica de direito público”. Assim, observada a repartição de competências determinada pela Constituição e pela legislação, a titularidade de serviços públicos somente pode ser atribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias, associações públicas ou fundações públicas. Por isso, os instrumentos normativos de delegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestação temporária, nunca delegam a titularidade do serviço público. 1.2 Como o Professor Celso Antônio de Mello conceitua o serviço público? “Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em igual, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes sobre regime de direito público, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” – Celso Antônio Bandeira de Mello 1.3 De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro a noção de serviços público apresenta três elementos. Quais são e o que cada um deles compreende? Destaca que o serviço é público sob três ângulos: material (satisfação de necessidades individuais ou transindividuais de cunho essencial), subjetivo (atuação desenvolvida direta ou indiretamente pelo Estado) e formal (aplicação do regime jurídico de direito público). 1.4 Qual é o tratamento dispensado ao serviço público pela Constituição federal? É dispensado o concurso público para servidores temporários. “A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX). 1.5 Qual é o tratamento dispensado pelo STF à noção de serviço público no Brasil? O STF tem dispensado (considerado inconstitucional) toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido (Súm. nº 685). 1.6 Quais são os princípios informadores do serviço público e o que preconizam? Princípio da Permanência ou continuidade - impõe continuidade no serviço; os serviços não devem sofrer interrupções; Princípio da generalidade - impõe serviço igual para todos; devem ser prestados sem discriminação dos beneficiários; Princípio da eficiência - exige atualização do serviço, com presteza e eficiência; Princípio da modicidade - exige tarifas razoáveis; os serviços devem ser remunerados a preços razoáveis; Princípio da cortesia - traduz-se em bom tratamento para com o público. 1.7 A doutrina classifica os serviços públicos em: próprios e impróprios; comerciais ou industriais e sociais; uti singuli e uti universi; originários ou congênitos e derivados ou adquiridos; exclusivos e não exclusivos. Explique cada classificação. Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (Ex.: segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Não podem ser delegados a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração. Serviços impróprios do Estado são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (Ex.: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação. Serviços Industriais são os que produzem renda mediante uma remuneração da utilidade usada ou consumida. Ex.: ITA, CTA. Serviços sociais –> é o que atende a necessidade coletiva em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente. Serviços Administrativos são os que a administração executa para atender as suas necessidades internas. Ex.: Imprensa Oficial. Serviços Gerais ou “uti universi” são aqueles que a Administração presta sem Ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo. Ex.: polícia, iluminação pública, calçamento. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. Serviços Individuais ou “uti singuli” são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. Ex.: o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto. Caio Tácito (1975:199) faz referência a outra classificação, que divide os serviços públicos em originários ou congênitos e derivados ou adquiridos; corresponde à distinção entre atividade essencial do Estado (tutela do direito) e atividade facultativa (social, comercial e industrial do Estado). O autor observa que "a evolução moderna do Estado exaltou de tal forma a sua participação na ordem social, que a essencialidade passou a abranger tanto os encargos tradicionais de garantias de ordem jurídica como as prestações administrativas que são emanadas dos modernos direitos econômicos e sociais do homem, tão relevantes, na era da socialização do direito, como os direitos individuais o foram na instituição da ordem liberal". Mas acrescenta que "há, todavia, uma sensível diferença entre os serviços públicos que, por sua natureza, são próprios e privativos do Estado e aqueles que, passíveis em tese de execução particular, são absorvidos pelo Estado, em regime de monopólio ou de concorrência com a iniciativa privada. Aos primeiros poderíamos chamar de serviços estatais originários ou congênitos; aos últimos, de serviços estatais derivados ou adquiridos". Um último critério de classificação considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço; esse critério permite falar em serviços públicos exclusivos e não exclusivos do Estado. Na Constituição, encontram-se exemplos de serviços públicos exclusivos, como o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no artigo 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, § 2). Serviços Públicos são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros. Ex.: defesa nacional, de polícia, de preservação da saúde pública. Serviços de Utilidade Pública Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condiçõesregulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. Ex.: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. 1.8 Quanto à gestão dos serviços públicos, eles podem ser executados de forma direta e indireta. Explique cada uma delas. Administração Direta: corresponde à centralização. (outorga) Administração indireta: corresponde à descentralização. (delegação) OUTORGA DELEGAÇÃO O Estado cria a entidade O serviço é transferido por lei Transfere-se a titularidade Presunção de definitividade o particular cria a entidade o serviço é transferido por lei, contrato (concessão) ou por ato unilateral (permissão) transfere-se a execução transitoriedade Da função de polícia 2.1 O que vem a ser a função de polícia administrativa do Estado? O poder de polícia é exercido pelo Estado precipuamente, pois esta atividade demanda ius imperii, somente titularizado pelo Estado. Já a prestação de serviços públicos também é de titularidade do Estado, mas não porque há um exercício de qualquer parcela de poder soberano, mas porque o Estado tem a responsabilidade e obrigação de prestá-los para melhor condições de vida dos indivíduos. 2.2 Qual é a finalidade do exercício da função de polícia? É um mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Sua finalidade é a proteção ao interesse público. 2.3 Qual é a natureza jurídica da função de polícia? A natureza jurídica do poder de polícia é discricionária. Da intervenção do Estado na economia 3.1 O que vem a ser a intervenção do Estado na economia? A intervenção do Estado na economia se dá através de uma autarquia criada especialmente para esse fim, é intervenção do Estado por regulação. A proteção prudencial e sistêmica está expressa no caput do art. 192 da Constituição: o sistema financeiro tem a função de promover o desenvolvimento equilibrado do país e servir aos interesses da coletividade, sendo o responsável pela política monetária do Estado. 3.2 Quais são os instrumentos de intervenção do Estado na economia? OS INSTRUMENTOS DO SETOR PÚBLICO: A POLÍTICA FISCAL O governo, para alcançar seus objetivos, utiliza a política econômica. Esta geralmente é feita mediante os instrumentos que a política fiscal e a politica monetária oferecem. A política monetária ocupa-se principalmente em controlar quantidade de dinheiro e a taxa de juros. Integram a política fiscal os programas de governo relacionados com a compra de bc e serviços, o gasto de transferências e a quantidade e o tipo de impostos. · As decisões do governo que se referem ao gasto público constituem a política fiscal. AS RECEITAS PÚBLICAS As receitas públicas são as receitas do Estado obtidas basicamente por meio de impostos. · Os impostos são as receitas públicas criadas por lei e de cumprimento obrigatório para os cidadãos contemplados por ela. O ORÇAMENTO DO SETOR PÚBLICO As receitas e os gastos do setor público compõem o orçamento. · O orçamento do setor público é uma descrição de seus planos de gasto e financiamento. Da responsabilidade Civil do Estado 4.1 O que vem a ser responsabilidade extracontratual do Estado? A responsabilidade extracontratual do Estado é aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. Caracteriza o próprio estado democrático de direito, garantindo liberdade individual em face da coletividade, representada pelo Estado, ou seja, por leis, valendo-se disso, pode reaver o dano sofrido em face de atividade estatal. A evolução da responsabilidade extracontratual do Estado divide-se basicamente em três teorias: teoria da irresponsabilidade, teorias civilistas e teorias publicistas. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010 – p. 643) “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”. 4.2 Qual é o tratamento que a Constituição Federal dispensa à responsabilidade civil do Estado? Art. 37, § 6º, CF/88, diz: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Para Maria Helena Diniz: „negar indenização pelo estado em qualquer de seus atos que causaram danos a terceiros é subtrair o poder público de sua função primordial de tutelar o direito‟. „com isso, a responsabilidade civil do estado passa para o campo do direito público, com base no princípio da igualdade de todos perante a lei, pois entre todos devem ser distribuídos eqüitativamente os ônus e encargos‟. Se o dano foi causado pelo Estado, e este atua em nome da sociedade, então a responsabilidade é dela, que deve suportar os custos pelos prejuízos, que serão distribuídos, indiretamente, a cada indivíduo. Desta feita, a justiça fica restabelecida, uma vez que o dano causado a um terceiro será absorvido por toda a sociedade. 4.3 Qual é o tratamento que o STF dispensa à responsabilidade civil do Estado? Trata a jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417). 4.4 Qual é a diferença entre responsabilidade civil subjetiva e objetiva? É objetiva, a responsabilidade por reparação de danos que não decorre da apuração de culpa. Por exemplo: a responsabilidade do Estado por danos causados ao cidadão. Subjetiva exige a configuração de culpa ou dolo do agente causador do dano. Por exemplo: negligência, imprudência ou imperícia. 4.5 Quais são as teorias que fundamentam as responsabilidades subjetiva e objetiva? ? A teoria do risco fundamenta a adoção da responsabilidade objetiva do Estado. Trata-se de uma teoria baseada na concepção que o Estado deve assumir o risco (repartição de riscos) de prestar as atividades administrativas. TEORIA DA CULPA CIVIL (TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA) Considerava-se que a responsabilidade do Estado deveria ser subjetiva (dependendo da comprovação de dolo ou culpa), segundo preceitos do Direito Civil comum, assim como acontecia com os particulares. Por isso, essa teoria também foi chamada de “teoria da culpa civil” ou “teoria civilista da culpa”. Civilista, porque fundamenta a responsabilidade estatal no Direito Comum Privado (Direito Civil); da culpa, porque prevê a responsabilidade subjetiva (que só se configura com a prova do dolo ou culpa do agente causador do dano). A teoria civilista da culpa foi substituída, com a autonomia do Direito Administrativo, pela teoria da culpa administrativa. TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO SERVIÇO OU CULPA ANÔNIMA (FAUTE DU SERVICE): Tem origem na famosa decisão do Tribunal de Conflitos francês no chamado Caso Blanco. Nesse caso, uma garota (Agnès Blanco) foi atingida por um trem de uma empresa pública francesa. O pai moveu ação de indenização peranteo Estado, e foi suscitado perante o Tribunal um conflito de competência entre o juízo cível comum e o Tribunal Administrativo. Foi então que o Tribunal de Conflitos, em decisão inédita, decidiu que a responsabilidade civil do Estado deveria ser apurada com base em princípios próprios do Direito Administrativo, e não apenas com base nos princípios do Direito Civil comum. Dessa forma, declarou competente o Tribunal Administrativo para a resolução do caso. Essa decisão, além de fundar a responsabilidade do Estado com base no Direito Público – sendo, dessa forma, a primeira das chamadas teorias publicísticas –, serviu como divisor de águas na autonomia do Direito Administrativo. A responsabilidade civil do Estado ocorre sempre que o serviço público não seja prestado pelo Estado, quando por lei esteja obrigado a prestá-lo; ou quando o serviço seja prestado de maneira defeituosa (serviço que funcionou atrasado ou funcionou mal). Justamente por isso, a teoria ficou conhecida como da culpa administrativa, ou do acidente administrativo, ou culpa do serviço (faute du service). Essa teoria é até hoje adotada no Brasil, embora de maneira excepcional, somente com relação à responsabilidade por ato omissivo. Dessa forma, na omissão do Estado a responsabilidade ocorre na forma subjetiva. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO Substituiu a idéia de culpa pelo nexo causal. Entre a conduta estatal e o dano causado deve haver uma necessária relação de pertinência, caso isso não seja comprovado o Estado não será chamado à responsabilidade. Os fatores que excluem a responsabilidade estatal (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito/força maior) rompem o nexo causal. Por isso, não haverá condenação do Poder Público pelos danos causados. Essa teoria fundamenta a adoção da responsabilidade objetiva do Estado, adotada no art. 37, § 6º, da CF/88. 4.6 Existem excludentes de responsabilidade do Estado? Inexiste a responsabilidade do Estado em casos de: força maior, caso fortuito e culpa exclusiva da vítima ou de terceiro; pois nessas ocasiões não há relação de causalidade entre o dano ao particular e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. Também assiste a exclusão da responsabilidade estatal quando o agente público ocasiona o dano fora de suas atividades funcionais. Quando o Estado não der causa ao dano ou não for o único responsável pelo evento danoso inexistirá sua responsabilidade ou poderá ser atenuada. Todavia, cabe ao Estado provar as causas de exclusão da responsabilidade. Assim sendo, o ônus da prova é invertido. 4.7 O Estado responde por omissão? O Estado, ao se omitir, assume a responsabilidade pelas consequências dos riscos que podem acometer o ser humano e o meio ambiente. O Estado não tem o direito de arriscar o interesse da coletividade no jogo da incerteza pela omissão. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1981), não há unanimidade quanto à responsabilidade objetiva ou subjetiva. Na visão dele, é possível o Estado responder objetivamente sempre que os danos ensejadores da reparação tenham sido causados por agentes públicos. No caso de os danos não serem causados por tais agentes, "se incorreram em omissão e adveio dano para terceiros, a causa é outra; não decorre do comportamento dos agentes. Terá sido propiciada por eles. A omissão haverá condicionado sua ocorrência, mas não a causou" (MELLO, 1981, p. 13). Ademais, para o autor, não há como cogitar responsabilidade objetiva nesse caso. De outra maneira, a responsabilidade por omissão é responsabilidade por comportamento ilícito. Nesse caso, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello (1981, p. 13) discorda da maioria dos doutrinadores ambientalistas: ele considera que, nessa hipótese, a responsabilidade é subjetiva, visto que "supõe dolo ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao serviço estatal genericamente". Para fundamentar sua hipótese, referencia que se trata de "culpa anônima ou 'faute de service' dos franceses, 'falta do serviço'" (Mello, 1981, p. 13).
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