FILOSOFIA DO DIREITO - WAINE MORRISON

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e ILOSOFIA DC Rfl 
(ft. AO 	;voDER\BsMo WAYNE MORRISON artins Fontes PV 
FILOSOFIA 
DO DIREITO 
Dos gregos ao pós-modernismo 
Wayne Morrison 
Tradução 
JEFFERSON LUIZ CAMARGO 
Revisão técnica 
DR. GILDO RIOS 
Martins Fontes 
São Paulo 2006 
Sumário 
Esta obra foi publicada originalmente em inglês com o título 
JLIRISPRIJDENcE: FROM THE CREEKS 70 POST-MODERNISM 
por Cavendish Publishing, Londres. 
Copyright ©: Morrison, Wayne. 
Esta lraduçlc de Jurisprudence: from the Greeks to Post-Modernism é publicada 
através de acorde com Cavendish Publishing Ltd. 
Copyright © 2005, Livraria Marfins Fontes Editora Ltda., 
SEs Paulo, para a presente edição. 
1' edição 2006 
Tradução 
JEFFERSON LUIZ CAMARGO 
Revisão técnica 
Gilda Sã Lejtiio Rios 
Acompanhamento editorial 
Luzia Aparecida dos Santos 
Revisões gráficas 
Maria Regina Ribeiro Machado 
Ana Maria de O. M. Barbosa 
Dinarte Zorzanelli da Silva 
Produção gráfica 
Geraldo Alves 
Paginação/Fotolitos 
Studio 3 Desenvolvimento Editorial 
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CII') 
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) 
Morrison, Wayne 
Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo / Wayne 
Morrison; tradução Jefferson Luiz Camargo ; revisão técni-
ca Gildo Sá Leitão Rios. - São Paulo: Martins Fontes, 2006. 
Titulo original: Jurisprudence : from lhe Greeks to post-
modernism. 
Bibliografia. 
ISBN 85-336-2197-3 
1. Direito — Filosofia - História 1. Título. 
05-6161 	 CDU-340.12(09) 
Índices para catálogo sistemático: 
1. Filosofia do direito: História 340.12(09) 
Todos os direitos desta edição para o Brasil reservados à 
Livraria Marfins Fontes Editora Ltda. 
Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325-000 São Paulo SP Brasil 
Tel. (11) 3241.3677 Fax (11) 3101 .1042 
e-mail: info@martinofonteo.com.br http://wzvw.marfinofontesco,nbr 
1. O direito e a questão existencial 	 
Fazer as perguntas básicas ou conscientizar-se das bases existenciais 
do direito 	 
Os aspectos físicos e existenciais da existência social 	 
'A reflexão intelectual começa com o mito e o mistério do sagrado 
O problema existencial refletido na literatura e na filosofia gregas: o 
exemplo de Antígona 	 
Interpretações das tensões jurídicas em Antígona 	 
Prefácio 	 XIX 
1. O PROBLEMA DA FILOSOFIA DO DIREITO OU DE DIZER AVERDA- 
DE DO DIREITO: um mergulho em questões recorrentes? 	 1 
O campo de interesse da filosofia do direito ou o que significa per- 
guntar "o que é o direito?" 	1 
A necessidade de reflexividade? 	2 
O positivismo jurídico como tradição dominante na jurisprudência 
moderna 	 4 
Embora o positivismo jurídico tenha dominado as perspectivas mo-
dernas, existe atualmente uma pluralidade de perspectivas pós-posi-
tivistas: na pós-modernidade, é esse o problema de se fazer a per- 
gunta sobre o que é o direito 	8 
Confrontando a modernidade: de Dworkin a Biade Runner 	 11 
E possível acreditar numa filosofia do direito capaz de contar uma his-
tória verdadeira do império do direito na pós-modernidade? Ou será 
a pós-modernidade uma perda de fé nas narrativas coerentes, no 
progresso e na possibilidade de justiça? 	 15 
O problema de oferecer narrativas coerentes nas condições pluralis- 
tas e multiformes da modernidade tardia ou da pós-modernidade 	 15 
A problemática específica de se analisar o direito no contexto da pós- 
modernidade 	 16 
2. ORIGENS: a Grécia clássica e a idéia do direito natural 	 19 
19 
20 
21 
22 
24 
28 
II. O contexto do direito natural dos gregos clássicos 	 32 
O locus existencial das origens da filosofia grega clássica: a dependên- 
cia natural da humanidade em seus primórdios 	 32 
A idéia agostiniana da existência social dividida entre "duas cidades" 
e sua filosofia da história 	 74 
O contexto da filosofia grega clássica foi o desenvolvimento da cida- Santo Tomás de Aquino: a doutrina tomista como apogeu do sistema 
de-Estado 	 34 escolástico de filosofia medieval 	 76 
A natureza prática da filosofia grega: os escritos de Platão com base 
no desejo de encontrar uma posição a partir da qual criticar as con- 
As idéias de Santo Tomás de Aquino sobre os fins do homem e o di- 
reito natural 	 77 
venções da ordem social 	 36 A relação entre lei eterna, natural, humana e divina 	 80 
O mito platônico da emancipação através da verdade: o símile da ca- A concepção tomista do Estado 	 82 
verna 	 38 Nota crítica sobre a mistificação do direito natural e sua relação com 
a segurança existencial 	 85 
III. A filosofia do direito de Platão 	 41 
A concepção platônica de justiça do modo como se evidencia na Re- 4. THOMAS HOBBES E AS ORIGENS DA TEORIA IMPERATIVA DO DI- 
pública 	 41 REITO: ou mana transformado em poder terreno 	 87 
O papel da educação para a "verdade" 	 43 A atenção dividida do homem na tradição medieval: é preciso tentar 
A ênfase subjacente na unidade do objetivo social 	 45 controlar os eventos deste mundo ou procurar a salvação no "outro" 
A abordagem mais pragmática de As leis 	 46 mundo do amor de Deus? 	 87 
Reflexões finais sobre o conceitualismo de Platão: ele oferece ideais O usurpador Maquiavel: uma primeira tentativa de infringir a con- 
de realidade ou criações da imaginação? 	 47 cepção religiosa do direito natural 	 88 
IV. A filosofia do direito de Aristóteles 	 
Aristóteles e a ética dos fins naturais 	 
48 
48 
A imagem elisabetana do cosmo como uma cadeia estável de ser 
A dialética do medo e do poder quando a concepção medieval deses- 
 	90 
A felicidade como fim último da vida humana 	 52 truturou-se 	 92 
A situação da escolha humana 	 55 A relação de poder inerente à religião natural comparada com o po- 
A justiça como função do tamanho relativo do corpo social 	 
O modo empírico de identificar o direito natural 	 
56 
58 
der do conhecimento 	 
O papel do poder e do conhecimento na obra de Francis Bacon: o co-
nhecimento confere poder, mas o verdadeiro conhecimento provém 
93 
3. AS LEIS DA NATUREZA, O PODER DO HOMEM Ë DEUS: a síntese da 
cristandade medieval 	 
A ascensão do tmiversalismo com o declínio das cidades-Estado gregas 
59 
60 
apenas do método empírico 	 
A abordagem contrastante de Descartes: o teste do ceticismo e a ta-
refa de erigir uma estrutura racionalista a partir de verdades incon- 
95 
A filosofia do estoicismo 	 60 testáveis 	 96 
A idéia da humanidade como protagonista do drama cósmico 	 
A resposta dos céticos à idéia do conhecimento como guia das ativi- 
61 O poder que essas estruturas conferem ao agente humano contrasta-
va agudamente com a idéia de dependência inerente à experiência 
dades humanas 	 62 mística do sagrado 	 97 
A abordagem do estadista romano Cícero (de Arpirio, 106-43 a.C.) ... 63 Hobbes concebe um acordo com Deus por meio do qual o cosmo se di- 
A relação ambígua entre o homem e a natureza e o desejo crescente vide nos domínios de um soberano-terreno e um soberano eclesiástico 	 100 
de dominar a natureza através da capacidade tecnológica 	 
A resposta de Santo Agostinho e o desenvolvimento de um direito 
65 No Leviatã, Hobbes propõe que o poder confere conhecimento e que 
o segredo da ordem social consiste em controlar a interpretação do 
natural teológico 	 67 corpo social 	 103 
As narrativas de viagem e o ascetismo platônico na ordem natural de O direito natural secular de Hobbes, ou "as regras naturais da condi- 
Santo Agostinho 	 69 ção humana" 	 106 
As idéias de amor e graça 	 71 A solução hobbesiana para os problemas da condição natural: á cria- 
Justiça e direito natural 	 72 ção do soberano, um ser artificial, um deus mortal 	 111 
0 direito como autoridade do soberano reforçada pelo poder 	 112 
Para fundar a modernidade, a atenção da humanidade deve concen-
trar-se no progresso e nos temores deste mundo, ou a necessidade de 
controlar a escatologia 	 115 
Conclusão: entender o dilema e o legado que Hobbes nos deixa 	 116 
5. DAVID HUME - DEFENSOR DA EXPERIÊNCIA E DA TRADIÇÃO 
CONTRA AS AFIRMAÇÕES DA RAZÃOCOMO GUIADA MODERNI- 
DADE 	 121 
Entender Hume: nota sobre a literatura 	 121 
A importância de Hume para a filosofia do direito encontra-se em 
parte em sua defesa da tradição e da experiência, que estavam sob ata- 
que implícito por parte do legado hobbesiano 	 123 
O surgimento de conceitos metodológicos para se entender a socia- 
bilidade humana: individualismo versus holismo 	 125 
Hume nega que possamos entender a totalidade da existência ape-
nas por meio do uso de nossa razão e sugere uma explicação estru-
tural-funcional do corpo social em que a tradição e a experiência são 
os aspectos importantes do progresso social 	 127 
O resultado de nossa busca pela base do sujeito individual moderno 
é a incerteza e a confusão, em vez de uma base sólida 	 132 
Superar o vazio subjacente ao novo começo da modernidade 	 134 
O pragmatismo da volta de Hume à vida comum 	 136 
O papel da memória e das narrativas da vida social 	 137 
O argumento para se delimitar fatos e valores e criar uma idéia de re-
lações morais baseada em nosso conhecimento dos fatos reais da his- 
tória natural e do funcionamento do mundo 	 139 
A suposição de uma natureza benéfica que funciona por meio do 
acúmulo gradual 	 141 
Nossa concepção de justiça deveria erigir-se a partir das condições ne-
cessárias para se desenvolver a sociedade tendo em vista a condição 
natural do homem 	 144 
As instituições sociais disciplinam a humanidade ao lhe conferir hábi- 
tos estáveis de comportamento 	 145 
A filosofia ou a teoria moral é redundante? A filosofia do certo e do er- 
rado deveria sersubstituída pela análise empírica da utilidade natural? 	 151 
6. IMMANUEL KANT E A PROMOÇÃO DE UMA MODERNIDADE RA- 
CIONAL CRÍTICA 	 155 
Pureza e autonomia como princípios do moderno 	 155 
Em resposta a Hume 	 156 
O princípio de autonomia racional seria o guia da modernidade 	 157 
Reconhecer os tipos de conhecimento, cada qual com diferentes 
pressupostos fundamentais 	 160 
A racionalidade da moralidade e a defesa da concepção do homem 
como um indivíduo livre, como pressupõe o direito 	 162 
Definindo a ontologia do agente racional 	 169 
Contrastando o certo e o bem 	 170 
A descrição kantiana da marcha da humanidade 	 177 
A marcha do todo 	 179 
*7, DE ROUSSEAU A HEGEL: o nascimento da tradição expressiva do direito 
e o sonho da eticidade do direito 	 183 
1. O romantismo ambíguo de Rousseau e a idéia expressiva do 
contrato social 	 183 
Modernidade: um contexto incerto para a legitimação das institui- 
ções sociais 	 183 
O contrato social 	 187 
A idéia da vontade geral 	 189 
Interpretando a mensagem de Rousseau 	 192 
II. Friedrich Hegel: A filosofia da reconciliação total e a busca da 
eticidade do direito 	 193 
Hegel: reconectando o dualismo da condição humana à totalidade 
deste mundo 	 194 
A liberdade como critério-chave da modernidade 	 195 
O Estado deve refletir nossa necessidade de uma ordem social moral 	 196 
O Estado constitucional é um desenvolvimento histórico que deve 
ser entendido e controlado com referência aos instrumentos concei-
tuais do conhecimento histórico e à nossa leitura da história como 
manifestação de uma vida social ética 	 198 
A ambivalência da imagem de Hegel: romantismo e advertência 	 200 
A vontade soberana, ou a natureza da vontade do soberano 	 202 
O papel social e os limites do conhecimento moderno 	 208 
A dialética da modernidade: ação, esperança e destruição 	 209 
Conclusão: Hegel e o sonho de uma modernidade plena 	 211 
8. ADAM SMITH, JEREMY BENTHAM E JOHN STUART MILL: o desen- 
volvimento inicial de uma base utilitarista para o direito 	 213 
1. Indústria, capitalismo e a justiça da mão oculta do mercado: A 
obra de Adam Smith 	 213 
» entendimento do fundamento moral da proposta de Adam Smith 
da mão oculta do mercado 	 213 
O desenvolvimento da idéia de solidariedade 	 216 
Há alguma garantia absoluta para a idéia de Smith sobre a solidarie- 
dade e o espectador imparcial? 	 218 
Aspectos da abordagem usual de Austin 
Relendo Austin como um positivista analítico: precisamos levar em 
consideração o projeto geral de Austin para apreciar suas distinções 
analíticas? 
Os conceitos de Austin são parte de uma síntese geral 
Qual é a base epistemológica da análise de Austin:. será ele um sim- 
ples positivista conceitual, um empirista ou um socólogo? 
Digressão sobre a relação entre positivismo e o positivismo jurídico 
de Austin 	 
II. Compreender a estrutura da filosofia jurídica de Austin 
A definição do direito 
O direito é tanto uma criação quanto um elemento constitutivo da ci- 
vilização 
A relação entre poder e superioridade 	 
A utilidade é o princípio-chave da justiça social 
O conceito de soberania 
Embora o soberano não seja politicamente limitável, deve responder 
por seus atos perante a moral positiva e crítica (sobretudo perante o 
princípio de utilidade) 	 
A questão do direito internacional 
O papel da criação judicial do direito 
III. Conclusão 	 
A natureza sufocante da interpretação tradicional da filosofia do di- 
reito positiva de Austin 
O problema da incapacidade de Austin para reescrever suas aulas 
lo. KARL MARX EA HERANÇA MARXISTA PARA O ENTENDIMENTO DO 
DIREITO E DA SOCIEDADE 
O marxismo como esperança e transcendência 	 
Introdução à teoria marxista: a dialética do universal e do particular 	 
Um dos atrativos da teoria marxista era sua narrativa da história 	 
O marxismo como práxis 
Ressalvas para o entendimento do papel de uma filosofia do direito 
marxista 
Esboço do desenvolvimento do pensamento jurídico de Marx 	 
A formulação da fundamentação científica do Marx da maturidade 
Aspectos da metodologia marxista 	 
O Estado 	 
Marx sobre a ordem jurídica empírica e a justiça (social) 
O legado de Marx nos condena a análises pessimistas da ordem jurícli-
ca em que entidades corno os direitos são meras expressões de poder?. 
O direito como regra constitutiva 
	 260 
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	 312 
315 
	 316 
1) 	
1 (4t0. positivo e .da punição como garantias da socieda- 
i ( ,In 	oderna 	 
II. Jerewy Bentham (1748-1832) e as origens da filosofia jurídica 
tililitarjsta moderna 	 
A ii ti 1 i dade proposta como princípio fundamental de uma nova ciên- 
dá da moral 	 
O princípio de utilidade pode ser comprovado? Ou Bentham assu- 
miu sua validade? 	 
O direito como instrumento da reforma utilitarista 
O papel das sanções 	 
O cálculo do prazer e da dor 	 
O objetivo ou a finalidade do direito 	 
A centralidade da punição 	 
O radicalismo limitado de Bentham revela-se em suas idéias de reforma 
que visavam aos interesses da boa ordem e à proteção da propriedade... 231 
A armadilha do panóptico 	 232 
As imagens duplas de visibilidade e controle inerentes ao utilitarismo 	 234 
III, John Stuart Mill: A reforma do utilitarismo e o desenvolvimento 
do princípio de liberdade 	 
Entendendo o contexto da humanização introduzida por John Stuart 
Mill no utilitarismo clássico de Bentham 	 
A liberdade e a busca do primeiro princípio a guiar a política 
A complexa interação entre o princípio de liberdade e o utilitarismo 
geral 	 242 
O produto final da interação entre liberdade e utilidade é o progres- 
so social 	 
Os papéis respectivos do direito escrito ou do Estado e do direito não 
escrito e a necessidade de tolerância 	 246 
E possível traçar facilmente as fronteiras entre dano e ofensa? 	 247 
O otimismo de Mill a propósito da modernidade 	 248 
Que dizer da idéia de uma ciência da sociedade? O princípio de li- 
berdade significa que nenhuma ciência é possível? A procura da ver-
dade fornece o modelo para a sociedade aberta 
A filosofia liberal precisa ser complementada com o discernimento 
histórico e sociológico 	 
9. JOHN AUSTIN E O NASCIMENTO MAL COMPREENDIDO DO PO- 
SITIVISMO JURÍDICOIntrodução: a modernidade da filosofia do direito de John Austin 	 253 
1. Resgatar Austin dos comentaristas 	 
Quem é o John Austin dos textos sobre filosofia do direito? 	 
219 
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236 
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253 
258 
258 
A busca marxista de justiça é uma luta contra a desumanidade e a ex- 
ploração 	 318 
Qual a relevância do legado de Marx depois do colapso do marxismo? 319 
A ordem pós-capitalista? 	 322 
11. WEBER, NIETZSCHE E O HOLOCAUSTO: rumo ao desencanto com a 
modernidade 	 325 
I. Max Weber (1864-1920): A dominação jurídica e a dialética racio- 
nalização-desencanto 	 325 
A racionalização do mundo 	 325 
Os elementos da racionalização 	 327 
Estado-nação, legalidade e ascensão do capitalismo 	 329 
Formas de dominação legítima 	 330 
O problema da legitimidade na modernidade - a razão de ser da fi- 
losofia do direito? 	 332 
A metodologia do entendimento sociológico 	 334 
O desencanto é o destino de uma modernidade comprometida com 
a liberdade guiada pelo conhecimento 	 335 
Weber sobre o destino da ideologia do direito natural 	 336 
A disciplina moderna e as rotinas da vida cotidiana 	 338 
A modernidade implica um compromisso com o conhecimento ra-
cional, mas não podemos ter conhecimento das bases ou dos valores 
mais profundos; conseqüentemente, o paradoxo da modernidade é 
que ela constitui um compromisso com o conhecimento, mas este não 
nos pode revelar o significado da vida nem, em última instância, que 
atos são significativos 	 339 
O paradoxo do racionalismo 	 340 
A criação de uma ciência do direito 	 341 
A abertura da verdade do direito e da criatividade do direito 	 343 
II. Friedrich Nietzsche (1844-1900): Moderno radical ou profeta do 
pós-moderno? 	 343 
Introdução a Friedrich Nietzsche: o filósofo da condição pós-moderna 	 344 
Problematizando a verdade 	 346 
Sobre o perspectivismo 	 347 
A combinação do fluxo ontológico com o perspectivismo nos permite 
ver que o conhecimento funciona como um instrumento de poder 	 348 
Sobre o inconsciente e a necessidade de proceder a uma genealogia 
da moral 	 349 
Sobre a dificuldade de dar uma definição ou explicação simples das 
instituições sociais 	 350 
Sobre a necessidade de mudar o destino e o tipo do humano 	 351 
Sobre o desamparo do homem moderno 	 352 
III. O Holocausto: Um exemplo da modernidade levada ao extremo 
e do extremo desencanto com a modernidade 	 353 
Introdução 	 354 
Resumo dos principais modos de ver o Holocausto 	 355 
O uso do direito para transformar os judeus em material subumano 	 361 
O papel da teoria jurídica na criação do imaginário institucional da era 
nazista: o exemplo de Carl Schmitt 	 363 
O Holocausto como parte da racionalização geral da modernidade 	 366 
O disciplinamento dos guardas dos campos e dos homens das SS 	 367 
A filosofia do direito e a reação ao regime nazista e ao Holocausto 	'369 
12. A TEORIA PURA DE HANS KELSEN 	 381 
Uma abordagem da Teoria Pura 	 381 
A agenda social e política de Kelsen 	 383 
A Teoria Pura de Kelsen como resposta formalista ao problema da 
criação de uma estrutura social numa realidade pluralista 	 389 
A racionalização incompleta do positivismo jurídico 	 391 
A estrutura da Teoria Pura 	 391 
A natureza específica da norma jurídica 	 394 
As faculdades interpretativas do cientista jurídico 	 396 
O material para a interpretação se encontra na idéia de validade ju- 
rídica do sistema jurídico 	 397 
A Grundnorm, ou norma básica, é um pressuposto do pensamento, e 
não um fato ou uma entidade empírica 	 398 
A relação entre validade e eficácia 	 403 
A singularidade da norma básica 	 404 
A natureza ficcional ou hipotética da norma básica destrói a pureza 
da teoria de Kelsen? 	 405 
Outros problemas 	 407 
Tendo despojado o Estado de toda importância mística, pode Kelsen 
oferecer alguma coisa que proporcione unidade social? Onde devem 
situar-se as garantias metafísicas? 	 408 
De que modo a Teoria Pura de Kelsen ilumina o destino do positivis- 
mojurídico? 	 410 
Conclusão 	 412 
13. O PONTO ALTO DO POSITIVISMO JUR!DICO: H. L. A. Hart e a teoria 
do direito como um sistema auto-referencial de regras 	 417 
O conceito de direito: jóia da teoria jurídica moderna ou testamento de 
sua época? 	 417 
A estrutura de O conceito de direito 	 420 
As críticas de um modelo da teoria imperativa com base na leitura de 
John Austin por Hart 	 421 
Até que ponto o ensaio de sociologia descritiva de Hart realmente 
constitui uma narrativa da funcionalidade do direito? 	 
A solução insatisfatória de Hart para o legado de Wittgenstein 	 
A existência formal do sistema jurídico 	 
O aspecto interno das regras e a questão da obediência 	 
A estrutura da teoria analítica do direito de Hart 	 
Hart e o conteúdo mínimo do direito natural 	 
Hart e a teoria do raciocínio jurídico: um meio-termo entre formalis- 
mo e ceticismo acerca das regras? 	 
14. LIBERALISMO E A IDÉIA DA SOCIEDADE JUSTA NA MODERNIDA-
DE TARDIA: uma leitura de Kelsen, Fuiler, Rawls, Nozick e dos críticos 
comunitários 	 
L Kelsen e a tensão entre as teorias dinâmicas e estáticas da justiça 	 
A interação de justiça, felicidade e autenticidade 	 
Kelsen e a defesa da justiça dinâmica em oposição às tradições de 
justiça estática 	 
II. Lon Fuiler (1902-1978) e a idéia de uma justa metodologia do le- 
galismo 	 
Fulier e a tentativa de fazer uma exposição finalística da legalidade 	 
A moralidade interna específica do direito 	 
A comunicação como princípio-chave a ser assegurado pela legalida- 
de liberal 	 
III. John Rawls e uma teoria da justiça 	 
Rawls coloca a questão da legitimidade no primeiro plano da vida so- 
cial moderna 	 
Como base da concordância com os princípios de justiça, Rawls substi-
tui o modelo utilitarista do espectador ideal pela idéia de concordância 
em sujeitar-se a decisões tomadas por trás de um véu de ignorância 
Os princípios de justiça 	 
Rawls e a idéia de crescimento razoável: o equilíbrio entre desenvol- 
vimento e respeito moral 	 
IV. Robert Nozick e a filosofia radical do mercado livre 	 
Nozick como exemplo de libertarismo filosófico 	 
O que é a idéia de Estado mínimo de Nozick e por que ele afirma lra- 
tar-se do único Estado que se pode justificar? 	 
Argumentos com base na justa aquisição 	 
Problemas contraditórios com o princípio de retificação 	 
A fragilidade da posição libertária 	 
V. Exemplos da crítica comunitária das teorias liberais de justiça 	 
A análise crítica de Michael Sandel 	 
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436 
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440 
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483 
486 
486 
Charles Taylor e a acusação do atomismo 	 
Alasdair Maclntyre e a tentativa de redescobrir a virtude 	 
O deslocamento comunitário do debate sobre a respectiva priorida- 
de do justo e do bem 	 
Poderá Rawls responder à crítica comunitária? 	 
5. RONALD DWORKIN E A LUTA CONTRA O DESENCANTO: ou o di- 
reito na ética interpretativa da filosofia do direito liberal 	 
Introdução 	 
Digressão: o destino da sociedade transparente? 	 
Qual é, para Dworkin, o objetivo de sua metodologia interpretativa da 
filosofia do direito? Tornar coerente um conjunto de práticas intencio- 
nais ou criar uma nova metanarrativa para os tempos pós-modernos? 	 
A crítica do positivismo jurídico e a teoria hartiana do raciocínio 
- 	 jurídico 
Há uma resposta certa inerente à "gramática" da argumentação jurídica?. 
A teoria inicial de Dworkin sobre a prática judicial voltada para a coe- 
rência com base em princípios 	 
Dworkin e o desenvolvimento da idéia dos direitos 	 
O direito como prática aberta da integridade: os sonhos de O império 
do direito 	 
Filosofia do direito e atitude judicial 	 
O direito como projeto inconcluso: o papel judicial e a escrita de um 
romance em cadeia 	 
Objeções e críticas a Dworkin 	 
A interpretação revisitada, ou: Será Dworkin umimperialista interpre- 
tativo? 	 
A metafísica inspiradora de Dworkin: a política do comunitarismo ba- 
seado em princípios 	 
16. CETICISMO, DESCONFIANÇA E O MOVIMENTO DOS ESTUDOS 
JURÍDICOS CRÍTICOS 	 
Prólogo: uma reflexão sobre a inocência e o conhecimento escolástico.. 
A destruição da inocência: o voltar-se para outros conhecimentos 
Origens do movimento dos estudos jurídicos críticos 	 
A importância de uma postura de ceticismo e frustração diante da cor- 
rente principal da educação jurídica 	 
A problematização do progresso social e a humanização da teoria 
jurídica 	 
Para os estudos jurídicos críticos, as táticas válidas incluem a perso-
nificação da razão (ou da racionalidade) do texto e a criação da ins- 
tabilidade e da ambigüidade no texto 	 
Objetivos essenciais do movimento dos estudos jurídicos críticos 	 
487 
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O liberalismo jurídico visto como representante de uma forma espe- 
cifica de política 	 549 
Duncan Kennedy e a idéia de contradição fundamental 	 555 
Comparação com o discurso de Patricia Williams sobre os direitos 	 556 
Revendo a contradição fundamental, ou: O movimento CLS pode fu- 	 Para 
gir à necessidade de ser racional? 	 558 	 Juliana Georgiadis 
Manter a crença nas metanarrativas, ou: O que a política de transfor- 
mação significa na obra de Roberto Unger? 	 558 
O que colocar no lugar dessas idéias rejeitadas? 	 565 
Conclusão 	 566 
17. COMPREENDER A FILOSOFIA DO DIREITO FEMINISTA 	 571 
Introdução 	 571 
As questões básicas incluem a dominação, o patriarcalismo e senso 
de justiça da mulher 	 572 
Como a filosofia do direito feminista procura abordar essas questões? 	 576 
A metodologia feminista 	 578 
Escolas e períodos da escola da "filosofia do direito" feminista 	 579 
Temores feministas e utopia 	 606 
Subjetividades múltiplas: o impacto do feminismo afro-americano ou 
de crítica racial 	 608 
Feminismo pós-moderno 	 . 	 611 
18. OBSERVAÇÕES FINAIS ou reflexões sobre as tentações da filosofia do 
direito na pós-modernidade 	 615 
Fim de jogo: A ambigüidade do pós-moderno?. 	 615 
Bibliografia 	 . 	 631 
Indice remissivo 	 . 	. . 	 647 
Prefácio 
O presente livro reflete minha experiência como professor de direito no Queen 
Mary and Westfield Coilege (QMW) e no Programa Externo da Universidade de 
Londres, tanto na Inglaterra quanto na Malásia. Seu início remonta a uma Páscoa 
em Atenas, quando eu me dedicava à leitura de todo um ciclo de conferências pro-
feridas por John Austin entre 1828-32, em Londres. Depois de fundamentar minha 
opinião anterior em fontes secundárias - em particular em Concept of Law (1961), 
de H. L. Hart -, o encontro com as palavras do próprio Austin foi ao mesmo tempo 
um choque e uma fonte de perplexidade. Como Hart pudera ser tão limitado em 
sua leitura? Qual é o status do passado nas discussões contemporâneas sobre filo-
sofias do direito? Como se pretendia que os alunos estabelecessem relações com 
problemas e debates contemporâneos se o que se lhes apresentava eram caricaturas 
de pontos de vista anteriores, em vez de um rico legado intelectual? Por que tantos 
textos esperavam que os alunos tomassem em sentido literal afirmações simplistas 
sobre o que autores anteriores haviam escrito? 
Portanto, decidi produzir um texto que fosse uma introdução ao estudo da fi-
losofia do direito, mas que ao mesmo tempo permitisse contextualizar a obra dos 
diferentes autores normalmente estudados nos cursos de filosofia do direito. Três 
anos depois, ainda não se dissipou meu sentimento de insatisfação e de uma agu-
da frustração. Em parte, meu próprio texto tornou-se o centro da frustração, uma 
vez que me dei conta da impossibilidade de escrever um livro que possa abrigar 
adequadamente ambos os projetos. Este livro é, sem dúvida, um meio-termo. Por 
um lado, é uma tentativa de oferecer um texto introdutório que possa orientar o lei-
tor que deseja aprender alguma coisa sobre a natureza da filosofia do direito, e que 
seja fiel à cronologia e ao inter-relacionamento dos escritos acadêmicos. A este res-
peito, parte de seu objetivo é de natureza exegética; fazer uma exposição dos pro-
jetos e materiais de diversos autores e apresentá-los dentro de uma certa contex-
tualização. Por outro lado, o livro é também uma narrativa particular do desenvol-
vimentq do material; uma narrativa desenvolvida em termos do pré-moderno, da 
modernidade e do início da pós-modernidade. 
O texto resultante é uma criação pessoal, e não pretende ter alcance universal. 
E possível que cada um de seus leitores tenha seus próprios pontos de vista sobre 
determinados autores que, em sua opinião, deveriam ter sido incluídos, ou que, al- 
XX 	 Filosofia do direito 	 Prefácio 	 XXI 
ternativamente, estão demasiado presentes ou ausentes devido à ênfase excessiva ou 
à pouca importância que atribui a aspectos de sua obra. Minha única defesa consiste 
em concordar: a tarefa é infinita, e o presente texto resulta de um esforço pragmático. 
Em termos da produção deste livro sou especialmente grato a Terence Kelly, 
que não apenas ofereceu um incansável estímulo, como também empenhou-se na 
leitura dos rascunhos iniciais da maioria dos capítulos, mostrando-se de valor ines-
timável na transformação do que era incoerência desarticulada em coerência rela-
tiva. Roger Cotterrell e Peter Fitzpatrick leram versões posteriores de vários capítu-
los e fizeram comentários extremamente úteis. Rupert Chandler revisou as provas 
da maioria das versões definitivas. Também sou grato a Stephen Guest por seu 
apoio e por ter me apresentado, anos atrás, a um guia inédito à obra de Kelsen. Mi-
nha pesquisa contou com a ajuda temporária de uma pequena subvenção do Ex-
ternal System Research Fund, administrado pelo Instituto de Estudos Jurídicos Avan-
çados de Londres, e também de uma subvenção da Faculdade de Direito do QMW. 
A Editora Cavendish demonstrou, uma vez mais, que é um prazer estar envolvido 
em seus projetos editoriais, e deixo aqui meus agradecimentos a Kate Nicol, Jo 
Reddy e Sonny Leong. A responsabilidade por quaisquer erros, porém, continua 
sendo minha. 
Este livro foi escrito em Londres, Atenas e Kuala Lumpur, e cada um desses lu-
gares deixou sua marca. A exposição provém da revisão geral, muitos anos atrás, do 
curso de filosofia do direito do QMW, bem como da resposta de sucessivas gera-
ções de alunos aos quais a filosofia do direito pareceu assustadora de início, mas 
estimulante no decorrer dos cursos. Neste momento, quando o governo conserva-
dor britânico parece determinado a recusar os recursos adequados a um sistema 
universitário de primeira linha, professores e funcionários se vêem mais que nun-
ca diante de grandes dificuldades. E maravilhoso que a atmosfera da Faculdade de 
Direito do QMW tenha permanecido favorável e acolhedora. Pude contar com o ir-
repreensível profissionalismo de todo o corpo docente, bem como com a capacida-
de organizacional de Sophia Oliver e Julie Herd em particular. A vários alunos de 
Kuala Lumpur, devo a esperança de que o material de um curso de filosofia do di-
reito, necessariamente complexo, possa ser apresentado de maneira relevante e 
compreensível sempre que a tal intento se aplicar a energia e o entusiasmo devi-
dos. Em nível mais pessoal, Elespeth e Stuart MacKenzie (sem esquecer de James) 
ofereceram-me sua hospitalidade em Kuala Lumpur, Johti Ram patrocinou a pro-
dução do texto de uma versão anterior de minhas aulas (publicada como Elements 
ofJurisprudence) e participou de vários encontros agradáveis e estimulantes no bar 
Bull's Head, e Annup Sidhu foi providencial em sua insistência em que o projeto 
fosse levado avante. Ainda assim, esse projeto só veio realmente a concretizar-se 
graças à calma, sabedoria a compreensão que encontrei em Atenas. 
Para concluir, retomo a queixa que de início dirigi à obra de Hart.Apesar de ad-
mitir que recorreu aos livros de outros autores, Hart declarou que seu texto não seria 
uma apresentação dos pontos de vista deles. Esperava "que esta disposição possa de- 
sencorajar a crença de que um livro sobre teoria jurídica seja basicamente um livro 
no qual as pessoas aprendam aquilo que outros livros contêm. Na medida em que 
tal crença for sustentada pelos que escrevem, pouco progresso será feito relativa-
mente ao tema; e, na medida em que for sustentada pelos que lêem, o valor edu-
cacional do tema permanecerá insignificante" (prefácio de Concept of Law, 1961). 
Trata-se de um ponto de vista meritório, mas que também incentiva uma nova ig-
norância. Sem dúvida, é fácil escrever um livro didático que não se coloca como 
mera repetição do que foi afirmado por outros, sobretudo se isso desestimula o lei-
tor a ler os "outros" para verificar o que realmente afirmaram. E não devemos nos 
esquecer de que a escrita desses "outros" foi, por sua vez, também o resultado de um 
projeto. O presente texto é uma espécie de "projeto contrário". O fato de "nós" 
termos passados que são multifacetados e complexos, e de "nós" sermos o resul-
tado de histórias tão diversas que nenhuma escola ou conjunto de projetos pode 
abrangê-las, é simplesmente a "nossa" "realidade". Em essência, o destino da hu-
manidade é continuar sendo um mistério para nós mesmos, mas isso não deve sig-
nificar que não devamos nos envolver em processos de articulação, memória e dis-
cussão. Este texto não é um manual que expõe a verdade da filosofia do direito - 
nenhum texto assim é possível. Contudo, se incentivar o leitor a olhar para muitos 
escritores do passado com renovado interesse, se estimular o surgimento de ques-
tões e de novos debates, terá tido êxito em seus limitados objetivos. 
WAYNE M0RRIs0N 
dezembro de 1996 
Capítulo 1 
O problema da filosofia do direito 
ou de dizer a verdade do direito: 
um mergulho em questões recorrentes? 
Por que os filósofos se perguntam sobre o sentido de palavras tão comuns? (...) 
Por terem-no esquecido? (L. Wittgenstein, citado em Redpath, 1990: 82) 
O direito, diz o juiz com olhar de desprezo, 
Falando com clareza e grande severidade, 
O direito é o que eu já lhes disse antes, 
O direito é o que suponho que vocês saibam, 
O direito é o que vou explicar mais uma vez, 
O direito é O direito. 
(W. H. Auden, Collected Poems, 1976: 208) 
Teremos, em nossa própria época, uma resposta à pergunta sobre o que realmen-
te queremos dizer com a .alavra "ser"? De modo algum. Convém, portanto, que reco-
loquemos a questão do significado do Ser Mas estaremos hoje, ao menos, perplexos 
diante de nossa incapaci. a' e . e compreender a palavra "Ser"? De modo algum. Em 
primeiro lugar, portanto, devemos redespertar o entendimento do sentido de tal per-
gunta. (Heidegger, Being and Time [Ser e tempo] [1929] 1962: 1) 
O CAMPO DE INTERESSE DA FILOSOFIA DO DIREITO OU O QUE 
SIGNIFICA PERGUNTAR "O QUE É O DIREITO?` 
O filósofo lingüista 	ittgénst 	(1889 -1931) acreditava que nos inda~ 
gamos sobre significadõfas palavras para odermos nos orm!j - 
rf 	praticas de nossas vidas Ele também argumentava que o estudo de nosso uso 
da Iinguag logo nos mostrava a grande complexidade de nossa vida social. A in-
certeza é quase semre o resultado obtidddjFôuramos res ostas significa- 
a 
d 	 wJ Cc 
do c'-r'o Qoiem 
1. Um livro sobre a filosofia do direito escrito em meados da decada de 1990 nâo pode eomeçar de um 
jeito que rtão seja polêmico. São tantas as perspectivas e as diferentes maneiras de colocar as questões que 
não se pode presumir que uma abertura seja o modo normal ou natural de iniciar. Na verdade, pode-se es-
tabelecer uma distinção básica entre ver o objeto de análise como uma entidade - como o direito parece ser 
tradicionalmente visto —ou como- 	iifEidãde. No segundo exemplo, ver o direito como um objeto de aná- 
lise pode parecer excessivamente reducionista. Talvez seja preferível recorrer a uma terminologia diferente, 
como "legalismo", que passa mais facilmente a idéia de um campo variável de práticas e ideologias sociais. 
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d-a dL& &r- 
Filosofia do direito 
tivas a pera ntas que na superfície parecem simples. O mesmo acontece com a filo-
sofia do di eito. Em seu sentido mais simples, a 9sofi .pdireito pode ser defini-
da como o ousde respostas àpergpnta"oçpieéodireitq?" Tal definição, porém, 
é enganosamente simples - e haverá uma resposta com a qual todos se ponham 
imediatamente de acordo? Se o assunto é assim tão simples, contudo, por que a per- 
gunta vem sendo feita pelo menos desde a época dos gregos c1ásPic os, 	 cerca .de 
2Oi 	tTç.ndu nio se chegou a uma resposta definitiva aperunta "o que 
e 6 dio1» 
Em termos mais amplos, a filosofia jurídica pode ser definida como a sabedo-
ria em matéria de direito, ou como o entendimento da natureza e do contexto do 
"empreendimento jurídico`. Essa definição muda o enfoque, que então —se 	pa- 
ra uiiiãliistância em que não estamos apenas perguntando "que empreendimento 
é esse?" e "como responder à pergunta sobre o que é o direito?", mas também teri-
\ tando compreender que tipos de coisas estão em jogo quando fazemos essas per~ 
. gupts. O primeiro pontoã ressaltar pode parcéf énganosairiife óbvio: existem 
imuitas maneiras de entender o tema básico. O direito é uma entidade autônoma 
ou é um processo, um conjunto de processos ou, talvez, um fenômeno social com-
plexo? A legalidade é um modp de pensar? Ou será capacidade de prever o re-
sultado das ações judiciais? O direito é uma atitude argumentativa? Na verdade, 
tem sido chamado de todas essas coisas, e muito mais. Portanto, nossa concepção 
mais ampla da filosofia do direito não deve ficar restrita .uma ou outra idéia sobre 
. direito, mas sim perguntar-seio époss 	haver tanta diversida 
A NECESSIDADE DE REFLEXIVIDADE? 
Em outras palavras, procuramos nos conscientizar não apenas dos tipos de 
questões que são colocadas pelas diferentes respostas à pergunta "o que é o direi~ 
\. 	to?", ou "qual é a natureza do empreendimento jurídico?", mas tentamos entender 
as condições e os estímulos que, na verdade, levam à colocação de tais, p.e. 
iu1ionampsa necessidade de chegai io significado Esse tipo de auto-inda-
gação e frequentemente chamado dtpJleuL1dade, a reflexividade e o processqj-
diante o qual a ação de perguntar se vdlta para aquele que pergunta ou para as 
r'Ç convenções d-i tradição na qual o questionamento oeorn m rim tentattadètor-
nar-se mais consciente de si mesmo 
2. Tomo a etimologia de jurisprudence* do latim juris, direito, e prudentia, sabedoria, ciência. Portanto, 
entendo a filosofia do direito como a busca da ciência ou sabedoria do direito, ou o entendimento prudente 
do direito. Ao empregar a terminologia de "empreendingatq jurídico" sigo Beyleveld e Brownsword (1986), 
que por sua vez foram buscar esse sentido no dictum deQuller que vê o direito como "o empreendimede 
submeter a conduta humana ao domínio das re 	lléEraç" Fu 	1969: 96). 	 - 
A palavra inglesa Jurisprudence significa filosofia ou ciência do direito. (N. do T.) 
O problema da filosofia do direito 	 3 
A reflexividade é, porém, problemática uma vez que convida a um prciçesso 
qptionamentoijnjlç. Uma vez que isso esteja claro, é óbvio que nenhuma ex-
posição total ou final desses processos pode ser legitimamente oferecida - sempre 
poderia haver outro modo de contar a história, outro item a ser levado em conta. 
Todas as exposições enfatizam certas características e negligenciam outras. 
Haverá algum modo que nos permita estabelecer diretrizes claras a respeito do 
tipo de matérias que se possam adequadamente chamar de filosofia do direito, e de 
quais, dentre suas abordagens possíveis, podemos considerar relevantes ou irrele-
vantes? Até bem pouco tempo, a filosofia jurídica ocidental era dominada por uma 
filosofia ddireito especifica - pelo positivismo uridzco -, com asahordagenscont-
tante,adiõesdo realiouojuridu.o ou do direitb nãffrr- 1 Foje, porem, aumen-
tou dramaticamente o alcance do material incluído nos cursos de filosofia do direito, 
ou naqueles em que os interesses são claramente afins; além do mais, o campo tor-
nou-se tão litigioso e dividido que a filosofia do direito parece não ter nenhuma es-, 
trutura estável, nem consenso algum a respeito de sua natureza ou área de estudo. 
O que tudo isso indica? Estaremos diante de um sinal de progresso ou de uma in-
dicação de fracasso em áreas-chave? Como podemos saber? 
O mergulho na leitura de obras de filosofia do direito é uma luta pela auto- 
pipcjg., por algum grau de transparência quanto à natureza do direito e ao 
projetos sociais que envolvem o uso do direito. Levados por nossa preocupação com 
a reflexividade, entendemos que, para julgar a qualidade de nossa consciência, pre-
cisamos levar em consideração os pressupostos da análise; po apis entender as 
diferentes metodolqgas utilizadas na busca do conhecimento sobre o direito mas 
também refleti sob 	,.çiferentçjfies peias quais é importante procurar .es~ 
pas à ernta sobre o quqéodireito. Deparamo-nos, também, com o 	problema 
da contextualidade: podemos fazer a pergunta "o que é o direito?" (e propor uma de-
finição ou um modelo que então possam ter sua discussão aprofundada) indepen-
dentemente das circunstâncias sociais e históricas específicas, ou a pergunta será 
sempre feita no âmbito de um ou outro contexto, e a resposta irá então depender 
desse contexto? Portanto, ao discutir as diferentes respostas e tentar adquirir conhe-
cimento sobre o direito, precisamos ser softd4rLosçpm,asQneua4eQp-
po empreendimento da filosofia jurídica? Quanto às metodologias, elas aperfei-
çoam a diferentes perehvas ou serva apenas para a criaçãodEõutfa 7 PaT6 
que somos e indddbã 	li defifd 	fôr..um.. 	 Logo, 
\
porém, vemo-nos forçados a voltar à pergunta básica. O direito é um fenômeno 
unico ou existe uma variedade de fenômenos diversos vaga mente 
o rotulo "direito"7 E, em termos reflexivos, que fazer desses projetos qirã cbfdcam 
exatamente essas perguntas? Qual a metodologia adequada para se assegurar de 
que nossa iniciativa de abordar a jurisprudência é consciente de si mesma? 
A segunda e a terceira citações com as quais este capítulo se inicia ilustram ati-
tudes opostas diante dos fenômenos sociais. Na segunda, o poetaAuden apresen-
ta, através da figura do profissional das leis, uma concepção do quaj 
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11, 
4 	 Filosofia do direito 
alei simplesmente "é", oque torna sua definição relativamente fácil e evidente por 
si mesma. O direito é autônomo, podemos vê-lo como auto-sustentável e, a des-
peito do modo como veio a existir - por exemplo, podemos ter consciência de sua 
criação histórica por meio da política do • oder -, a partir do momento em que exis-
te tem algum itipo de forma essencial que podemos descrever. Modernamente, a fi-
losofia jurídica anglo-americana tem feito grandes esforços para desenvolver uma 
ciência do direito que tenha por base o pressuposto de que o direito tem algumas 
características e formas comuns passíveis de identificação, e que isso pode ser cla-
ra e objetivamente identificado; ou o direito existe numa área específica, ou não 
existe direito cobrindo a área. Para essa concepçãp. que. costlir0a. ser chamada—de 
positivismo jurídico, a pergunta "o que é o direito?" deve ser vista como urna pergijn-
t'que pode ser respondida por alguma definição relativamente simples que ofereça 
urna resposta con.fiável (como, por exemplo,o direito é o poder do Estado ou ti 
junto de regras) que, por sua vez, nos permita criar algum ,processo para qjço-
nhecimento do direito válido`. Depois de fazer da definição do direito uma questão 
rItdamente sirniple, a aF6rdagens do positivismo jurídico em geral se voltan) 
para a descrição do mecanismo para o reconhecimento do direito. Outro ponto im- 
portante é a 	 análise do contexto do 
direito (i.e., as diferentes doutrinas e conjuntos de relações jurídicas). A questão de 
saber o que deve ser o direito é uma outra questão?' Antes de examinar a última 
das citações que abrem este capítulo, convém apresentar uma idéia mais clara da 
natureza do positivismo jurídico, uma vez que se trata da tradição dominante na 
jurisprudência moderna. 
O POSITIVISMO JURÍDICO COMO 1ADIÇÃO DOMINANTE 
NA JURISPRUDÊNCIA MODERNA 
Positivismo jurídico é um rótulo que abriga um conjunto de abordagens afins 
do direito que dominaram a jurisprudência ocidental nos últimos 150 anos. O uso de 
3. O termo deve é, aqui, empregado deliberadamente. Existe um argumento "moral" em favor do positi-
vismo jurídico, e a facilidade de identificação não é apenas um efeito colateral epistemológico; é também um 
ito desejado. No início do clássico moderno The Concept of Law, de H. L. A. Hart, este autor discute a ampli-
de dos esforços que se tem consumido na tentativa de definir o que é o direito. Hart sugere não apenas que 
tal esforço seria mais bem utilizado para elucidar nossa compreensão das diferentes categorias do direito, mas 
também que, ao mantermos a simplicidade de nosso processo de identificação do direito, estamos preservando 
nossas idéias críticas e morais cotidianas para poder decidir se determinadas leis são boas ou más do ponto de 
vista moral. Vários comentaristas se referem a isso como a "tese da cidadania crítica", ou a conveniência de i,- 
3 questão de identJAcar a extencia do direito separada da questao de julgar o valor moral do direito. 
4. Dois dos mais famosos entre os primeiros expoentes do positivismo jurídico, Jererny Bentham (aqui 
dis..uiido no capítulo 8) e John Austin (discutido no capítulo 9) diferenciam filosofia jurídica exposicional defi-
IosoflajurMica censorial, ou ciência do direito de ciência da legislação. 
O problema da filosofia do direito 	 b 
tais rótulos implica sempre a inclusão de alguns projetos e respostas diferentes à 
pergunta "o que é o direito?", mas, em termos gerais, o positiymQjjlotem 
afirmado dois elementos definidores fundamentais: (i) o direito éumacriaçãoj. 
mana, épq" pelo homem de alguma maneira; por exemplo, pela vorade ex-
pressa de governantes políticos - o I5êÏhríd - -fravés de um processo de legisla-
ção; (ii) o direito pode ser estudado e bem compreendido mediante a adoção.. 
metodologia desenvolvida pelas chamadas ciências naturais" ou 'fisicis' nos se-
culos XVIII XIX,o que se conhece como abordagem pos.tivi; em nome da ob-
jetividade, essa abordagen.procurava eliminar todas as consideraçõ si.kjtias 
ope.ei nvolver o pensamento do cientista. Após a coleta dos dados apro-
priados - em geral, os conceitos com os quais à legâlismo trabalhava -, uma meto-
dologia puramente analítica parecia ideal para decompor os objetos de modo que 
lhes desse uma forma manipulável, e o cientista jurídico devia ter o cuidadoS de im-
pedir que seus valores se introduzissem, na investigação. 
Nos últimos anos, o positivismo jurídico perdeu seu domínio anterior sobre a 
filosofia do direito, em parte porque, para concretizar-se,pJ9jetos de análise 
conceitul dependiam de que se questionasse aiptgiç1Qdççio enpeendimçmto 
9 	jurídico, e porque careciam de consciência social quanto à eficácia social do direito. 
Sus critidbfárbém afirmaram que, emvãde ser uma 
—111
abordagem do direito não 
em i mesmo uma abordagem carregada dc alotes ictktin-
dum determinado conj 
n)u
unto de pressupostos que, por sua vez, nos levam a rdfl-
tir sobre o ireitode umanra especifica Os projetos contrastantes de dife-
rentes autores assumem uma nova aparência quando os vemos como criações his-
tóricas em vez de tratá-los como se todos se preocupassem em lidar com alguma 
forma essencial comum e pura, alguma entidade transistórica. Comentaristas de 
viés sociológico como Cotterrell (1989), por exemplo, enfatizaram que muitas das 
chamadas características contraditórias da filosofia do direito e dos estudos so-
ciojurídicos podem serexplicadas pelo simples - porém habitualmente ignorado - 
fato de que diferentes autores têm se engajado em diferentes projetos e, por esse 
motivo, empregado metodologias desiguais com considerações distintas em men-
te. Q direito não é1gi,iif meip&táve1 ou essencialmente transistórico, mas 
si p~enôr~enos empincos diferentemente constitui os em contextos socioiston cos 
variáveis. Não se trata apenas da questão de que o fato de fazer perguntâs diferentes 
S. Uma crítica moderna importante foi a de Judith Shklar (1964: 3) em Legalism: "O isolamento delibe-
rado do sistema jurídico —tratamento do direito como entidade social neutra - constitui uma requintada 
ideologia política, a expressão de urna prefárência (...)Aqui, um sistema juiidio po3è Zir tratádo como al-
guma coisa'além', uma entidade á seranahsada somente se a considerarmos em termos puramente formais, 
mesmo quando não tiver a estática atemporalidade realmente necessária a tal empreendimento ( ... ). O forma-
lismo cria esse'estar além' porque seus partidários percam que um sistema jurídico deve estar'além' para po-
der funcionar adequadamente Para estarlem deve ser auto regulador imune aspressoes iriífírevisive.e 
pohãosioralOss e ronduiido por um judiciario u p ei menos tente manter a famosa ceguaLji 
tE 	issõ que é visto como urna série de regras impessoais que se harmonizam entre por 	sik" 
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6 	 Filosofia do direito 
leva a respostas desiguais, mas de que uma variedade de perspectivas pode ser uma 
conseqüência da diversidade e variação inerentes ao material de pesquisa básico. 
Assim, a variação das respostas propostas à pergunta "o que é o direito?" pode ser 
nem tanto a provade 	iiôfes 	éjâm certos e 5iihoëfiãdos, mas um f5r- 
r teiilTcio da riqueza das perguntas e perspectivas existentes quando se examina a questão do direito e da legalidade atraves da riqueza da historia. 
De ueforma esses àutores que se viam como positivistas jurídicos definem a 
tradição? No final da década de 1950, H. L. A. Hart (considerado pela maioria como o 
principal positivista jurídico dos tempos modernos) fez um resumo de vários prin-
cípios possívgjs do ppsitiyjuiídiç 
(1) o argumento de que as leis são comandos de seres humanos; 
(2) o argumento de que não há ligação necessária entre direito e moral, ou entre o 
direito como ele é e como deveria ser; v' 
(3) o argumento de que a análise (ou o estudo do significado) dos conceitosjuríjç 
é (a) uma busca válida e (b) distinta das indagações históricas sbbre as causas ou 
origens do direifõ dais indag 	ssociológicas sobre a reiaçã9 entre o direito e 
outros fenômenos sociais, e da critica ou ava1iaçío do direito, quer em termos de 
moral, objetivõs sociais oú "funç6'ÇjúéiE em outros terino ualsquer; 
4) o argumento de que um sistema jurídico éum "sistema lógico fe'chado" no qual 
as decisões jurídicas conet podem ser inferidas, por meioj lógicos, a partir de 
regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticas e 
critérios morais; e 
(5) o argumento de que os juízos morais não podem ser emitidos, ou defendidos, 
como o podem s afirrnaçié. de fatos, por meio de argumentação racional, evi- 
dência ou prova"não- cognitivismo" em ética) (Hart, 1957-58: 601-602). 
é o entendimento de que o direito 
moderno - o dfréif 6sitivo —é algo posto por seres humanos para fins humanos. 
'I JésséÀZd6do, odirefro moderno p6de ser visto como um importante iitriio. 
É variadamente apresentado como um instrumento de poder governamental, ou sim-
plesmente como um instrumento para facilitar um interação social báspre- 
sentar as condições para que os.indivíduQs possam celébrlir contratos— 	testa- 
transferir propriedades, recorrer a instituições públicas etc. Além disso, um 
princípio fundamental do positivismo jurídico é aquele segundo o qual as leis de 
qualquer sociedade podem refletir opções morais e políticas,ias-não.há-unnhuma 
gção necessária ou conceitual entredireitoe moral. O direito não precisa ser mo- 
r,Lpra ter au 	lid.ereconhecidà6. Como afiimoiiAust— amplamente 
6. Essa questão é quase sempre mal compreendida. Os estudiosos que defendem as abordagens posi-
tivistas reconhecem que, empiricamente, o direito é produto de processos sociai, políticos e morais, mas argu- 
7A J4'u, 
O p'oblema da filosofia do direito 	 7 
reconhecido como o fundador da tradição acadêmica do positivismo jurídico - em 
conferências publicadas no início da década de 1830: "a existência do direito é uma 
coisa, seu mérito ou demérito ép". Essa "tese da sçp ara çQ" é crucial em outro 
elemento do positivismo; o direito deve ser identificado mediante o uso de uma 
metodologia relativamente simples (em geral empirista). Aexistência dod.ireito era 
uma questão factual cuja resposta dependia da observação, e não de um complexo 
processo de interpreaço e avaliação moral'. Para determinar a legalidade da pro-
mulgação de uma lei, por exemplo, bastava apenas proceder a um teste de origem de 
facto. Isso ressalta uma importante característica do positivismo jurídico: era uma 
filosofia jurídica profundamente interessada em reforçar o uso d6 direito coma,-~giu 
instrumento do Estad.o. rtqder. Como veremos no capítulo 4, na obra de Thomas * 
Hdbbes, que lançou as bases sobre as quais Austin criaria a moderna abordagem 
do positivismo jurídico, a essência da indagação intelectual rejeita a ideia de qual-
quer outro ser transcendentaí: Deus - c6mo autor supremo do ideal puro ou Jus-
tododTreito Em vez disso, a preocupação e transferida para a iuloiidade do Esta- 
partir de Hobbes, a soberania passa a ser um conceito-chave (em Bentham e 
Austin, por exemplo)8
'
ainda que, à medida que as sociedades ocidentais modernas 
se transformam em estruturas sociais administradas pela burocracia, os "funcioná-
rios" substituam o soberano como imagem central da autoridade (por exemplo, na 
obra de H. L. A. Hart, 1961, e Ronald Dworkin, 1978,1986; ver, respectivamente, ca-
pítulos 13 e 15 deste livro). Contudo, ao associar o direito a seu papel institucional 
etrumental de servo do Estado, o positivismo jurídico esteve sempre correndo 
o risco de toíar-se uma metodologia sem alrna. Pois como poderia haver uma es-
sência do direito se este perdesse sua ligação pré-moderna com um significante 
transcendental, transformando-se em nada além de um instrumento humano mu-
tável? Isso não significaria que existem tantos tipos de (não-) direito quanto de for-
mas d6 niões humanas/sociais' O pluralismo jurídico foi sempre 6 "oiifro" 
do direffõde Estado9. 
mentam que a idéia ou o conceito de direito podem ser analisados independentemente da moralidade. O di-
reito pode ser imoral ou moral; injusto ou justo; repressivo ou socialmente progressista. 
7. Como afirma Joseph Raz (1979: 37): "Nos termos mais gerais da tese positivista jurídica, o que o di-
reito é e o que não é não configura uma questão de fato social (isto é, a variedade de teses sociais defendidas 
pelos positivistas representa diferentes refinamentos e elaborações dessa formulação sumária)." 
8. Outra influência intelectual importante foi o jurista francês Bodin. Ver Skinner (1978, Vol. 2: 284-301); 
Franklin (1963). 
9. De fato, o positivista jurídico clássico - John Austin (1832, 1873) - se deu conta disso. Sua posição 
era consciente do pluralismo jurídico, e sua teoria era por ele especificamente chamada de "direito positivo", 
ou direito como técnica de dominação pohtica Austin reconhecia a existência de um conjunto de processos 
não estatais que operavam de modo que fortalecesse o direito do Estado, mas outros não tiveram a mesma su- 
Em quase todos os livros didáticos de direito, a teoria de Austin é apresentada como se fosse uma teo-
ria do direito, de todo o direito. Depois de fazerem tal afirmação, os críticos posteriores podem facilmente 
comprometer a imagem de Austin, apresentando-a como nitidamente simplista. 
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8 	 Filosofia do direito 
EMBORA O POSITIVISMO JU1IDICO TENHA DOMINADO AS 
PERSPECTIVAS MODERNAS, E)USIE ATUALMENTE UMA PLURALIDADE 
DE PERSPECTIVAS PÓS-POSITIVISTAS: NA PÓS-MODERNIDADE,É ESSE O 
PROBLEMA DE SE FAZER A PERGU flKSOB1E Õ''JÉÕDIIÉITO 
O positivismo parecia oferecer uma metodologia relativamente simples para se 
identificar o direito. Por outro lado, na terceira das citações que abrem este capítulo 
Heidegger introduz a idéia de que qualquer fenômeno social éç paz de interpre-
tações diferentes e multifacetadas1° A questão do verdadeiro ser qual a natureza de X 
- não pode ser reduzida a uma perspectiva a não ser por meio de um ato de dominação 
intelectual de parte daquela perspectiva ou metodologia em detrimento de outras. Substi-
tua-se a palavra "ser" pela palavra "direito", e a segunda das citações iniciais do ca-
pítulo ficará assim: 
Teremos, em nossa própria época, uma resposta à pergunta sobre o que realmen-
te queremos dizer com a palavra "direito"? De modo algum. Convém, portanto, que re-
coloquemos a questão do significado do "direito". Mas estaremos hoje, ao menos, perplexos 
diante de nossa incapacidade de compreender a palavra "direito"? De modo algum. 
Em primeiro lugar, portanto, devemos redespertar o entendimento do sentido de tal 
pergunta. 
É esse o paradoxo - o de que não temos um sentido estabelecido para a pala- 
vra "direito", mas ainda assim pas 	Iáiida"ii n'&ssidâde de tal senti- 
do estabelecido - que serviu de inspiração para The Concept ofLaw (1961), de H. L. A. 
Hart. A falta desse sentido ajuda a "deixar tudo como é" (parafraseando o filósofo 
lingüifãWittgenstiii., ém JBiHiffftuldàil"fitdifiiâ metodologia filosófica) e 
torna possível aceitar a definição oficial ou burocrática do direito como a"verdade" 
do direito com a qual se pode contai paia todos os fins praticos Porem, qualquer 
pergunta sobre fenômenos sociais - aqui,, o direito - é também uma pergunta so-
bre a realidade social e nossa capacidade de conhecê-la. 
10. O filósofo alemão Martin Heidegger julgava necessário redespertar em nós o sentimento de admira-
ção diante do fato mesmo de nossa existência. Não cogitamos da não-existência, uma vez que damos por cer-
to que existimos. Para viver, devemos aceitar o fato de nossa existência; ainda assim, os processos de refletir ou 
submeter nosso ser a uma inquirição sempre perscrutadora constituem a essência da vida humana plenamen-, 
te desenvolvida, e indagar-se sobre seu significado é a questão central da existência cultural. Heideggerper-
gunta 'in vivermos sem questionar, o significado de nossa vida não estaremos simplesmente seoo, 
u diao das caturas instintivas que nos cercam? Em outras palavras não sera trcfi ccntial do intelecto huma-
no o perguntar se subo' nossa própria existência,, eternamente questionan 30 ua natureza e))ando ver para 
além do comum e do familiar, em busca do, essencial? 
O problema da filosofia do direito 	 9 
Realismo jurídico 
Rio menos desde a época em que O.W. Holmes (1897) afirmou que, para "di-
ii e é, de fato, o direito", ou para encontrar sua "verdade", precisamos olhar 
ii 1 o 'direito em ação", ao contrario do que pressupõe a analise doutrinária- do 
1110 nos livros", existe uma `JÁadição do ralhlirmo jurídico que procura estabelil-
o incito como ,parte integrante de um mundo social inevitar elmente comple-
ii Nessa tradição, dizer a "verdade dodireito" é parte integrante do dizer a "verdade 
ii. ilidade social" Porem, se os eruditos esperavam que, ao adotarem o realisflio 
iiii i' II co, encdnfrTariam 'um conjunto de respostas sobre a verdadeira natureza do di-
ii o, na verdade o fato dejtuan1Qdireito nasociedade s,çvi.u,pra complic 
um Vi / dc simplificar, as definições antagônicas das formulações auto -referenciais 
lo jiOS]tWiSrnO juiçQ_ 
O acréscimo de perspectivas sociológicas 
Já faz algum tempo que a sociologia vem destruindo aos poucos a confiança dos 
juristas acadêmicos em dizer a "verdade" da jurisprudência. O Karl Marx da maturida-
de (aqui discutido no capítulo 10) via a ciência jurídica do advogado como ideologia 
ou retórica superficial. Enquanto os teóricos sociais de tradição marxista tentavam 
negnr a filosofia do direito como unia ideologia do sistema capitalista, eruditos 
1 llenos críticos como RoscoePound (1943) tentavam ir além da ciência jurídica, em 
busca dos "interesses sociais" do direito, e estudiosos influenciados pela obra do teo-
rico social alemão MaxWeh( ?r que fez ligações entre a modernização da legalidade 
e a racionalização da sociedaçie moderna; ver discussão no capítulo 11 deste livro) 
çliIerêi'idiram ds'hp'o de corEecimento oferecidos pelas diferentes disciplinas e 
mostraram-se propensos a descrever a filosofia jurídica como o discurso dos e para 
os profissionais do direito, o que permitia que a `profissão" e explicasse- '1 i piqpna 
e 	'pu,l"icóTOP'àulôë'i'T iflilinéfados pela tradição weberiana, entre eles Cotter-' 
reli (1989), fazem distinção entre "teoria jurídica normativa", (ou ciência jurídica 
segundo a concepção tradicional -.i.e., como tiiosoi 	direito -, que a considera 
ligada aos interesses da advocacia) e "teoria jurídica empírica" (ou de extração mais 
sociológica). Em obra posterior (1995); Cotterrell insinua que qualquer afirmação 
que a jurisprudência tradicional possa fazer, no sentido de conter a verdade do di-
reito, é inconseqüente diante das afirmações rivais de natureza sociológica. 
O apelo das descrições sociológicas encontra-se na 
imagem de distanciamento crítico do material analisado 
A vantagem das descrições sociológicas sobre as perspectivas daquelas "afina-
das" com o processo jurídico está na distância. Através da sociologia é possível tan- 
10 	 Filosofia do direito 	 O problema da filosofia do direito 	 11 
) 
to interpretar quanto associar as idéias e percepções subjetivas dos agentes jurídi-
cos no âmbito das descrições contextualmente mais amplas. Em termos reflexivos, 
porém, todas as teses sociológicas são as narrativas de seres humanos tentando 
"descrever como dé fáto é", ao mesmo tempo uc estao ii vitave1mentpsas ao 
círculo hermenêutico de seres da mesma classe e categoria que interpretam as prá-
ticas e mstituicões criad is por outros seres li um anos Onde situai~se2 Ondãdh_ 
trdr urna base sólida a partir da qual se possa, legitimamente, "descrever corno de 
fato é"? E pôssível que a sociõlogia irão tenha nenhuma base sólida que possa cor-
rfdé)posicionar a jurisprudência tradicional de um modo que nos permita pro-
duzir uma interpretação fiel da história do direito, oferecendo não apenas uma res-
posta à pergunta "o que é o direito?", mas também a outras questões relativas às 
condições nas quais fazemos essa pergunta e oferecemos a(s) resposta(s). 
Como vamos lidar com a diversidade da teoria? Ou, inversamente, 
o que fazer do anseio por uma teoria fundamental do direito? 
Uma questão imediata e premente para o estudante de direito atual é a desa-
ber como Udar com a diversidade das perspectivas teóricas do direito. A filosofia ju-
rídica se volta para o esclarecimento, tem por objetivo nos tornar mais sábios no 
que diz respeito ao direito e à legalidade, mas a diversidade nos põe diante da 
ameaçade incoerência e confusão. Ou será esta a maneira errada de abordar o pro-
blema? Devemos abordar o estudo do direito a partir de outra direçãoimulando 
a diversidade de opiniões e perspectivas? Em qual caso poderia colocar-se a ques- 
tão "o que fazer do anseio por uma teoria fun 	ta1 do dii cito7" 
Ao longo da história, Qscreverarn sobre o direito mostraram-se geral-
mente propensos a produzir uma descrição -mestrado direito, a oferecer wniejâto 
auto}izdo da verdade cio direito. Um teórico chegou ao ponto de chamar sua teo-
ria de The Pure Theory ofLaw [A Teoria Pura do direito] (Kelsen, 1934, 1970, discutido 
no capítulo 12 deste livro). Por que essa tendência a buscar unidade, coerrmcia e 
consistência tem sido tão dominante, mesmo no caso de teóricos que se viamtomo 
cientistas claramente modernos? Alguns estudiosos (por exemplo Unger, 1976, 1987) 
sugeriram que a resposta encontra-se no medo; no 	daLespQnsbilidade 50- 
cialpe sobrevém se realmente encararmos o fato de que o direito é criação nossa, 
eqea sociedade m3derna é um artefato. Para Üief (e outros), estaremos enga-
nando a nós mesmos sé pensarmos que nos tornamos modernos; na verdade, nun-
ca fomos verdadeiramente modernos, e temos medo de nos tornar modernos. Em 
vez disso, procuramos substitutos para Deus para que possamos ser esimidou da 
responsabilidãde -à e criar viu culos e relações soéiais e zelár por eles. Assim, éjq-
sívet —que a busca de alguma disciplina-mestra -- que rc LIC a iuto suliLisnciado di-
reito ou, p6r outro 1ao, destrua a imagem de (relativa) autonomia d legalidade em 
n me'í 	 sua posição social - seja a busca de uma subs- 
- * 
i içiio da imagem transcendente que a modernidade conquistou quando levou a 
I )l io apaã ar &iir? 	làão com "Deus" para uma mera pratic social € rult- 
.\ irR)cleriiidade já se'lirou de muitos candidatos a sibstituii Deus e proclamar 
o i crentes maneiras de interpretar a vontade divina. A modernidade tem procura-
11 hstituir a vontade de Deus pelo conhecimento do mundo natural (como John 
1 i n afirmou explicitamente, o utilitarismo viria a fornecer um índice dos preceitos 
1 i 51)5). Uma tentativa atual e muito em voga é o movimento do direito e da eco-
a nia (cf. Richard Posner, The EconomicAncilysis of Luzo, 4 ed., 1992). Mas cada can-
a 1 to tem seus rivais. As dimensões dessa pluralidade intensificaram-se no contex-
as transformações sociais em que muitos situam o início da pós-modernidade. 
CONFRONTANDO A MODERNIDADE: DE DWORKIN A BLADE RUNNER 
As abordagens do positivismo jurídico afirmavam que o direito era um instru-
niia para se governar as sociedades modernas.Para outras, o direito e mais 
1iiTrri nento 	iiqrdadessobreotipo de sociedade que fé osëiiip- 
ii idades de compromisso público que fazemos. Qual interpretação é correta, ou as 
ii as apreendem áfgufri 	fo da legalidade? Nos termos de ambas, dizer a ver~ 
le do direito pressupõe, implicitamente, responder às perguntas "quem sopros 
e "qual a natureza dapoca em que vivemo'. Trata-se, porém, de questões 
vastas e talvez insondáveis, que podemos compreender como inseparáveis compa-
nheiros de viagem durante a jornada histórica da humanidade. São perguntas que 
tiveram de ser feitas, e o foram, ao longo da história. Apesar de não serem freqüen-
carente explicitadas nos textos sobre filosofia do direito, estão sempre implícitas. 
Todos os textos incorporam sonhos e esperanças, temores e análise; os textos 
nossa situarão contempodinea trazem consigo uma longa histo.ra Examinare-
aros a seguir dois textos da década de 1980. O primeiro e extraído da introdução a 
uma obra fundamental de filosofia do direito escrita por Ronald Dworkin (1986) — 
um professor de filosofia do direito que ensina essa disciplina na Universidade de 
Nova York, nos Estados Unidos, e em Oxford, Inglaterra. Dworkin é discutido no 
capítulo 15 deste livro; nosso objetivo, aqui, é obter uma primeira impressão de sua 
retórica: 
Vivemos no direito e segundo o direito. Ele faz de nós o que somos: cidadãos, em-
pregados, médicnjues e proprietários. E espada, escudo e ameaça: lutamos por nos-
so salário, recusamo-nos a pagar o aluguel. somombtigados a pag'ar nossas multas ou 
mandãdôs para acadeia, tudo em nome do que foi estabelecido por nosso soberano abs-
trato e ctéreo o direito. E discutimos os seus decretos, mesmo quando os- livros queii-
postamente registram suas instruções e determinações nada dizem; agimos, então, como 
se o direito apenas houvesse sussurrado sua ordem, muito baixinho para ser ouvida com 
nitidez. Somos súditos do império do direito, vassalos de seus métodos e ideais, subjuga-
dos em espírito enquanto discutimos o que devemos portanto fazer. 
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12 
	
Filosofia do direito 
Corno se explica isso? Como pode o direito comandar quando os. textos j.rídicos 
emudecem, sãoobscurbou ambiguo [A] respsta e que] ( ) o raciociruo jurídico e 
um exercício di interpretação construtiva, que nosso direito constitui a melhor justifi-
cativa do conjunto de nossas práticas jurídicas, e que ele é a narrativa que faz dessas 
práticas as melhores possíveis. Segundo esseppnto de vista, a estrutura eas restrições 
que caracterizam o aru mento juridico só se maiiife.fm quando identificamos .dis-
tinguimos as diversas dimensões, freqüentemente conflitantes., do valor político, os dife-
rei êãTiosenffêfêcidos no complexo juixo segundo o quil em teimos gerais e aposm 
edd fõdos os aspectos urna interpretação toma a historia do dirte1hor de 
t .(Rona1d D 	1IiiTv's Empire [O império do direito], 1986: vil) 
1ÇíaDvorkin, "nós" somos os produtos do di 	9ssrritório é o im) 
o do direito/Somos os produtos de uma jornada histórica na qual a construção de 
uma e,strutura do direito - um grandioso edifício de direitos e princípios - que sus-
tenta nossas interações sociais é uma realização suprema. Nossas vidas contempo-
râneas e nossas identidades são planejadas e mantidas pela legaid ade, e delare-
cebem a energia de que necessitam.Paia írÇsuttia no império, devemos dar o 
melhor sentido possível a nossa história e combinar todas as suas partes integran-
tes — algumas das quais desconexas - de modo que forme um todo reconfortante e 
engrandecedor. Ao longo desse processo, iremos ao mesmo tempo informar e asse-
gurar nossa idenfídade social. Apresentaremos uma jusfifféativa para a coerção que 
está por trás deWõssãs Fá—stituiçõês e taml5éfrt 	exigiremos qutill coerção ejá ja mo-
ralmente legitimada. Através de uma ciência de direito filosófica e inter2retativa, 
5bdemos encontrar respostas a questões dé idêntidade, saiisfazer nossa necessidade 
dè identificação com nossas principais instituiçue '-zic1ai e estimular o desenvol-
vimento progressivo de nossa história juridica sociopolítica. Podemos, então, .br 
o que fazer neste mundo pós-moderno11. 
O segundo texto é o filme Biáde Ïunner de Ridley Scott, 1982, freqüentemente 
chamado de apogeu do cinema pós-moderno (ver, a propósito, Bruno, 1987; Har-
vey, 1990: 308-14;Vattimo, 1992: 83 ss.). Biade Runner passa-se em uma Los An-
geles imaginária, em 2019. Um grupo de "replicantes", seres quase humanos cria- 
11. Dworkin é aqui particularmetiie estudado no capíti.10 15; por ora, bista diwr que as citações da 
abertura não são auto-explicativas. A citação precisa ser interpretada: como vamos entendê-la? Afirma muitas 
coisas, e pressupõe muitas outras. Quem (é) somos. (esse) "n6s"? .0 que é o direito? Ou talvez a pergunta 
deva ser reformulada: o que são os direitos? Ou o que é particular à essência dentro dos. diferentes aspectos 
do direito (ou dos direitos)? Ofato de que toda afirmação requer interpretação é óbvio, mas precisa ser cops-
tantemente reafirmado, uma vez que é freqüentemente esqueci o. Na teoria literária, Stanlev Fish enfatiza 
qu o si,gnffica dé di palavras é sempre uma questão de contexto e de noso entendimarilo; mesmo nu ní-
vel do máximdseõsó cohium, é uniá questo de interpretação Lomo diz Fkh: Uma trase nunca está fora de 
cõfitexto Não estamos hudár md letims aw ião ( ... ). 1 	5 mie que parece presr iitdeintorpretaçãojá 
éprodutó de uma interpretação` (1980: 284. Em um cap tolo dr eu livro Is Thom a 	oi 17iisdss?, intitu- 
lado "Normal CircumsLinces, Literal Language, Direct Speech 'cts, the 0rcuiiai the Eeryday, the Obvious. 
Wht Coes Without Sadng, and Other Special Cases").. 
O problema da filosofia do direito 	 13 
e; pela bioengenharia que em geral vivem fora da cidade, retornaram para de-
ntar•se com seus criadores na Tyrell Corporation, uma organização de tecnolo- 
i de ponta. Os replicantes não aceitam a brevidade de seus quatro anos de vida 
miados -o máximo em termos de consumismo -e querem que lhes seja con-
ido . status humano integral. A Tyrell Corporation pode apenas dar-lhes uma 
1)1 ista negativa:"Impossível. Vocês estão condenados a viver suas vidas progra- 
HAdas 	simulacros de seres humanos, e seus sentimentos são todos falsos!" 
ka cd —o"blade runner".—é encarregado d.cg&,Qrep]icantes eeliminá-Ios (ou 
mt'flt4JQ.1 
Os replicantes não são robôs, mas simulacros perfeitos que têm uma existên-
.1 rápida e furiosa. Como vamos determinar se aqueles dos quais Deckard descon-
são ou não replicantes? Um deles, Rachei, produz urna foto de sua "mãe" que 
1H. permite ter um passado euma historia de vida verdadeiros, como si.. tosse hu- 
ii ia. isso leva Deckard a ligar-se emocionalmente a ela, e depois de eliminar os ou-
replicantes ele foge — ao menos na versãb original, comercialmente. distribuída 
lo Lihnc - com Rachei para a natureza; o filme termina com ambos a caminho de 
una paisagem de florestas e montanhas. Rir acaso, ela é especial e foi programada 
ira viver indefinidamente; o cenario de montanhas e oiestas pem oferecr b po-
irIcial para utm esiilõ do vida capaz de dar a ambos a possibilidade de concretizar 
na existência humana "real". 
Biade Runner tem por cenário um espaço urbano decadente onde edifícios ou- 
11 	grandiosos parecem ruínas situadas em ruas abarrotadas de pessoas e shop- 
iuig centers nas quais edifícios incrivelmente altos - moradias para os ricos - er- 
'em-se sobre ruas onde multidões de asiáticos circulam de bicicleta por entre ban- 
is de camelôs. O lixo não coletado vai se acumulando, e há uma garoa que nunca 
«ira. Nas décadas de 1980 e 1990, LQ5 Angeles tomou-se um motivo recorrente para 
imaginário da cidade pós-modefria, o lugar onde o futuro já se mostravà; contudo, 
e o cenário de Biade Runner é realmente Los. Angeles, a cidade tornou-se agora 
icria megalópole poluída, superlotada e dominada por asiáticos. Cada canto é uma 
ima perigosa, cheia de pobres e marginais que remetem ao universo punk-orien-
Ial-heavy metal-krishna. Enquanto muitos luminosos são identificáveis ao especta-
dor, alguns deles - como o de uma japonesa tomando pílulas enquanto uma voz 
proclama os prazeres de "férias em outro mundo" - não se deixam identificar. O que 
aconteceu? Essas imagens mostram os resultados de um holocausto nuclear? Ou 
procuram advertir sobre uma modalidade menos identificável de autodestruição? 
Um testamento de uma sociedade moderna que simplesmente se desintegrou de-
vido a miltipiicidade de suas próprias pressões internas? Que foi feito dos valores 
humanos? Paradoxalmente, os replicantes parecem incorporar mais "virtudes hu-
manas' do que os sues humanos Sem duvida o progresso no sentido do aperfei-
çoamento das coisas para o corpo social, deixou de ser am que se acredite; o l'o e 
que, em tal contexto, pode oferecer salvação? Em Biade Runner, vivemos em m qo. 
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14 	 Filosofia do direito 
aignosqpe data i de -urna. época em que teriam tido sua importância reconheci-
da. Colunas romanas e gregas, dragões chineses e pirâmides egípcias misturam-se 
com gigantescos anúncios em néon de Coca-Cola, Atari, fim Beam, Trident, Miche-
lob e Pan-Am. Ainda que veículos de transporte bem iluminados pairem sobre as 
ruas, e haja algumas cenas rápidas. em que se vislumbram luxuosas dependjicias 
eiipresariais, o conjunto todo é uma colagem desconcertante. 
Biade Runner talvez seja o exemplo mais facilmente identificável dentre um 
conjunto de filmes que anunciam o estranhamento do modo de perceber a realida-
de no mundo pós-moderno. 0r9 repxsexitado como amedrQntçlor —não é 
confiáveJ,t.rnpouco os homens podem confiar uns nos outros, Os replicantes e 
Biade Runner sintetizam as idéias de robôs, ciborgues, andróides e o avanço da bioen-
genlria, que substituem os seres humanos dos quais se tornam simulacros. Corno 
épossívelter existência humana real num ambiente alucinatório cio luminosos ele-
trônicos que anunciam sexo e ausência de sentimentos, onde donos narcisfstsJi-
sejam orgasmos e máquinas de reaIdade "riial" oferecem (não-) experiências 
mais "reais" e estimulantes cio que qualquefoisa que a verdadeira "realidade' tem 
a oferecer? Nessa representação desapareceram o amor, a família, os empregos e a 
religião, restando apenas o gloriosos frutos das tecnologias de repro11 dução. Será 
pQssível manter alguma esperança a. utopia? 
Vattimo (1992) sugere que um tipo menor de utopia está presente em Blade 
Runner; um sentimento de alívio diante do fato de já ter ocorrido o desastre ao qual 
a modernidade parecia fadada, o que agora nos permite seguir vivendo sem o an-
seio inexorável de (vir a) ser modernos, que foi o que nos levou à catástrofe. Essa 
utopia, porém, é um afastamento da modernidade; como mundo do "progresso" 
em ruínas, o final de Biade Runner condescende com uma retirada irônica e nostál-
a para uma existência mais "natural". E uma mensagem de que os elementos 
centrais de nossQperíodo modernp tinham por base equívoços e desacertos. Se o 
.iluminismo anunciava que o pbjetivo da vida humana era a felicidade em liberda-
çd estàvaerrado ao acreditar que a análise científica abstrata seria capaz de nos 
ofec erer a verdade da condição humana, ou que a tecnologia poderia erguer cida-
des nas quais valesse a pena viver; em vez disso, precisarnos recriar as comanida-
des que agôia já estão há tempos perdidas. A mensagem que nos passam os escri-
tores existencialistas comoAlbert Çamiis (1956), os filósofos morais como John 
Finnis (1980) ou Alasdair Maclntyre (1981, 1988), ou os comunitaristas como San-
dei (1982) e Tayior (1985, 1990), é a de que a existência verdadeiramente humana 
sóéyossívela partirda convivência cm grupps naturais. Precisamos reinterpretar 
as histórias do passado e descobrir o verdadeiro "direito niura1" que deveriâéstar 
re'endo nossas vidas, 
O problema da filosofia do direito 	 15 
ii POSSÍVEL ACREDITAR NUMA FILOSOFIA DO DIREITO CAPAZ DE 
CONTAR UMA HISTÓRIA VERDADEIRA DO IMPÉRIO DO DIREITO NA 
PÓS-MODERNIDADE? OU SERÁAPÓS-MODERNIDADE UMA PERDA 
DE FE NAS NARRATIVAS COERENTES, NO PROGRFSSO 
POSSIBILIDADE DE JÜStIÇA? 
Nos últimos anos, a partir de uma abordagem analítica, os estudiosos da filo-
ia do direito vêm tentando associar seu trabalho a relatos mais amplos do de-
ivolvimento social. Alguns deles - como as feministas radicais - têm contestado 
descrições de progresso social nas quais o liberalismo tem se fundamentado im-
Ii i tamente. O liberalismo também tem seus defensores. A teoria jurídica norma-
vi deRonald Dworkin tenta revitalizar a legalidade liberal diante do desafio pós-
II1)dlrno Para muitos escritores ele e um romântico, um "nobre sonhador'lque 
Ice uma trama de coerência e consistência com base em princípios quando a rea-
lidade que suLjz à/ïahdade pós -moderna é a incoerência, a inconsistência e d 
t:alha po1ític,ue papel poderíamos encontrar para Dworkin em Biade Runner? Ou 
nela celebração do glamour contemporâneo, L. A. Law*? Em contraste com 
hvorkin, parece fácil identificar um vasto conjunto de oponentes que ou se pode 
rupar vagamente sob a bandeira do Movimento dos Estudos Jurídicos Críticos, 
ii são influenciados por preocupações semelhantes àquelas que motivaram esse 
1 \ imento. Caracterizados pelo ceticismo e pela desconfiança para com o libera- - 
iino,aprirneira wsta parece não haver modo algum de conciliar seus respectivos 
lo tos com o de Dworkin ou os daqueles que defendem o positivismo jurídico. 
Na verdade, parece difícil apresentar uma exposição da filosofia jurídica que possa 
conter os dois conjuntos de posições de tal modo que se possa estabelecer qualquer 
i iogo entre eles`. 
O PROBLEMA DE OFERECER NARRATIVAS COERENTES NAS 
CONDIÇÕES PLURALISTAS E MULTIFORMES DA MODERNIDADE 
TARDIA OU DA PÓS-MODERNIDADE 
Aie - o períocl la história social que sé inicia com o Iluminismo 
Ho século XVIII - fundamenta-se em parte na crença de que será possível chegar à 
'na autoconsciêidCt-ãué'díirespeito à realidade social. A humanidade vai ana- 
* Q autor se refáre à série de televisão Los Angeles Law, que foi ao ar nos Estados Unidos de 1986 a 
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