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1 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 A constituição A constituição tem caráter polissêmico: modo de ser, de determinar as coisas, dentre outros. Constituição é um conjunto de normas: Concepção jurídica/normativa. Ordenamento Jurídico: Concepção jurídica. Organização social: Concepção sociológica. Norma máxima do Estado: Concepção jurídico- normativa. Conjunto dos valores políticos principais: Concepção política. O Estado irá se observado sobre algumas perspectivas: Uma constituição no víeis sociológico: Essa concepção foi pensada por Ferdand Lassalle que escreveu um livro chamado “A essência da Constituição” escrito em 1863 que espelha ideais socialistas. A lógica esse livro é explicar o que é uma constituição, e para esse autor a constituição é um reflexo da realidade existente na sociedade, ou seja, se a sociedade é politizada a constituição irá se espelhar nisso. A sociedade é dominada por grupos sociais específicos, e dentro dessa explicação ele tem o conceito de fatores reais do poder: a constituição é a soma da vontade de fatores reais do poder. A constituição é os que esses fatores querem que ela seja, então, se eu tenho uma sociedade militarizada, a constituição também terá essa feição, e se ao contrário, eu tenho uma sociedade democrática, a constituição também será esse reflexo. Ele diferencia a constituição real: soma dos fatores reais do poder da constituição jurídica: mera folha de papel, o direito e a constituição jurídica não tem nenhuma relevância na constituição real. Ele dirá isso, pois seu olhar é sempre sociológico. Na concepção sociológica temos a ideia de que, o que importa mesmo são as tramas sociais. Na concepção política da constituição Temos outro olhar sobre esse objeto de estudo: Carl Schimitt. Para ele a constituição é o repositório das principais decisões políticas de uma sociedade. A sua concepção compreende a constituição e o seu fenômeno político. Se o estado é autoritário isso irá estar expresso no texto constitucional. Ele não se preocupa com uma perspectiva sociológica de uma constituição, porque, na visão dele, a constituição tem que ser um instrumento de unidade das vontades políticas de um estado. Ele é muito associado a teoria de Hitller pois percebe-se claramente que a teoria do nazismo pegou o sentido dessa constituição para explicar o esquecimento da decisão de Waimer e a segregação contra todos os sujeitos que não fossem considerados da raça ariana. Na concepção jurídica Temos um teórico muito relevante que foi Hans Kelsen, que na sua teoria pura do direito previu o que chamamos de concepção jurídica da constituição – a constituição é entendida como norma jurídica pura de organização da sociedade e do Estado – ela é pura, pois não se liga para estudar o fenômeno do direito a luz da sociologia, política, e outros saberes científicos, ela baseia-se apenas no direito. É isso que Kelsen trabalha na sua teoria pura do direito. Kelsen falava que se o direito se relacionasse com outros saberes, iria se perder sempre para essas teorias, o que geraria uma subjetividade e aumentando a insegurança. Portanto, a constituição na visão dele seria puramente jurídica. A constituição poderia assumir o sentido lógico jurídico, que seria uma norma hipotética fundamental: fundamento de validade desta constituição tem uma lógica meta-jurídica, pois representa o acordo de cumprir a constituição; ou o sentido jurídico positivo: 2 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 norma posta, concreta e que confere unidade ao Sistema Jurídico. Concepção normativista Konrad Hesse, que critica as ideias de Lassalle.. Para ele, existe um condicionamento recíproco entre a constituição jurídica e a realidade política e social, ou seja, da mesma forma que a constituição é reflexo da sociedade, a constituição tem capacidade, força normativa, de modificar a sociedade. É uma via de mão dupla. Concepção cultural Busca unir todas as outras concepções. É um sistema aberto de normas em correlação com os fatos sociopolíticos. Elementos da constituição Orgânicos: organização política do Estado. Limitativos: limitam a ação do Estado. Sócio ideológico: compromisso da constituição com a ordem social (educação, saúde, cultura, meio ambiente etc). Estabilização constitucional: assegura a solução de conflitos constitucionais e guarda da constituição (art. 102 e 103), como o controle de constitucionalidade. Formais de aplicabilidade: regras que ajudam a constituição a ser aplicada (preâmbulo, ADCT). Classificação das Constituições Quanto à origem (como pode ser criada): 1- Outorgada- imposta por alguém ou um grupo. Ex.: D. Pedro fez isso. 2- Promulgada- discutida em assembleia constituinte que represente a sociedade. Ex.: Constituição Federal de 1988. 3- Cesarista- criada por um indivíduo e é submetida a um plebiscito. Usada muitas vezes como uma maquiagem jurídica. Ex.: Hugo Chávez fez isso na Venezuela. 4- Pactuada- como um pacto de pacificação. Ex.: Magna carta, utilizada para apaziguar a monarquia e a aristocracia. Quanto à forma: 1- Escritas- instrumental. CF88 é escrita. 2- Não escrita- consuetudinária (costumes) Quanto ao conteúdo A constituição brasileira possui as duas formas Normas materialmente constitucionais- coração da constituição Normas necessárias, objetos de estudo do direito constitucional. Essas normas são as que englobam a organização do Estado e as que garantem direitos fundamentais. Normas formalmente constitucionais- normas que não precisariam estar na constituição, mas, por opção legislativa, foram colocadas no texto constitucional. Ex.: art. 242, §2°, CF88: “Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos. § 1º O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro. 3 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 § 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.” Obs.: Art. 5°, §3° “ § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. ” Ou seja, normas materialmente constitucionais que não estão na constituição. Quanto à extensão Sintética (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas) - normalmente focadas nas normas materialmente constitucionais. Analítica (prolixa) - normas materialmente e formalmente constitucionais. A CF88 é prolixa. Isso traz alguns problemas, pois, regula em excesso, perdendo um pouco da força normativa. Quanto ao modo de elaboração Dogmática- pensada para ser o centro de validade da ordem jurídica. CF88 é dogmática. Histórica- de maneira consuetudinária. Não foi pensada para ser o centro de validade da ordem jurídica, simplesmente ocorreu e ganhou importância. Quanto à alterabilidade A constituição pode ser reformada? Imutável- não. Rígida- Sim, mas é difícil. Processo difícil e solene de modificação do texto em comparação a uma criação legislativa normal. CF88 é rígida. Flexível- sim, e é fácil. Processo para modificação da mesma forma que uma criação legislativa normal. Semirrígida (semi-flexível) – depende. Partes modificadas de maneira solene e difícil, e partes que podem ser modificadas com facilidade. Quanto à ideologia Ortodoxa- só existe uma forma de pensar. Ex.: constituição comunista.Eclética (pluralista) - mais de uma forma de pensar. Ex.: CF88 é eclética. Permite partidos liberais e socialistas, por exemplo. Quanto ao modo de ser (classificação ontológica) A constituição funciona? Constituição normativa- plena eficácia e efetividade na realidade social. Constituição nominal – validade jurídica, mas não é efetiva do ponto de vista social. Maquia a realidade. Constituição semântica- procura formalizar o poder político em benefício do grupo dominante ou dos poderes reais do poder que Lassalle falava. Construção simbólica. Objetivo de revestir o autoritarismo. A classificação da CF88 depende da visão de cada um. Quanto à finalidade Para que serve a constituição? Garantia- garantia de direitos fundamentais. Limita o poder do Estado. Exige um “não fazer”, um respeito do Estado. Dirigente- serve para orientar a atuação do Estado na realização de política pública. Exige uma proatividade, um “fazer” do Estado. 4 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 A CF88 possui normas de garantia e de dirigência. Constituição de 1988 Constituição de 1988 Obs: A constituição de 88 era dividida em parte dogmática (composta por 9 títulos) e ADCT. Havia também o preâmbulo, que não é norma constitucional. Parte dogmática: Título I- princípios fundamentais. Título II- direitos e garantias fundamentais. Título III- organização do Estado. Título IV- organização dos poderes. Título V- defesa do Estado e das instituições democráticas. Título VI- tributação e orçamento. Título VII- ordem econômica e financeira. Título VIII- ordem social. Título IX- disposições constitucionais gerais. Preâmbulo: não tem força normativa nem relevância jurídica. NÃO É NORMA CONSTITUCIONAL. Apenas uma apresentação. ADCT: Normas transitórias. São normas jurídicas constitucionais, com força normativa. Em tese, seriam normas temporárias. Na prática, existem normas “permanentes”. Mesmo peso das normas na parte dogmática. Efetividade das normas constitucionais O que é uma norma jurídica? Diferença entre texto e sentido atribuído ao texto. Texto é o que está escrito, os artigos em si. Ao ler um texto, há um sentido atribuído pelo leitor. A norma jurídica é o sentido. A norma constitucional É norma jurídica. Características comuns às normas jurídicas: Imperatividade (deve ser cumprida). Garantia (conferem direitos) Além de ser norma jurídica, a norma constitucional possui características próprias. A constituição é o fundamento jurídico para todo ordenamento. Características próprias das normas constitucionais: Superioridade hierárquica. Natureza da linguagem (aberta, princípios amplos). Conteúdo específico: normas de organização do Estado, normas definidoras de direitos, normas programáticas (generalidade; abstração elevada; direitos subjetivos). Discussão sobre a eficácia das normas programáticas: na constituição, o direito ao lazer, cultura, moradia etc são garantidos. Porém, não é possível entrar com ação para que o Estado forneça isso. Condições de aplicabilidade das normas constitucionais Vigência + validade + eficácia = norma constitucional aplicável. Vigência: existência. Uma norma pode existir e não ser válida. Pode existir, ser válida, mas não possuir eficácia. Se atingir os três aspectos, é aplicável. 5 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 Existem níveis para eficácia, que geram níveis diferentes de aplicabilidade. Classificação das normas constitucionais Normas de eficácia plena: cumprem totalmente a eficácia, não precisam de lei infraconstitucional. Sozinhas, já bastam. Aplicabilidade direta, imediata e integral. Normas de eficácia contida: plena aplicabilidade, até que se crie uma lei infraconstitucional que limite/contenha o conteúdo dessas normas. Aplicabilidade direta, imediata, mas restringível. Ex.: Art. 5°, CF88. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; ou seja, a pessoa pode ser a profissão que quiser, contanto que siga as qualificações profissionais determinadas para aquele trabalho. Normas de eficácia limitada: necessitam lei infraconstitucional para que tenham plena aplicabilidade. Até lá, aplicabilidade reduzida e mediata. Subdivisão: Declaratórias de princípios organizativos- preocupadas com a organização do Estado. Ex.: criação de municípios, taxação de grandes fortunas. Declaratórias de princípios programáticos- direitos sociais. Exigem que o Estado crie leis para promover a saúde, educação, lazer etc. Hermenêutica e interpretação constitucional Enunciado normativo é o texto, aquilo que nós lemos, é o objeto, enquanto norma jurídica é o sentido que eu atribuo ao texto através da interpretação – eu na condição de interprete, ao ler o texto, o interpreto e retiro dele um sentido. Essa norma jurídica pode se apresentar de duas maneiras: 1- Na forma de uma norma jurídica regra: O que diferencia uma regra de um princípio não é o texto, mas sim o sentido que eu atribuo a ele. Princípio e regra estão no mesmo patamar hierárquico. Regra é uma expressão uma afirmação uma proibição ou uma permissão. São aplicadas no modo “tudo ou nada” – ou é ou não é (ao falar disso, estamos lidando com o tema da subsunção). As regras dão mais segurança jurídica. 2- Norma jurídica princípio Princípios expressam, na maioria das vezes, o conteúdo de decisões políticas fundamentais, conteúdo de valor ético, ou até mesmo finalidades públicas que devem ser realizadas pelo Estado. Os princípios tendem a ter estrutura normativa aberta e abstrata. A aplicabilidade se dá de acordo com a dimensão do peso do caso concreto. Os princípios são aplicados com base na ponderação – situação que envolve dois valores protegidos pelo direito. A ponderação me dá a possibilidade de aferir no caso concreto qual o valor que eu vou dar mais importância – nem sempre a intimidade é o mais importante. Com relação ao papel do intérprete, ele irá ter mais liberdade de criação de normas jurídicas quando estiver lidando com princípios. Em contrapartida, as regras trazem segurança às relações. Hermenêutica X Interpretação A hermenêutica é a área do conhecimento focado na construção dos saberes que vão ajudar a interpretação ocorrer. Ela vai construir as ferramentas adequadas para que nós façamos a interpretação jurídica – que por sua vez é a atividade prática em que eu leio o texto e construo/alcanço a norma jurídica. A hermenêutica constitucional é uma parte da hermenêutica jurídica. A norma constitucional é a principal norma dentro de uma ordem jurídica e é superior do ponto de vista hierárquico em relação às demais: tem conteúdos específicos, e tem caráter político. 6 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 Métodos de interpretação Constitucional Métodos são caminhos que nós podemos pegar ou tomar para interpretar alguma coisa, nesse caso o texto jurídico. Método Hermenêutico clássico ou jurídico: um dos métodos mais utilizados para resolver problemas no direito. Savigny faz a percepção de que a constituição é uma lei e por isso precisa ser interpretada. Para ele, o texto da lei é ao mesmo tempo o ponto de partida do intérprete e o limite dessa interpretação. O intérprete é um revelador do sentido do texto. O juiz (interprete) pode se valer de vários elementos nesse caso, como: os elementos históricos investigando a origem daquela regra/lei; sistemático, gramatical: analisando ponto por ponto e letra por letra, lógico: que vai entender não somente a lei na sua perspectiva sistemática, mas dentro de uma lógica jurídica como um todo. Ocorre que, essa forma de aplicação do direito, não funciona para tudo. Dessa forma, esse métodose torna ineficiente para casos difíceis – HARD CASES. Esses casos exigem uma diferenciação em relação aos métodos. Os HARD CASES desafiam os intérpretes a resolver problemas jurídicos. Método tópico problemático: Criado por Theodor Viehweg o qual trabalha com o conceito de tópica = uma técnica mental que vai ser orientada para resolver problema. ESSE PROBLEMA É SOLUCIONADO DE QUALQUER FORMA, pouco importa se a forma de resolver esse problema está apoiada no direito. Ele resolve isso através das características desse método, que podem ser modificadas no seu caráter aberto: do ponto de vista prático, eu posso argumentar de qualquer maneira para resolver aquele problema. Do ponto de vista prático, esse método admite múltiplas interpretações desde que resolvam o problema. O topoi é uma forma de argumentação, é um ponto de vista que busca revelar aquela interpretação mais conveniente para resolver aquele problema. Pelo auditório universal é decidido se o topoi deve ser aceito ou não. Se for aceito, o problema foi resolvido. Isso acaba causando insegurança jurídica, pois eu posso prender ou absorver uma pessoa de acordo com a vontade dos seus julgadores. Método Hermenêutico Concretizador Criado por Konrad Hesse em seu livro chamado “Elementos do Direito Constitucional da R..F.A (República Federativa da Alemanha)” – esse método visa que a metodologia de interpretação constitucional deve ter atenção a realidade concreta. Do ponto de vista prático, o intérprete sempre vai interpretar o texto atendo a sua realidade, e não apenas porque ele quer. Ele aplica o entendimento do texto a uma realidade concreta. CONCRETIZAR A NORMA para Konrad Hesse significa pressupor o entendimento da norma. Para esse autor, no momento que vamos concretizar a norma, é necessário que tenhamos que expor fundamentalmente as nossas pré-concepções. Essa concretização permite que o intérprete determine o conteúdo material da norma jurídica: no momento em que eu pego o artigo e retiro dele uma norma jurídica, eu irei aplicar isso num caso concreto. A premissa desse método está associada ao sujeito intérprete – o qual não é uma folha em branco, pois, tem preconcepções, interpretando o texto levando em conta essas compreensões prévias. Com isso, só é possível trabalhar esse método concretizador a partir de premissas e de elementos, dentre eles: 1- A norma a ser concretizada está inteiramente no “texto” = esse método fala que, a norma jurídica que iremos extrair do texto, deve ser coincidente com aquilo que está escrito – isso porque o método tópico problemático não exige uma coincidência entre texto e norma. Por isso nesse método há uma pré- compreensão da norma pelo intérprete o qual parte da 7 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 premissa de que nenhum sujeito é neutro e despido de preconceito, então, quando eu leio um texto eu já parto de pré concepções minhas. Assim, é necessário resolver um problema concreto com base no texto - diferentemente do método tópico-problemático que permite resolver situações até mesmo fora do direito. MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL Pensado por Rudolf Smend o qual escreveu o livro “Constitución y Derecho Constitucional” de 1985, cuja lógica é utilizada no Brasil por aqueles que se autodenominavam movimento do “direito achado na rua” – direito engajado a resolver problemas sociais. A percepção de Smend é que o processo de interpretação necessariamente deve levar em conta fatores extra constitucionais, ou seja, problemas relacionados à realidade social. A constituição nesse caso adquire muito mais uma feição politica do que jurídica, é muito mais um instrumento de transformação política da sociedade do que um instrumento de solidificação da segurança jurídica. A maior crítica feita a esse método é que ele gera uma indeterminação e mutabilidade dos resultados obtidos, ou seja, insegurança jurídica. MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE Criado por Friedrich Muller no seu livro “Métodos de trabalho do Direito Constitucional”. A principal premissa de Muller é a de que texto e norma não se confundem. Para ele, existe uma implicação necessária entre dois conceitos/estruturas normativas importantes – para ele, para que haja uma interpretação é necessário que haja uma interação entre programa normativo e âmbito normativo. 1- Programa normativo: Conjunto de domínio linguístico resultante da abertura semântica do texto. É a primeira percepção que temos ao ler o texto. 2- Âmbito Normativo: Conjunto de domínio real, doutrina, jurisprudência, a realidade social, que o texto pretende regular. São elementos fora do texto, mas que são importantes para que eu possa resolver o problema. Portanto, a norma jurídica fruto da interpretação, é o resultado entre os dois eixos mencionados acima. Muller diferencia a norma jurídica e norma decisão que é aquela que decide ou resolve o problema do caso concreto. A norma jurídica é a conclusão e irá ser concretizada com a NORMA-DECISÃO: Princípios da Interpretação Constitucional São instrumentos que ajudam o intérprete a interpretar a constituição. 1- Princípio da Unidade da Constituição – na visão dele, a constituição é única e tem que ser interpretada da maneira global e sistémica. O intérprete tem que buscar a harmonia dos espaços de tensão entre as normas constitucionais. 2- Princípio do efeito integrador: orienta que o intérprete ao interpretar a constituição, busque sempre a agregação social. Ex; HC 82.424/RS que trabalha a discussão sobre os limites da liberdade de expressão. 3- Princípio da máxima efetividade: O intérprete deve buscar a máxima efetividade social da norma constitucional, principalmente no que se refere a direitos fundamentais. Os métodos tópico-problemático e científico-espiritual utilizam muito esse princípio; certo ativismo judicial. 4- Princípio da conformidade funcional Manutenção do esquema organizatório da estrutura do Estado, previsto na constituição. Não desestabilizar o Estado. ADI 4029- criação do Instituto Chico Mendes por medida provisória e o seu processo legislativo. O STF viu que todas as MPs não seguiam o devido 8 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 procedimento, porém, decidiu não anular todas para não desestabilizar o Estado. Princípio da Concordância Prática (Harmonização) Parte da premissa de que é possível ter na constituição valores que colidem. Coexistência harmônica dos bens jurídicos constitucionais. Tanto faz se são regras ou princípios. Evitar o sacrifício de bens constitucionais. Inexistência de hierarquia entre normas regras e normas princípios. Princípio da força normativa Soluções hermenêuticas que, ao mesmo tempo, garantam a atualização da constituição e a sua eficácia permanente. Princípio da proporcionalidade Colisão entre normas constitucionais. Restrições de direitos constitucionais. Proporcionalidade como elemento para aferir a legitimidade da restrição. Etapas: 1° etapa- Adequação: meio mais adequado para atingir a finalidade (qual a solução). 2° etapa- Necessidade: meio mais suave e suficiente para proteger a norma constitucional (quantificação da solução). 3° etapa- Proporcionalidade em sentido estrito: mais vantagem ou desvantagem? (Relação custo/benefício. Ver se vale a pena). Ex.: pensando se fosse num caso de medicina, um senhor de 98 anos aparece com câncer. Na primeira etapa, o médico identifica que o tratamento seria a quimioterapia; na segunda, o médico analisa que são necessárias 5 sessões; na terceira, o médico vê que a quimioterapia faria mais mal do que bem ao paciente. Ex.2: ataque terrorista com avião. Primeiro analisar se o meio adequado seria derrubar o avião antes de bater no prédio. Depois,analisar se seria eficiente. Por fim, pesar se seria mais benéfico ou não. Na situação discutida em sala, seria. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis Ônus de argumentar é de quem quer provar que é inconstitucional. Até haver o controle de constitucionalidade, a lei vale. Presunção juris tantum (relativa) - admite prova em contrário Parâmetros formais e materiais para criação das normas. Princípio da interpretação conforme à constituição. Espaço de interpretação no âmbito normativo. Ler as leis à luz da constituição. Intérprete não pode atuas como legislador positivo. A questão do limite à interpretação constitucional. Controle de constitucionalidade Aferir a compatibilidade algo com a constituição. 9 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 Constituição tem o poder de controlar a validade de todas as normas infraconstitucionais. Pressupostos: Supremacia da constituição. Rigidez constitucional. Previsão constitucional de órgãos competentes. Sistemas clássicos de controle de constitucionalidade Modelo Norte Americano Caso Murbury Vs. Madson- Madson alegou que Murbury estava cobrando tributos fora da competência que a constituição dava ao estado membro, enquanto Murbury dizia que a lei do estado permitia. Nesse caso, o juiz, o chief justice, John Marshall, criou a Supremacy Clause. Interpretou de maneira hermenêutica o art. VI, cláusula 2, como determinando uma supremacia da constituição: “Esta constituição, as leis dos Estados Unidos em sua execução e os tratados celebrados ou que houverem de ser celebrados em nome dos Estados Unidos constituirão o direito supremo do país. Os juízes de todos os Estados dever-lhes-ão obediência, ainda que a constituição ou as leis de algum Estado disponham em contrário. ” Inauguração do Judicial Review of legislation. Efeitos de decisões inter partes (regra) - analisa a situação concreta. Efeito erga omnes depois. Princípio da Stare decisis (precedente). Típico controle difuso de constitucionalidade- qualquer juiz pode, num caso concreto, aferir a compatibilidade da lei com a constituição. Sistemas Clássicos de Controle de Constitucionalidade O modelo norte americano inaugura a possibilidade de a justiça revisar a legislação. O modelo norte-americano é um modelo em que o juiz pode, diante de um caso concreto, fazer o controle de constitucionalidade. Somente as partes são vinculadas ao controle de constitucionalidade, mas podemos aplicar esses efeitos que em tese deveriam vincular o autor e o réu, e vincular todo mundo – PRINCÍPIO STARE DECISIS. Temos um modelo pensado por Kelsen e trouxe seu pensamento sobre o controle de constitucionalidade – se deixarmos cada juiz julgar de uma forma, isso causaria insegurança jurídica. Mas, se eu quiser ter segurança eu preciso concentrar toda a análise de controle de constitucionalidade em um único órgão – ele propôs a criação de um tribunal para desempenhar esse papel. Foi assim que a constituição austríaca criou o tribunal constitucional austríaco: um tribunal especializado em aferir a compatibilidade da lei com a constituição. Esse tribunal constitucional atuará como legislador negativo, ou seja, irá dizer aquilo que não é compatível com a constituição – aquela lei criada pelo parlamento perde seu status de lei quando levada a esse tribunal. Isso reforça o papel contra majoritário das cortes constitucionais – um tribunal é composto por 9 cabeças/juízes que irão fazer o controle de constitucionalidade, sendo que, a lei é criada por um parlamento que muitas vezes é composto por 200 pessoas. É contra majoritário, pois, a maioria foi elegida para representar o interesse do povo, e acabam sendo submetidos ao pensamento de 9 pessoas. 10 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 A influência do modelo austríaco está no fato de que ele concentra num único tribunal o controle de constitucionalidade. MODELO FRANCÊS – Trabalha na perspectiva de fazer um controle de constitucionalidade preventivo, se preocupa com o processo legislativo. É um modelo em que o controle de constitucionalidade é realizado dentro do parlamento francês, no conselho constitucional francês Em 2008 além do controle preventivo a França criou o controle repressivo, aquele que é feito com uma lei já criada. Esse controle de constitucionalidade é feito pelo conselho constitucional francês. Tal como o modelo norte-americano, aqui qualquer juiz pode fazer o controle de constitucionalidade, e admitimos tanto o controle repressivo como o preventivo. Parâmetro e Objeto do Controle de Constitucionalidade O objeto é aquilo que será controlado e o parâmetro é aquilo que controla. No Brasil, o controle de constitucionalidade pressupõe como parâmetro a constituição de 99. Também temos a possibilidade de estudarmos o controle de constitucionalidade levando em consideração as constituições estaduais, ex: uma lei de um município pode ser contrária a da Bahia. Pode ser objeto de controle no BR, as leis, os atos normativos e a omissão do poder público. Quando nos referimos a CF estamos nos referindo a toda à constituição ou algumas normas e artigos. Quando fizermos o controle de constitucionalidade eu preciso especificar qual enunciado normativo está se referindo. Alguns doutrinários defendem que o Brasil leve em consideração os bloco de constitucionalidade – algumas pessoas entendem que pode ser parâmetro de controle uma série de textos de âmbito internacional como a declaração universal dos direitos do homem. Essa percepção não é aceita pelo STF. Modalidades de Controle de Constitucionalidade 1- Quanto ao momento de realização do controle: podendo ser preventivo – antes do ingresso da lei no mundo jurídico - ou repressivo – após o ingresso da lei. No Brasil temos ambos os controles. Esse controle preventivo é realizado pelo poder legislativo por meio das comissões de constituição de justiça que analisam a compatibilidade da lei com a constituição. O poder executivo faz o controle preventivo por meio do veto jurídico – projeto de lei que tem fundamentação de inconstitucionalidade. No BR o poder judiciário pode fazer um pequeno controle preventivo – quando juiz do STF diz que o projeto é incompatível com a CF. No controle repressivo o grande ator é, indiscutivelmente, o poder judiciário – a lei existe e cabe a esse poder quando provocado fazer o controle repressivo. Além do poder judiciário, o poder legislativo pode fazer o controle repressivo em momentos de – QUANDO O CONGRESSO NACIONAL SUSTA O ATO NORMATIVO, e quando O CONGRESSO ANALISA AS MEDIDAS PROVISÓRIAS E JULGA SE ELAS SÃO INCONSTITUCIONAIS. 2- Quanto à natureza do órgão competente para realizar o Controle: podendo ser político – OU NÃO JURIDISCIONAL; jurídico – OU JURISDICIONAL. No Brasil o STF é a mais alta corte do poder judiciário e concentra a função de ser o tribunal constitucional, ele tem muito poder e esse poder foi dado pela própria constituição. 3- Quanto ao número dos órgãos competentes para realizar o controle: teremos os controles concentrado – um único órgão faz o controle - e difuso – pluralidade de órgãos. O Brasil adotou o modelo misto, sendo que o difuso é exercido pelo qualquer órgão do poder judiciário – juiz singular ou 11 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 tribunal e o concentrado é exercido pelo STF quando o parâmetro for a CF de 88, mas os tribunais de justiça do Estado também pode fazer o controle quando o parâmetro for a constituição dos estados. 4- Quanto ao modo de manifestação do controle: o controle pode ser por ação, por via direta – o controle de constitucionalidade é o pedido principal da ação, e por via incidental – é um pré-requisito para resolvero caso concreto. Para que essa via direta seja realizada é preciso ser ativada pelas ações ADIN = ação direta de inconstitucionalidade. ADC = ação direta de constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade por Omissão = ação direta de inconstitucionalidade por omissão. ADPF = arguição de descumprimento de preceito fundamental. Ao fazer essas ações temos que fazer uma petição inicial. Controle por via principal O controle por via principal é ligado ao controle concentrado, pois é feito apenas pelo STF ou TJ. As ações que podem levar a isso são: ADIN, ADC, ADIO e ADPF. Quem pode propor as ações são: CF88 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados V - a Mesa de Assembléia Legislativa; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. § 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. ” Nas ações diretas são arguidas as principais hipóteses de inconstitucionalidade no Brasil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art950%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art950%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1045 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 12 Brenda Neiva Bagano - FBDG Constitucional 1 Tipos de inconstitucionalidade Inconstitucionalidade formal e material Material: quando se verifica que o conteúdo do ato é incompatível com a constituição. Ex.: uma lei que permita prisão perpétua, proibida pelo art. 5°, XLVII, CF/88. Formal: inconstitucionalidade formal propriamente dita (ofensa ao procedimento, ao trâmite do projeto de lei); inconstitucionalidade formal orgânica (de quem é a competência).
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