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O processo e sua relação com o direito subjetivo - Âmbito Jurídico

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06/04/2021 O processo e sua relação com o direito subjetivo - Âmbito Jurídico
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O processo e sua relação com o direito
subjetivo
1 de janeiro de 2011
Resumo: Trata-se de um breve apanhado sobre o direito de ação, considerando o processo
e a sua relação com o direito subjetivo. Após analisar os aspectos do direito material e
processual encontrou-se na constitucionalização dos direitos públicos o instrumento para se
alcançar a tutela jurisdicional.
Palavra Chave: Processo. Direito subjetivo
Sumário: 1 Introdução. 2 A relação jurídica material e a relação jurídica processual. 3 O
direito de ação e a Constituição da República. 4 Conclusão. Bibliografia.
1 Introdução
Desde a jurisdição romana o processo e a sua relação com o direito subjetivo foi tema de
discussão entre teóricos. Chiovenda, por exemplo, um dos precursores da teoria civilista da
ação, defendia que direito material e direito de ação seriam sinônimos. O cerne do presente
trabalho busca investigar as relações do processo com o direito subjetivo, sob o enfoque
constitucional.
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06/04/2021 O processo e sua relação com o direito subjetivo - Âmbito Jurídico
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2 A relação jurídica material e a relação jurídica processual
Diante das diversas transformações ocorridas na evolução do Estado, pode se conceituar
jurisdição como a função atribuída a um terceiro imparcial que irá dizer o direito em uma
situação concreta de modo imperativo, tornando a decisão indiscutível e insuscetível de
controle externo.
Nos primórdios, o exercício da ação de direito material acontecia mediante a autotutela,
posteriormente passou a ser exercida através do processo. No direito romano não se fazia
uma nítida distinção entre a relação jurídica processual e a relação jurídica material. Nessa
esteira, a ação era o próprio direito material violado.
Libman, que muito influenciou o processo civil brasileiro com sua Teoria Eclética, ao
contrário de Chiovenda, defendeu a autonomia da ação frente o direito material. Para ele as
condições da ação, como elementos constitutivos da mesma, ficariam fora do mérito da
causa.
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06/04/2021 O processo e sua relação com o direito subjetivo - Âmbito Jurídico
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Alguns autores, a exemplo de Ovídio Baptista da Silva, fazem oposição a Teoria Eclética,
tendo em vista que a mesma não conseguiu explicar a natureza da atividade jurisdicional,
nos casos em que a ação é julgada improcedente, bem como nos casos de carência de ação.
Essa corrente reconhece a existência de duas ações: uma de direito material e outra de
direito processual e a partir daí busca resolver a conformação teórica da relação processual
discordando do fato de só existir ação quando concorrem suas condições.
A ação de direito material seria a ação concreta, ou seja, aquela que apresenta o direito
subjetivo, como nos casos de vencimento de dívida, em que o exercício da pretensão
consiste no próprio ato de exigir o que é devido. Em outras palavras, a ação de direitoEm outras palavras, a ação de direito
material surge a partir do momento que é violado o direito subjetivo que, no caso domaterial surge a partir do momento que é violado o direito subjetivo que, no caso do
exemplo, seria a recusa em realizar o pagamento. Assim, a ação de direito material é oexemplo, seria a recusa em realizar o pagamento.
exercício do próprio direito por ato de seu titular, independentemente de qualquer atividade
voluntária do obrigado. A ação de direito processual, por sua vez, seria o momento seguinteA ação de direito processual, por sua vez, seria o momento seguinte
em que o juiz, sendo verdadeiros os fatos afirmados, julga a ação procedente.em que o juiz, sendo verdadeiros os fatos afirmados, julga a ação procedente.
Com o processo, temos que a ação processual sempre existirá, pois se situa no plano da
abstração e independente da procedência da ação. O processo é o meio que se tem para
veicular a ação de direito material, diante da proibição da autotutela. A ação de direito
material, como já foi ressaltado, existirá no caso de ação de procedência, pois esta ação
somente estará presente se tiver um direito subjetivo correspondente.
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06/04/2021 O processo e sua relação com o direito subjetivo - Âmbito Jurídico
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Acerca do monopólio estatal da jurisdição, Ovídio Baptista da Silva ressalta:
“A doutrina não leva em consideração que o monopólio estatal da jurisdição fez nascer uma
segunda pretensão (exigibilidade), além daquela que o titular do direito já possuía, contra o
destinatário do dever jurídico. Tanto posso exigir o pagamento (exercer pretensão) contra
meu devedor, quanto posso exigir que o Estado – quando fracasse aquela exigência privada
– realize, por intermédio do processo, a minha pretensão. É claro que estou a tratar de ação
procedente, porém não se pode obscurecer a existência das duas exigibilidades, outorgadas
ao titular do direito: o agir contra o devedor (proibido, mas não eliminado) e o agir estatal,
que a sentença de procedência necessariamente realiza.” (Direito Material e Processo, Pág.
08).
Como se vê, Ovídio Baptista entende que o Estado, através doprocesso, realiza a pretensão
de direito material no caso de ação procedente. Para este autor, portanto, a pretensão seria
de direito material e não a tutela jurisdicional. Esse entendimento leva a crer que para toda
sentença de procedência existiria o correspondente exercício de uma ação de direito
material.
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Carlos Alberto Álvaro de Oliveira nega a existência de uma ação de direito material não só
condenatória e mandamental, mas também declaratória e constitutiva e discorre sobre a
vigência da ação de direito material, ressaltando o seguinte:
“Depois dessa constatação, cabe indagar onde estaria a vigência da ação de direito material
– fenômeno exclusivo do plano de direito material – no plano do direito processual. Tudo na
verdade não passa de confusão entre os dois planos, com amesquinhamento do plano do
direito processual. Este é instrumental não há dúvidas, mas não meramente instrumental,
tem vida própria matéria própria autonomia enfim. O que é ação de direito material? È a
eficácia (força, inflamação ou o nome que se lhe dê) do direito material, quando
desatendido. Eficácia que seria alcançada, fora do processo, pelo cumprimento voluntário do
dever ou da obrigação ou se desatendida, realizada pelo juiz, agindo no lugar da parte,
exercendo a mesma atividade desta”.( OLIVEIRA, pag. 766).
De fato, não há ação de direito material nas ações declaratórias, constitutivas e
condenatórias, ainda que sejam julgadas procedentes. Na ação declaratória só o juiz pode
declarar, sendo que o privado não poderia outorgar certeza jurídica. O mesmo raciocínio é
utilizado no tocante às ações constitutivas em que somente o juiz pode constituir ou
desconstituir, sendo vedado esse exercício pelo particular. Da mesma forma, cabe ao juiz
mandar, inexistindo, assim, ação material mandamental.
Como hoje não é mais possível, salvo algumas exceções, o exercício da autotutela, não há
necessidade de se atribuir importância a ação de direito material. A crítica que Álvaro de
Oliveira faz a Teoria de Ovídio Baptista demonstra que ao se inserir a ação no plano do
direito material, acaba-se por desconsiderar a necessária separação entre os planos de
direito material e direito processual.
Corroboramos com o entendimento de Álvaro de Oliveira, no sentido de que a partir do
momento da propositura da ação é possível ignorar a existência de uma possível ação de
direito material, uma vez que essas ações não estão ligadas necessariamente para o
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Da mesma forma que não é possível afirmar a existência do direito sem que se proceda ao
devido processo legal, contraditório, ampla defesa e etc., também não se pode afirmar que
uma ação é de direito material bem no início da demanda. O que se buscou com o conceito
de direito material refere-se às normas dirigidas ao particular, mas que atualmente seria
exercida mediante a ação processual. Não se deve hoje atribuir tanta importância a ação de
direito material, sob pena de entendê-la como sendo o próprio direito subjetivo da parte de
exercer a jurisdição. Com efeito, o titular de uma ação que não tenha o direito material,
mesmo sucumbente, estará legitimado a exercer o direito à jurisdição.
Ademais, a atividade do juiz não é similar à exercida pelo particular nos primórdios em que
se exercia a autotutela. Com a vedação desta, não há mais porque se falar em ação de direto
material. Essa ação apenas subsiste nas raras exceções previstas em lei. Atualmente, não há
como equiparar a eficácia do direito material com a eficácia da jurisdição. A ideia de
pretensão à tutela jurisdicional, em busca de uma sentença favorável, por implicar em
concretismo, é incompatível com a incerteza do processo.
4 O  direito de ação e a Constituição da República
Uma proposta alternativa trazida por alguns autores como Álvaro de Oliveira em relação à
visão de Ovídio Baptista da Silva consiste em situar o direito de ação no âmbito do direito
constitucional, pois a relação entre o indivíduo e o Estado implica no exercício de um direito
subjetivo público.
Não há dúvidas que o direito de ação é uma situação jurídica prevista constitucionalmente
garantindo ao seu titular o devido processo legal consubstanciado no contraditório, juiz
natural, vedação de prova ilícita, tipicidade dentre outros.
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A Constituição tem o seu papel central na análise do direito, de forma que toda
problemática jurídica deve ser centrada numa perspectiva constitucional. Atualmente, não é
possível dissociar a tutela jurisdicional dos direitos subjetivos públicos com a garantia desses
direitos consagrados na Carta Magna, a qual prevê a existência de um Estado-juiz que não
pode se eximir de prestar a jurisdição como acontecia no direito romano.
A questão da tutela jurisdicional se insere no âmbito dos direito fundamentais (art. 5º XXXV
da CF/88), de forma que o elo entre o direito material e o direito processual é o direito
essencial previsto constitucionalmente, que consiste na proteção, instrumentalizada pela
outorga de jurisdição e respectiva pretensão, ambos situados no plano do direito público.
Ademais, diante das complexidades sócias, a jurisdição, sob o prisma Constitucional,
possibilitará ao juiz a oportunidade de se valer das diferentes técnicas de tutela jurisdicional,
de acordo com as necessidades e peculiaridades do direito subjetivo a ser garantido no caso
concreto.
5 Conclusão
Houve um período na história em que direito material e direito processual se confundia para
definir o conceito de ação. Com o passar dos tempos percebeu-se que a realização da
jurisdição independe da existência de um direito efetivo.
É indubitável que a Constituição conferiu a todos o direito de exigir do Estado, em qualquer
situação, a prestação jurisdicional. A relação do processo com o direito material hoje é vista,
sob o ponto de vista constitucional que se utiliza dos direitos subjetivos públicos como
forma de instrumentalizar a realização da jurisdição.
 
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Bibliografia
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o processo, 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. I, 5ª edição, São
Paulo: Malheiros, 2005.
Dicionário eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa.
LIEBMAN, Eurico Tullio. Da ação em Geral. Disponível na internet. URL:
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OLIVEIRA,Carlos_Alberto_Alvaro_de. Direito Material, Processo e Tutela Jurisdicional.
Disponível na internet, URL:_direito_material_processo_e_tutela_jurisdicional.pdf. Capturadoem 03 de julho 2009.
SILVA, Ovídio A. B. da. A jurisdictio romana e a jurisdição moderna. Disponível na internet.
URL: Artigo_A_jurisdictio_romana_e_a_jurisdicao_moderna_Ovidio_A._Baptista_da_Silva_.doc  .
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SILVA, Ovídio A. B. da. Gomes, Fábio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. Editora Revisa dos
Tribunais, 1997.
SILVA, Ovídio A. B. da. Direito Material e Processo. Disponível na internet. URL:
OVIDIO_BAPTISTA_DIREITO_MATERIAL_E_PROCESSO.doc . Capturado em 29 de Junho 2009.
SILVA, Ovídio A. B. da. Direito Subjetivo, Pretensão de Direito Material e Ação. Disponível na
internet. URL:
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Informações Sobre o Autor
Leidiane Mara Meira Jardim
Advogada da União em Minas Gerais- Pós-graduanda em Direito Público pelo CEAD/UNB
Direito Processual Civil Revista 84
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