CADERNO - DIREITO ADMINISTRATIVO III (Thais Lamarca)

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Faculdade Baiana de Direito
Thais Lamarca
2021.2
DIREITO ADMINISTRATIVO III
Prof. Luciano Chaves
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
1.1 Considerações Gerais
- Estudo das possibilidades que o cidadão possui de exigir e ter direito a uma
reparação pelo Estado
- O Estado, por ato lícito ou ilícito, pode provocar danos no exercício das suas
múltiplas atividades
- Quando os cidadãos sofrem algum tipo de dano, e esse dano possa ser atribuído
de certa forma ao Estado, estes possuirão o direito a uma indenização/reparação
- Estudo apenas na esfera civil à reparação patrimonial
- Temática que não apresenta um arcabouço normativo específico, temática mais
doutrinária e jurisprudencial
1.2 Responsabilidade Contratual X Responsabilidade Extracontratual
- O tema em questão diz respeito à Responsabilidade Extracontratual do Estado, a
chamada Responsabilidade Aquiliana, é aquela que decorre da lógica
sistêmica-normativa
- No Brasil, a Responsabilidade Extracontratual do Estado decorre da própria
Constituição Federal à Art. 37, §6º, da CF/88
- A Responsabilidade Contratual não será objeto de estudo, pois essa é específica,
ela decorre especificamente de descumprimento contratual. Ou seja, o Estado
também celebra diversos contratos, e esses contratos administrativos possuem
cláusulas penais, direitos e deveres recíprocos, então se o Contratante (Poder
Público) descumpre alguma cláusula contratual será responsabilizado.
1.3 Definição da Responsabilidade Extracontratual do Estado
- É a obrigação que tem o Estado de indenizar os danos lesivos a terceiros,
causados por seus agentes públicos, em comportamentos lícitos e ilícitos,
comissivos ou omissivos
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Ex. de dano ilícito: policial que algemou indevidamente um cidadão
Ex. de dano lícito: construção do BRT
- A CF/88 sedimentou a ideia de que o dano possui duas facetas, o dano patrimonial
e o dano moral, e eles são indiferentes e cumulativos, ambos passíveis de
reparação
- O dano patrimonial se divide três esferas: dano emergente, lucros cessantes e
perda de uma chance
➢ Dano emergente: o que de fato se teve como prejuízo (ex.: carro da SAMU
colide com táxi que é danificado, por culpa do primeiro à valor do conserto do
carro é o dano emergente)
➢ Lucros cessantes: o que se deixa de auferir com o patrimônio lesado (ex.:
carro da SAMU colide com táxi que é danificado, por culpa do primeiro à valor
que o taxista deixou de receber nos dias que não pode rodar com táxi é o
lucro cessante)
➢ Perda de uma chance (ex.: cidadão que passa em concurso público, mas não
pode tomar posse, porque os Correios extraviaram a documentação enviada
por ele)
1.4 Evolução da Responsabilidade do Estado
a) Irresponsabilidade do Estado
- A responsabilização do Estado não é algo que sempre se concebeu, apesar de
atualmente ser uma regra nos Estados Democráticos de Direito
- Durante o período marcado pelo Absolutismo, entre o séc. XV / XVI até o séc.
XVIII, o Estado não se responsabilizava pelos atos lesivos aos particulares. Isso
porque o monarca possuía incontestável poder e autoridade sob os súditos,
considerando-se que o rei – Estado – nunca errava.
b) Responsabilidade com culpa civil do Estado
- A partir do século XIX, iniciou-se uma nova fase, considerada teoria intermediária
ou mista, por se encontrar entre a teoria da irresponsabilidade do Estado e as
teorias publicistas
- A responsabilização do Estado surge com um viés especificamente civilista,
porque, para o Estado ser responsabilizado, a vítima precisaria demonstrar a culpa
ampla do agente público que lhe causou o dano
- Ou seja, se não ficasse configurado quem deu causa ao dano, quem foi o agente
público, e como deu causa, a vítima não conseguia indenização/reparação
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- Avanço tímido em relação a primeira fase, pois a vítima ainda possuía um trabalho
árduo, e por vezes inviável, de identificar e provar a culpa individual, ou culpa civil,
do agente público que causou o dano
- Ficando provada a culpa individual do agente público, o Estado se
responsabilizava e reparava a vítima
- Culpa no sentido amplo, que envolve o dolo (vontade de produzir o dano) ou a
culpa no sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia)
- Mesma lógica civilista, semelhante ao dano causado por um particular, já que é
pautada na culpa individual do agente
c) Teoria da culpa administrativa – ou culpa do serviço
- No final do séc. XIX, houve uma evolução efetiva em prol da vítima, da máxima
proteção ao cidadão, com as chamadas Teorias Publicistas (teoria da culpa adm. e
teoria do risco) que formam a terceira fase
- A primeira teoria publicista que surgiu, com base no direito francês, foi a teoria da
culpa administrativa ou culpa do serviço – falha do serviço público
- A lógica deixou de ser civilista e exclusivamente pessoal, em que se era
necessário comprovar a culpa individual do agente, passando a considerar a
responsabilidade do Estado quando se comprovasse a culpa administrativa, ou seja,
uma falha na prestação do serviço público
- Desvinculação da responsabilidade estatal com a responsabilidade individual do
agente público à o Estado passou a ser responsabilizado quando o serviço público
não funcionasse, sem a necessidade de identificar, tampouco comprovar, o agente
público causador do dano
- Ainda não há responsabilidade objetiva, nessa teoria a responsabilização é apenas
subjetiva, pois ainda é necessário comprovar o elemento culpa
- Para que a vítima demonstrasse a culpa anônima/administrativa deveria ser
observado algum dos três aspectos: comprovar que o serviço público não funcionou
ou funcionou mal ou funcionou atrasado
❖ Os 4 elementos da responsabilização civil – responsabilidade subjetiva: a
conduta/o comportamento, o dano, o nexo causal (relação do comportamento
com o dano) e a culpa
d) Teoria do Risco (o caso “Agnes Blanco” - 1873)
- Com essa teoria é implantada a responsabilidade objetiva do Estado, pois a partir
dela não se discute mais o elemento culpa
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- A responsabilidade objetiva, portanto, é formada por apenas três elementos: a
conduta, o dano e o nexo causal
- Na esfera civil existem alguns casos específicos em que se aplica a teoria do risco
(ex.: direito do consumidor), ou seja, o agente é responsabilizado, mesmo sem
comprovação de culpa, por ter assumido um risco. Mas, na administração pública a
teoria do risco é a regra, porque o serviço público por si só é uma atividade de risco,
de grande responsabilidade
- Teoria que gerou um grande avanço nessa questão da responsabilização do
Estado, tendo em vista que a vítima, para ser ressarcida, não precisa comprovar
nenhuma culpa
- A partir do emblemático caso “Agnes Blanco”, em 1873, na França, é que foi
construída a teoria do risco
- Teoria vigente no Brasil, presente na Constituição Federal
- A doutrina brasileira divide esse risco em dois tipos:
➢ Risco Administrativo
- Leva em conta a possibilidade de o Estado arguir causas excludentes de
responsabilidade (ex.: terremoto)
* No Brasil, essa é a regra geral
➢ Risco Integral
- Não admite causas excludentes de responsabilidade, ou seja, o Poder
Público vai responder sempre
* No Brasil, apesar de não ser a regra geral, pode ser adotada em casos
específicos
e) Estado como garantidor dos Direitos Fundamentais
- Teoria que surge atualmente, defendida por alguns doutrinadores, como sendo a
quarta fase da responsabilização do Estado, mas ainda não há um entendimento
geral, está em construção
- Nessa teoria o Estado se coloca como garantidor dos direitos fundamentais
(eficácia horizontal dos DF)
- No caso específico de não ser efetivado um direito fundamental do cidadão, pode
haver um dano indenizável a ser reparado pelo Estado
1.5 Responsabilidade do Estado no Direito brasileiro
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a) Estado Responsável
- O Direito pátrio sempre concebeu um Estado responsável, mas, inicialmente,
apenasdo ponto de vista de responsabilizar o agente público causador do dano, e
não do Estado brasileiro em si
- Apenas com a segunda Constituição republicana, de 1934, é que o Estado começa
de fato a se responsabilizar, com base na teoria da culpa administrativa
- Já com a CF/1946, foi que o Estado passou a se responsabilizar de acordo com a
teoria do risco e a responsabilidade objetiva foi consagrada
b) Responsabilidade Objetiva (art. 37, § 6º)
- Também na CF/88 é instituída a responsabilidade objetiva do Estado perante a
vítima
- Assegura ao Estado o direito de reaver do seu agente o que pagou, nos casos de
dolo ou culpa à responsabilidade subjetiva, apenas entre o agente e o Estado
Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
c) Entidades privadas prestadoras de serviços públicos
- Avanço da CF/88 em incluir a responsabilidade objetiva de entidades privadas
prestadoras de serviços públicos, essas também se responsabilizadas pelos danos
que são causados a terceiros no exercício das suas atividades
- Exemplo de entidade privada prestadora de serviço público: Coelba
- Houve uma evolução jurisprudencial nesse sentido, visto que antes as entidades
privadas prestadoras de serviços públicos só responderiam objetivamente pelos
danos que fossem causados dentro das relações usuário e prestador do serviço
público, se o dano fosse causado fora dessa relação não seria mais
responsabilidade objetiva
Ex.: carro da Coelba bate no carro de terceiro à antigamente ela só se
responsabilizava subjetivamente por esse dano causado
d) Agente no exercício de suas funções
- Não se cogita de responsabilidade da Administração nos casos em que a atuação
do causador for independente de sua condição de agente público
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- Ou seja, se o agente público não tiver no exercício pleno de suas atividades, ou se
não agir em nome ou em razão dela, não vai gerar responsabilidade estatal
e) A CF criou duas relações de responsabilidade
- Relação do Estado perante os cidadãos (vítimas): responsabilidade objetiva
- Relação do agente causador do dano perante o Estado: responsabilidade subjetiva
- Identificado que o agente causador do dano agiu com dolo ou com negligência,
imprudência ou imperícia, o Estado vai agir regressivamente entrando com ação
indenizatória para com o agente público
❖ Um dos elementos da responsabilidade (objetiva ou subjetiva) é o
comportamento danoso. Nesse sentido, o comportamento danoso do Estado
pode ser de dois tipos - comissivo ou omissivo, dependendo de qual seja,
acarretará responsabilização diferente.
1.6 Responsabilidade por Ação (ou por atos comissivos)
a) Responsabilidade Objetiva
- Se o Estado causar, provocar, o dano, ou seja, se o dano decorreu de um
comportamento comissivo seu, ele responde independentemente de dolo ou culpa à
responderá objetivamente
Exemplo: quando um agente policial algema indevidamente um cidadão à ação do
Estado
b) Decorre de comportamentos lícitos e ilícitos
- A ação comissiva do Estado que causa dano gera uma responsabilização objetiva,
independente do comportamento ser lícito ou ilícito. Ou seja, comportamentos lícitos
que causam danos também geram responsabilização pelo Estado.
- Independe se o comportamento é lícito ou ilícito, porque não há discussão de
culpa nesses casos de responsabilização objetiva
Ex. comportamento ilícito: quando um agente policial algema indevidamente um
cidadão
Ex. comportamento lícito: obra pública que causa danos à particulares
c) Obra pública executada por terceiros
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- Mesmo que a obra pública seja realizada por empreiteiros, a responsabilidade
pelos danos oriundos da obra é sempre do Estado, que ordena a sua execução e é
o dono do serviço
- A vítima pode ingressar com ação indenizatória contra o Estado ou contra a
própria empresa contratada para realização da obra, já que há uma
responsabilidade solidária. Mas, o Estado não pode se eximir da responsabilidade
caso seja demandado.
- Caso a vítima entre com ação contra o Estado, o Estado deve ressarcir a vítima.
Mas, se for comprovado que a construtora agiu com culpa, foi negligente,
imprudente ou imperita, o Estado pode cobrar da construtora posteriormente –
mesma lógica da ação regressiva
- Quando a obra já está finalizada a responsabilidade é inteiramente do Estado
1.7 Responsabilidade por Omissão (ou por atos omissivos)
a) Responsabilidade Subjetiva
- Nos casos de comportamentos omissivos do Estado, em que se tinha o dever
jurídico de agir e não agiu, a responsabilidade será subjetiva, pois acrescenta-se um
novo elemento: a culpa (administrativa)
- Nem toda omissão do Estado pode ser responsabilizada, o Estado não pode ser
uma espécie de segurador universal
- Para que o Estado seja responsabilizado, a vítima precisa provar que houve culpa,
ou seja, necessário demonstrar que o serviço não funcionou, ou funcionou mal, ou
funcionou atrasado
b) Culpa da Administração
- Elemento necessário para a responsabilização do Estado: culpa da administração
c) Omissão Genérica e Omissão Específica
- Omissão específica é quando o Estado deixa de cumprir um dever específico de
tutela. Nesses casos, quando há omissão por parte do Estado, este será
responsabilizado objetivamente.
Ex.: aluno que é maltratado dentro da escola pública à Estado tem a
responsabilidade de zelar pelos alunos dentro da instituição
- Omissão genérica é o descumprimento do dever geral de agir
Ex.: o Estado deixar de prestar bons serviços na área da saúde
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- Na omissão genérica o Estado também será responsabilizado por sua omissão,
mas nesses casos a omissão deverá ser provada, a vítima deve demonstrar a culpa
administrativa para ser ressarcida.
- Omissão Genérica à responsabilidade subjetiva
- Omissão Específica à responsabilidade objetiva
❖ No Direito brasileiro há dois tipos de danos que são ressarcidos com base na
teoria do risco integral, ou seja, que não cabe excludente de responsabilidade
d) Danos nucleares
- A União responde, independentemente de culpa, pelos danos nucleares, tanto por
comportamentos comissivos ou omissivos à Art. 21, XXIII, alínea d da CF
e) Danos provocados por atentados terroristas (Lei n.º 10.744/2003)
- Responsabilidade objetiva baseada no risco
1.8 O Dano Indenizável
- O dano para ser indenizável precisa ser jurídico, ou seja, precisa haver lesão há
um direito do cidadão.
- Assim, para ser indenizável, não basta ser apenas um dano econômico
Ex.: empresário que abriu um restaurante ao lado da UFBA, e contava com os
estudantes da universidade como clientela, mas que acabou sofrendo uma lesão
econômica com a mudança do PAF para outra localidade à empresário não poderá
ser ressarcido por esse dano
1.9 Causas Excludentes da Responsabilidade
- Como a responsabilidade objetiva está fundada na relação entre o comportamento
estatal e o dano, é evidente que se houver uma outra causa que concorra ou que
seja a única causadora do dano, ela quebrará o nexo de causalidade e excluirá a
responsabilidade do Estado
a) Espécies
➢ Culpa exclusiva da vítima
- O dano causado foi oriundo de comportamento exclusivo da própria vítima
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- A culpa deverá ser exclusiva da vítima para o Estado não ser
responsabilizado, mas se há uma culpa concorrente, se o Estado contribuiu
para o dano, haverá uma responsabilização mitigada do Estado
➢ Caso fortuito
- São eventos imprevisíveis e inevitáveis oriundos de comportamentos
humanos (ex.: revolta popular incontrolável, guerra, greve)
➢ Força maior
- São eventos irresistíveis e inevitáveis oriundos da natureza (ex.: terremoto,
tempestade)
* Há uma discussão se caso fortuito e força maior seriam espécies realmentediferentes
➢ Fato de terceiro
- Em tese, não cabe a responsabilização do Estado quando o dano foi
causado por terceiros
b) As concausas atribuídas ao Estado desqualificam as causas excludentes
- Causas paralelas atribuídas ao Estado que desqualificam as causas excludentes,
excluindo a responsabilidade do Estado
- Ou seja, se houver uma causa paralela atribuída ao Estado (concausas), mesmo
que haja força maior, etc., não mais pode-se falar em excludentes
Ex.: houve uma tempestade (forma maior), mas o alagamento que causou danos se
deu por conta dos bueiros que estavam entupidos (concausa), nesse caso o Estado
será responsabilizado pelos danos causados
1.10 Direito de Regresso
- O art. 37, § 6º, assegurou ao Estado o direito de agir regressivamente contra o
agente culpado para cobrar dele o que pagou à vítima
- Houve um dano provocado contra terceiro → o terceiro cobra do Estado
objetivamente (sem discutir culpa) → o Estado vai pagar → se o Estado identificar
que o agente público agiu com dolo ou culpa, o Estado tem o direito de cobrar aquilo
que pagou
a) Pressupostos
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1. A culpa ampla, ou seja, o Estado só pode cobrar do agente público causador do
dano se ele agiu com dolo ou culpa ampla (vontade de causar o dano ou
negligência, imprudência e imperícia)
2. Ter efetivamente pago, se de fato a vítima foi ressarcida pelo Estado
b) (im)Possibilidade de acionar diretamente o agente causador do dano
- Historicamente a vítima sempre pode acionar diretamente o agente causador do
dano, tradicionalmente sempre foi possível, a doutrina e jurisprudência aceitavam e
a vítima caberia o direito de escolha
- Em 2006, o STF começou a modificar esse entendimento, a partir do voto do
ex-ministro Carlos Ayres Britto que trouxe a teoria da dupla garantia
- Essa teoria adveio da interpretação do art. 37, §6º, da CF/88, segundo o
ex-ministro, esse dispositivo traz a garantia aos cidadãos de poderem entrar com
ação de responsabilização contra o Estado, sem ter que provar culpa administrativa,
bem como o mesmo dispositivo traz a garantia ao agente público causador do dano,
na medida em que afirma que esse só vai responder nos casos de dolo ou culpa e
apenas perante o Estado
- Assim, a partir dessa teoria, a doutrina e jurisprudência passou a não aceitar mais
a possibilidade da vítima acionar diretamente o agente causador do dano, ou seja, a
vítima deve acionar apenas o Estado
c) (im)Possibilidade de denunciação da lide
- A denunciação da lide é uma forma de intervenção de terceiro, é uma figura
processual em que o réu do processo afirma que não deveria estar no polo passivo
e aponta outrem como verdadeiro réu
- Historicamente o Estado, quando acionado por terceiro para responsabilização por
um dano, teria a possibilidade de denunciação da lide, ou seja, apontar que o
agente público causador do dano é quem deveria ser o réu da ação, em razão de
uma maior celeridade processual
- Entretanto, a partir da teoria da dupla garantia, passou a não ser mais possível a
denunciação da lide
d) Prazo de prescrição
- Os ilícitos prescrevem, ou seja, passado um determinado período o Estado não
poderá mais punir o agente público causador do dano, não poderá mais suspender,
demitir, advertir
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- Entretanto, o direito de regresso - a cobrança do que foi pago (ação de
ressarcimento do Estado) é imprescritível (art. 37, §5º)
e) Obrigatoriedade na propositura
- O direito de regresso é um poder/dever, pelo princípio da indisponibilidade do
interesse público, de forma que o Estado não pode deixar de propor a ação
regressiva contra o agente público causador do dano
1.11 Responsabilidade do Estado por atos legislativos
- Até então, o estudo feito sobre a responsabilidade estatal dizia respeito aos
danos causados aos cidadãos por atos (comissivos e omissivos) da
Administração Pública na prestação de serviços à população -
comportamentos administrativos
- Entretanto, o Estado brasileiro também irá se responsabilizar pelos atos
legislativos e judiciais que causarem danos aos particulares
- Cabe destacar que a responsabilização estatal por esses atos lesivos
legislativos e judiciais é minoritária e excepcional
- Via de regra, o Estado não se responsabiliza por sua produção legislativa, até
pela autonomia do Poder Legislativo, encontrando-se no exercício pleno da
sua soberania quando exerce suas funções típicas
- Mas, essa autonomia e soberania do Legislativo não são absolutas, de forma
que precisam observar os limites dispostos no ordenamento jurídico
- Sendo assim, se um ato legislativo foi editado sem a obediência aos
parâmetros constitucionais e normativos, esse pode vir a ser inconstitucional
- Nos casos em que forem editadas leis que posteriormente são consideradas
inconstitucionais, além de elas serem excluídas e perderem sua validade, a
doutrina e jurisprudência entendem que, por ela ter entrado em vigor por um
período, haverá possibilidade de responsabilização estatal
- Ou seja, é na vigência temporária de uma lei inconstitucional que se é
possível o Estado ser responsabilizado
1.12 Responsabilidade do Estado por atos judiciais
a) Hipótese de responsabilização (CF - art. 5º, LXXV)
Art. 5º, LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar
preso além do tempo fixado na sentença;
b) Só alcança a esfera penal
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c) Não se aplica às prisões provisórias
BENS PÚBLICOS
2.1 Conceito
- O novo Código Civil de 2002 inovou em positivar a figura dos bens públicos,
recebendo certas críticas, em razão de se tratar de um tema administrativo
regulado no âmbito civil
- No direito positivo brasileiro, o conceito de bens públicos é dado pelo CC,
que, no seu art. 98, diz que “são públicos os bens do domínio nacional
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os
outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”
- Antes do novo CC não havia um conceito definido para os bens públicos
- A fim de tentar preencher essa lacuna, os doutrinadores administrativistas
conceituavam os bens públicos, de forma que existiam três correntes
doutrinárias que traziam conceitos diferentes:
➔ A primeira linha caminhava de acordo com o conceito positivado no
CC, acreditando que bens públicos eram apenas os bens pertencentes
às pessoas jurídicas de direito público interno
→ só são bens públicos os da administração pública direta, o bens das
autarquias e das fundações públicas
*Relembrando: a organização administrativa é dividida em
administração pública direta (tem seu núcleo na União, DF, estados,
municípios e seus órgãos, como pessoas jurídicas de direito público
interno) e administração pública indireta
*Para essa corrente os bens da Caixa Econômica, dos Correios
(empresas públicas) e da Petrobras (sociedade de economia mista)
não são bens públicos
➔ Já a segunda linha conceitua de maneira mais ampla, os bens
públicos seriam todos aqueles bens pertencentes aos órgãos e
entidades da Administração Pública, ou seja, não interessa a
personalidade jurídica de cada uma das entidades
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→ englobam tudo o que foi indicado pela primeira corrente + empresas
públicas, sociedades de economia mista e as fundações públicas de
direito privado
*Para essa corrente os bens da Caixa Econômica, dos Correios
(empresas públicas) e da Petrobras (sociedade de economia mista)
são bens públicos
➔ Já a terceira corrente (Celso Bandeira de Mello), que começou a ser
recepcionada pela jurisprudência antes do CC, inovou no
entendimento de que, em relação às empresas públicas, sociedades
de economia mista e as fundações de direito privado, seus bens só
serão considerados bens públicos se estiverem vinculados ao
exercício das suas funções típicas e administrativas, bens
fundamentais para o exercício das atividades administrativas
- Relevância de considerar um bem como público, pois o tratamentoé
totalmente diferente do bem privado
- Em suma, a primeira corrente é que foi positivada pelo Código Civil e se
encontra vigente
- Há alguns julgados que caminham na linha da terceira corrente, mas a regra
é o conceito seguido pela primeira linha
2.2 Classificação dos Bens Públicos
a) Quanto à titularidade
- Bens federais, bens estaduais e bens municipais, dependendo do
titular do bem (União, estado ou município)
b) Quanto à Natureza
c) Quanto à Destinação
➢ Bens de uso comum do povo
- Destinados à utilização geral dos indivíduos. São destinados a
toda a coletividade, independentemente de consentimento do
Poder Público (Art. 99, I, CC)
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Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas,
ruas e praças;
* Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou
retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a
cuja administração pertencerem.
➢ Bens de uso especial
- Aqueles destinados à prestação dos serviços públicos (Art. 99,
II, CC)
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos
destinados a serviço ou estabelecimento da administração
federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas
autarquias;
➢ Bens dominicais – ou dominiais
- São os que constituem o patrimônio disponível das pessoas
jurídicas de direito público (Art. 99, III, CC)
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas
jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou
real, de cada uma dessas entidades.
2.3 Afetação e Desafetação
- Entende-se que o bem público está afetado quando esse possui uma
destinação útil
- Já os bens públicos desafetados são aqueles que não possuem destinação
no momento
a) Relação com a inalienabilidade
- Os institutos são de suma importância para a caracterização do bem
como alienável e inalienável, o CC deixa bem clara essa relação nos
seus arts. 100 e 101
b) Podem acontecer por um ato ou por um fato
2.4 Características dos Bens Públicos
a) Inalienabilidade
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- A regra geral é que os bens públicos sirvam a sociedade, ou seja, que
possuam uma destinação útil
- Por isso, a priori, os bens públicos são inalienáveis
- A partir do momento em que o bem público perde a sua destinação,
tornando-se um bem dominical, ele se torna alienável
- A inalienabilidade vai depender da destinação, da vinculação do bem
(arts. 100 e 101 do CC)
b) Impenhorabilidade
- Os bens públicos são impenhoráveis, ou seja, não pode ser objeto de
penhora
- A penhora é um instituto de natureza constritiva, na qual recai sobre o
patrimônio do devedor para satisfazer um crédito
- A penhora é instituto de natureza constritiva que recai sobre o
patrimônio do devedor para propiciar a satisfação do credor na
hipótese do não-pagamento da obrigação
c) Imprescritibilidade
- Os bens públicos, de qualquer categoria, são absolutamente
imprescritíveis. Isso significa dizer que são insuscetíveis de aquisição
por meio de usucapião, que é denominada de prescrição aquisitiva do
direito de propriedade
INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE PRIVADA
- Poder Público possui a prerrogativa de intervir na propriedade para preservar o
interesse público
3.1 A Publicização da Propriedade Privada
- Direito de propriedade é o direito de primeira geração, sendo que esse direito de
propriedade hoje se encontra publicizado
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- Acabou aquela lógica do antigo Código Civil de que trata do direito de propriedade
como um direito meramente individual, para entender atualmente que a propriedade
privada não deve atender apenas ao indivíduo, mas também à coletividade
3.2 A Função Social como base da Propriedade
- O Estado brasileiro passou a condicionar o uso e o gozo da propriedade ao
cumprimento de uma função social
- Antes da CF/88 a propriedade era vista como exclusivamente individual, mas com
a carta magna ela passa a ser entendida como um direito social
3.3 Fundamentação Constitucional
- Art. 5º, inciso 2 e 23
3.4 Pressupostos da Intervenção
1. Função Social da Propriedade: o Poder Público pode intervir na propriedade
justamente por se tratar de um direito social, lastreado no interesse público
2. Princípio basilar do direito administrativo e reitor da administração pública:
supremacia do interesse público sobre o interesse privado
3.5 Formas de Intervenção Estatal:
a) Ordenar socialmente o uso da propriedade: limitações e servidões
administrativas
- Utilizadas como política urbana para ordenar e organizar socialmente
as cidades
b) Utilizar transitoriamente o bem particular: ocupação temporária e
requisição administrativa
- Exemplo de ocupação temporária: bem particular para eleições
- Exemplo de requisição adm.: solicita o bem particular para fornecer
álcool em gel, máscaras, etc
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c) Restringir propriedades em razão do seu valor histórico e cultural:
tombamento
d) Tomar a propriedade: desapropriação
- PP toma para si uma propriedade em nome do interesse público
devidamente fundamentado e, geralmente, fornecendo indenização
3.6 Limitações Administrativas
a) Conceito
- São restrições gerais e abstratas do Estado sobre a propriedade
privada
- Gerais e abstratas porque não se sabe quais e quantas propriedade
serão afetadas pelas limitações
- Exemplos: 1. Quando o Poder Público estabelece recuos das
propriedades privadas; 2. Proibição de construir propriedade privada
acima de determinada altura
- Utilizado como política urbana com a finalidade de organizar a cidade
b) Atinge o caráter absoluto
- Direito absoluto de usar, gozar e dispor é atingido com as limitações
administrativas
c) Obrigação Genérica de não fazer
- Geralmente a obrigação é de não fazer
d) Não gera direito à indenização
- Única modalidade que não prevê indenização
3.7 Servidão Administrativa
a) Conceito
- São restrições parciais e concretas do Estado sobre a propriedade
privada
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- As servidões alcançam um número determinado de propriedades, o
PP já sabe previamente quais são as propriedades que serão
atingidas pela restrição
- Exemplos: 1. Servidão de energia elétrica (usa parte da propriedade
privada para passar o cabo de energia); 2. Colocar placa com nome da
rua (usa parcela da propriedade privada para cumprir o dever de
informação); 3. Servidão de passagem
- Utilizado como política urbana com a finalidade de organizar a cidade
b) Atinge o caráter exclusivo
- O proprietário deixa de ter o uso exclusivo daquela propriedade
- Passa a dividir o uso da propriedade com o Poder Público
c) Obrigação de deixar de fazer
- Geralmente a obrigação é de deixar fazer, ou seja, o proprietário deixa
que o Poder Público faça o que precisa ser feito
- Não é o proprietário que vai fazer, é o Poder Público, ele tem a
obrigação de apenas deixar que o PP faça
d) Tem natureza de direito real
- É um direito real de gozo instituído pelo Poder Público
- Coisa serviente → propriedade privada / Coisa dominante → Poder
Público
e) Caráter permanente
- Enquanto houver o interesse público no gozo de parcela daquela
propriedade, a servidão administrativa irá permanecer
f) Pode gerar direito à indenização
- Caso a servidão administrativa afete a propriedade, pode gerar o
direito à indenização
- Se gerar uma desvalorização do imóvel, haverá indenização a
depender do grau de desvalorização
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3.8 Ocupação Temporária e Requisição Administrativa
a) Conceito
- É a forma de intervenção mediante a qual o Estado utiliza
temporariamente bens móveis, imóveis e serviços particulares
- Embora com nomes distintos, os institutos são praticamente idênticos
- A diferença entre eles vai residir justamente no objeto, meramente
objetiva, ou seja, no tipo de bem que o Estado irá intervir
- Os bens móveis são equipamentos que possam ter algum tipo de
mobilidade, de consumo(automóveis, máscaras, álcool gel…)
- Os bens imóveis são prédios, casas...
- Os serviços particulares como serviço de transporte, de advocacia…
- Se a intervenção estatal recair sobre bens imóveis o instituto será a
ocupação temporária
- Se a intervenção estatal recair sobre bens móveis ou serviços
particulares será o instituto da requisição administrativa
- Exemplo de ocupação temporária: utilizar o bem imóvel para realizar
eleições, vestibulares e concursos públicos
- Exemplo de requisição administrativa: bens imóveis → policiais
requisitam a utilização do veículo de algum cidadão na rua para
alguma urgência (levar alguém baleado para o hospital ou para
perseguir algum contraventor); serviços particulares → requisitar um
advogado no tribunal para advogar no lugar de um defensor público
que faltou a audiência
- O instituto da requisição administrativa foi muito utilizado durante a
pandemia, sendo instituída inclusive uma lei específica nesse sentido,
apesar de não ser necessária nenhuma lei para o Estado requisitar →
Lei 13.979 para regulamentar
b) Pode ser gratuita ou onerosa
- Via de regra são gratuitas, mas podem ser onerosas
- Vai depender do grau de afetação do bem
- Durante a pandemia, o Poder Público requisitou leitos de UTI a
hospitais particulares, mas indenizou posteriormente (claramente há
um alto grau de afetação, já que esse equipamentos são essenciais
para o funcionamento do hospital, não podendo ficar no prejuízo)
c) Respaldo constitucional
- Art. 5, inciso XXV, da CF/88
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Art. 5º, XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;
d) Independe da aquiescência do particular
- O particular não pode se opor a requisição ou a ocupação temporária,
ou seja, independe do interesse privado
- Entretanto, o particular pode recusar, caso haja uma justificativa
plausível para tanto (ex.: mulher foi requisitada para ser mesária nas
eleições, mas não tinha condições de ir por estar grávida de 9 meses)
e) Incide sobre bens imóveis, móveis e serviços
f) Caráter temporário
- Sempre é temporariamente, mas o tempo não é exato, vai depender
da necessidade do caso concreto
g) Indenização posterior
- Tem direito a indenização apenas se tiver algum dano, mas sempre
posteriormente
3.9 Tombamento
a) Conceito
- Restrição estatal na propriedade privada que se destina
especificamente à proteção do patrimônio cultural, histórico e artístico
nacional
- O proprietário não perde o imóvel, ele continua gozando da
propriedade, mas vai ter que adotar/respeitar algumas restrições
impostas à preservação do bem para usufruto das futuras gerações
- Para ser alvo do tombamento, o bem precisa ter um valor artístico, ou
histórico, ou cultural, pelo menos um desses três valores
b) Autorização constitucional
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- Art. 216, §1º, da CF/88 → previsto o tombamento como meio de
proteção à cultura brasileira
c) Depende de procedimento administrativo
- O tombamento é uma sucessão de atos administrativos
- O poder público precisa abrir um processo administrativo para verificar
o valor daquele bem, sendo verificado o valor são adotados alguns
procedimentos
- O proprietário não pode resistir a esse procedimento administrativo
que poderá resultar no tombamento, mas, quando chamado aos autos,
o proprietário só pode se esquivar dessa modalidade de intervenção
se demonstrar que o suposto valor do imóvel não existe
- No final haverá um registro público daquele bem
- Tombamento → nomenclatura que advém do local que era feito o
registro (Livro do Tombo)
- Em nível federal, o registro é feito através da entidade IPHAN
(autarquia)
- Em nível estadual, aqui na Bahia, o registro é feito através da entidade
IPAC (autarquia)
d) Pode gerar direito à indenização
- O dano, o prejuízo ao proprietário, é o que vai definir se vai resultar ou
não em indenização ao proprietário
- O dano precisa ser real, ou seja, o prejuízo precisa ter se
concretizado, não pode ser um potencial prejuízo, é necessário
demonstrar o dano
- É raro, pois o tombamento geralmente valoriza o imóvel
e) Objeto
- O que pode ser tombado: qualquer tipo de bem, bens de qualquer
natureza, seja móvel ou imóvel, material ou imaterial
- Ex.: o acarajé foi tombado como um bem imaterial, pois o que é
preservado é a cultura em torno dele (a receita, o modo de se fazer, o
modo de se comercializar…)
f) Modalidades:
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➢ Quanto à constituição (de ofício, voluntário ou compulsório)
- Tombamento de ofício é quando o próprio poder público que
enxerga o valor do bem → recai sobre bens públicos
- Tombamento voluntário é quando o poder público é provocado
por alguém para tombar o bem
- Tombamento compulsório é aquele que o poder público vai
tombar, mas que o proprietário não aceita, o que resulta na
necessidade de tombar o bem compulsoriamente
➢ Quanto à eficácia (provisório ou definitivo)
- Tombamento provisório é aquele que o poder público ainda não
fez o registro, mas já abriu o processo administrativo com a
notificação do proprietário, o que resulta no tombamento
provisório (pode ser que não se concretize)
- Tombamento definitivo é quando o bem já foi registrado
➢ Quanto aos destinatários (geral ou individual)
- Tombamento geral é quando recai sobre uma série de
propriedades (ex.: Pelourinho)
- Tombamento individual é quando recai sobre uma propriedade
g) Efeitos
- O bem tombado não pode ser demolido, destruído, mutilado,
danificado, pintado ou reformado sem autorização prévia do poder
público
- O bem tombado não pode sofrer redução da sua visibilidade
- O bem tombado está sujeito sempre a vigilância do poder público
- O bem tombado gera o direito de preferência do poder público, ou
seja, na venda da propriedade antes precisa oferecer ao Estado (nas
três esferas: federal, estadual e municipal)
- Desde a notificação do proprietário, do tombamento provisório,
começam a correr todos os efeitos do tombamento sobre o bem, não
precisa do tombamento definitivo
3.10 Desapropriação
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a) Conceito
- Procedimento administrativo por meio do qual o PP subtrai do
particular algum bem, mediante prévia declaração de necessidade
pública, utilidade pública ou interesse social e pagamento de justa
indenização
- Não existe desapropriação sem o prévio e devido processo
administrativo com todos os ritos dispostos nas normas
- Desapropriação deve ser sempre respaldada no interesse público, que
poderá estar revestido de necessidade pública, utilidade ou interesse
social (três vertentes)
- A desapropriação é um acréscimo de patrimônio público, ou seja, é
pela desapropriação que o Estado toma para si uma propriedade
privada, eventualmente até do próprio PP
b) Afeta o caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade
- O proprietário vai perder o seu bem, consequentemente, vai perder um
direito que lhe fora garantido
- A regra geral é que o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor
do bem, de forma perpétua e irrevogável
- Entretanto, a desapropriação afeta a essência do direito de
propriedade
c) Forma originária de aquisição da propriedade
- Existem duas formas de aquisição propriedade: pela forma derivada
ou pela originária
- A forma derivada é aquela decorrente do acordo de vontades, por
exemplo a aquisição de propriedade pela compra e venda
- A forma originária é aquela que deriva de um fato jurídico, por exemplo
a usucapião que deriva do decurso do tempo, nessa a aquisição da
propriedade será sem ônus e sem encargos daquele imóvel, sem
recolher tributos
- A doutrina afirma que a desapropriação também seria um exemplo da
forma originária, já que essa decorre de um fato jurídico, qual seja o
interesse público
d) Respaldo Constitucional (Art. 5º, XXIV CF)
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- Esse dispositivotraz a autorização constitucional para a
desapropriação
e) Forma de Pagamento da Indenização
- Segundo dispositivo constitucional, a indenização precisa ser justa,
prévia e em dinheiro
- Em dinheiro, ou seja, o valor precisa estar na conta do proprietário
- Prévia, ou seja, antes da emissão da posse
- Justa, ou seja, o que vale efetivamente o bem, valor de mercado
- A propriedade só será transferida ao Estado após a indenização ao
proprietário
- Em regra o pagamento é assim, mas uma das modalidades de
intervenção não é paga em dinheiro, e sim em títulos públicos, título da
dívida agrária, título da dívida pública, que são títulos de créditos que o
proprietário vai passar a ser credor e vai resgatar em alguns anos
f) Modalidades de Desapropriação:
❖ Desapropriação Ordinária
➔ Desapropriação por Necessidade ou Utilidade Pública ou por
Interesse Social
- A desapropriação mais comum que está disposta no art.
5º, XXIV, da CF/88
❖ Desapropriações Extraordinárias
- São assim chamadas, pois são consequência de eventos
específicos
- A doutrina encara como desapropriação-sanção, pois são
utilizadas como mecanismos de penalidade ao antigo
proprietário
- Nesses casos, as indenizações terão outras facetas
➔ Desapropriação por Interesse Social para Fins de Reforma
Agrária
- Prevista constitucionalmente no art. 184
- Indenização justa, prévia, mas não em dinheiro, será em
título, nesse caso em título da dívida agrária
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➔ Desapropriação por Descumprimento da Função Social da
Propriedade Urbana
- Prevista constitucionalmente no art. 182, §4º
- Indenização justa, prévia, mas não em dinheiro, será em
título, nesse caso em título da dívida pública
➔ Desapropriação Especial - Expropriação
- Prevista constitucionalmente no art. 243:
“As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do
País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na
forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma
agrária e a programas de habitação popular, sem
qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei, observado, no que
couber, o disposto no art. 5º.”