Aulas G7 Intensivo I - LINDB

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Aulas G7 – Intensivo I
LINDB – Aula 1
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
1. Introdução
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro foi alterada pela Lei 13.655/2018, a qual inseriu artigos que tratam do Direito Público, especificamente do Direito Administrativo. 
É importante destacar que pelo impacto que a Lei 13.655/2018 trouxe ao Direito Público, ela será alvo de cobrança em concursos públicos, em especial, no tema “Controle da Administração Pública”. 
Premissas: 
1) Segurança e eficiência na aplicação do Direito Público relativamente à ação estatal como um todo. 
2) Melhora da qualidade da atividade jurídico-decisória sobre questões públicas. 
3) Aplicação a todos os poderes e órgãos constitucionais autônomos.
4) Aplicação em todos os níveis federativos.
5) Aplicação a todos os ramos do Direito Público. 
Observações relativos às premissas:
1º) A lei 13.655/2018 se aplica a todo o Direito Público em todas as manifestações da Administração Pública. 
2º) Um dos pontos mais importantes dessa lei é que ela busca aprimorar a qualidade da atividade jurídico-decisória. 
3º) Não há distinção quanto aos órgãos que estão vinculados à lei. Assim, ela se aplica a todos os poderes e aos órgãos constitucionais autônomos (estes se vinculam à lei no exercício da atividade-fim e no exercício atípico da atividade administrativa). 
4º) A lei está voltada a todos os níveis federativos.
5º) A lei se aplica a todos os ramos do Direito Público.
 
 Metodologia: 
1) Publicização da “Lei de Introdução ao Código Civil” (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
2) Uma Lei geral para o Direito Público? 
3) Norma de sobredireito? 
 
A metodologia que inspirou a introdução desses dispositivos foi a publicização da LINDB. 
A LINDB passou a ter uma certa conotação de lei geral para o direito público. 
Alguns autores afirmam se tratar de norma de sobredireito, ou seja, ela condiciona a produção e a validade de outras normas. Esse entendimento não é pacífico. 
Objetivos:
1) Valorização da segurança jurídica (confiança legítima). 
2) Racionalização do controle. 
3) Processualização e democratização da atividade administrativa. 
4) Proporcionalidade
5) Consensualidade
6) Consequencialismo e contexto. 
O princípio da confiança legítima é a vertente subjetiva do princípio da segurança jurídica. Alguns autores afirmam que a confiança legítima é a manifestação concreta da segurança jurídica no Direito Administrativo. Para boa parte da doutrina, o princípio é extraído da cláusula do Estado Democrático de Direito. Em suma, este princípio tutela as legítimas expectativas dos administrados, relativamente às condutas adotadas pela Administração Pública. 
A Lei 13.655/2018 introduziu dispositivos que têm o objetivo de balizar a conduta dos órgãos de controle. 
Tão importante quanto o ato administrativo é o processo que leva à sua formação. É necessário verificar se o processo foi justo, se respeitou o contraditório e a ampla defesa e se o procedimento foi democrático. 
A ideia de proporcionalidade busca restringir excessos na atuação da Administração Pública e dos órgãos de controle. 
A consensualidade remete à ideia de substituição da Administração Pública autoritária pela consensual, a qual valorize o diálogo com os órgãos de controle. 
A lei, por fim, tem uma preocupação expressiva com as consequências relativas às decisões no âmbito administrativo. 
2. Estudo específico dos artigos introduzidos pela Lei 13.655/2018
2.1 Art. 20, LINDB – Dever de medir consequências nas decisões públicas
Art. 20: Nas esferas administrativa, controladora e judicial (1), não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos (2) sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão (3). 
Parágrafo único: A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas (4). 
Observações: 
1) Esfera administrativa é a própria Administração Pública decisória. Esfera judicial envolve controle via Poder Judiciário. Esfera controladora envolve as demais instâncias de controle externo (focos nos Tribunais de Contas) 
2) Valores jurídicos abstratos envolvem princípios e conceitos jurídicos indeterminados. A ideia da lei foi racionalizar o emprego de conceitos jurídicos abstratos. 
3) Resultados práticos da decisão. Consequencialismo e pragmatismo: um dos objetivos da lei é valorizar as consequências práticas da decisão. A Administração Pública, ao decidir algo, deve tentar antecipar as consequências advindas do ato. Pode ser incluído tanto o preso provisório, que ainda está respondendo a processo, quanto o preso condenado.
4) Proporcionalidade da medida a ser demonstrada na motivação: seja qual for a medida imposta, sempre deverá ser considerada a proporcionalidade do ato (adequação, necessidade e proporcionalidade em face de outras medidas existentes). 
2.2 Art. 21, LINDB – Dever de medir consequências nas decisões públicas
Art. 21: A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação do ato, contrato, ajuste processo ou norma administrativa (1) deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas (2). 
Parágrafo único: A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime (3) e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (4) 
Observações: 
Enquanto o art. 20, LINDB, trata do dever geral de medir consequência, o art. 21, LINDB é mais específico e trata do dever de medir consequências em face da invalidação de atos administrativos. Isso envolve as esferas administrativa, controladora e judicial.
1) Todos os campos de manifestação da função administrativa estão abrangidos por este artigo (exemplos: ato, contrato, acordo, processo ou norma administrativa). 
2) “Dispositivo irmão” do art. 20. Preocupação com as consequências e a proporcionalidade das decisões de invalidação. 
3) Preocupação com a regularização. O controle como um meio de sanar irregularidades. A decisão controladora deve indicar, sempre que possível, o processo de regularização da medida. O controle não é um fim em si mesmo. Ele é um mecanismo para sanar irregularidades. 
4) Proporcionalidade na regularização da situação inválida. Combate à imposição de ônus excessivos. Não é possível, a partir da declaração de invalidação, impor ônus excessivos aos destinatários dos serviços e à própria Administração Pública. 
 
2.3 A realidade administrativa na interpretação
Art. 22: Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo (1), sem prejuízo dos direitos dos administrados (2). 
§1º: Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente (3). 
§2º: Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente (4).
§3º: As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato (5). 
Observações: 
1) e 3) Contexto decisório e princípio da realidade. Combate ao formalismo excessivo. O contexto da tomada de decisão deve ser sempre levado em conta, pois há casos em que o formalismo excessivo é inviável e pode prejudicar demasiadamente a prestação do serviço público, afetando a população. Assim, os órgãos de controle não podem fiscalizar situações com substrato fático diferente de maneira idêntica. Em um contexto de grave tragédia, por exemplo,não é possível exigir pesquisa de mercado. Trata-se do princípio da realidade administrativa, ou seja, deve haver a valorização do contexto decisório. Em suma, o contexto fático pode gerar maior ou menor intensidade de controle. 
2) Consideração dos efeitos sobre direitos dos administrados. 
4 e 5) Critérios gerais de dosimetria na aplicação de sanções. Proibição de bis in idem. É necessário sopesar, no contexto de aplicação das sanções, a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. Quanto maior o prejuízo ocasionado, maior poderá ser a sanção. 
2.4 Transição jurídica nas decisões públicas
Art. 23: A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais (1). 
Observação: 
1) Segurança jurídica e regras de transição (modulação de efeitos). O art. 32, LINDB traz a valorização da transição jurídica, nas decisões públicas, sobretudo quando elas incorporam novas orientações. Mudanças bruscas de entendimento devem ser acompanhadas de um regime de transição. O Estado de Direito deve tutelar as legítimas expectativas dos cidadãos, não podendo ser um Estado que admite decisões surpreendentes. Um ponto importante desse dispositivo é que ele vem sendo interpretado (pela doutrina) como uma autorização genérica para modulação de efeitos de decisões de invalidação. A Administração Pública, nos casos de autotutela, pode e, em alguns casos, deve modular os efeitos de suas decisões. Entretanto, a modulação não se aplica apenas à Administração Pública, mas também aos órgãos de controle. 
Art. 927, §§ 3º e 4º do CPC (modulação e motivação de alteração de jurisprudência dominante). 
CPC, art. 927, §3º e §4º: 
§3º: Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. 
§4º: A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção, da confiança e da isonomia. 
2.5 Segurança jurídica na revisão da validade
Art. 24: A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa (1) cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas (2). 
Parágrafo único: Consideram orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público (3). 
Observações: 
O art. 24, LINDB, valoriza um aspecto objetivo da segurança jurídica: a irretroatividade do direito. Isso porque tal princípio possui duas vertentes:
· Objetiva – ideia de estabilidade do ordenamento jurídico.
· Subjetiva – ideia de confiança legítima.
Tutela das legítimas expectativas dos administrados. 
A ação administrativa deve ser controlada/avaliada à luz das orientações gerais existentes na época em que foi praticada. Não se admite invalidação de ação administrativa fundada em orientações gerais, não existentes na época em que foi praticada. O parágrafo único do dispositivo especifica o que pode ser entendido por orientação geral. 
1) Controle amplo. Todas as manifestações do exercício da função administrativa (ato, contrato, ajuste processo ou norma administrativa. 
2) Irretroatividade do direito. Coerência com o entendimento vigente quando da atuação. Atenção: o dispositivo não impede a mudança de orientação, a qual é, muitas vezes, indispensável. O impedimento se refere à proibição de que as novas orientações retroagem para atingir situações plenamente construídas (sobretudo se mais gravosas). 
3) Importância da vinculação a precedentes nas esferas judicial e administrativa. O precedente também é muito importante no Direito Administrativo, pois nele há a presença da segurança jurídica. 
O art. 25, LINDB, foi vetado. 
2.6 Compromissos na aplicação do Direito Público
Art. 26: Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá (1), após oitiva do órgão jurídico (2), e, quando for o caso, após realização de consulta pública (3), e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados (4), observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. 
§1º: O compromisso referido no caput deste artigo (4):
I) buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente, e compatível com os interesses gerais. 
II) (vetado)
III) não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral. 
IV) deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. 
Observações: 
1) Premissa: substituição da autoridade pela consensualidade. O art. 26, LINDB, traz a ideia da valorização do consenso e da possibilidade de celebração de acordos, inclusive para o afastamento de situação contenciosa. 
2) Cuidados procedimentais. Oitiva dos órgãos de advocacia pública, inclusive como mediadores. No âmbito administrativo, a oitiva se dará pelos órgãos de advocacia pública, os quais podem auxiliar na celebração dos acordos, inclusive, como mediadores.
3) Acordos em sentido amplo. Indisponibilidade do interesse público? Não há violação da indisponibilidade do interesse público, pois o acordo é uma forma mais eficiente de realização do interesse público. 
4) Requisitos: compromisso com o resultado (inciso I); impossibilidade de desoneração permanente (inciso II); sanções (inciso III). 
4.1) Os ajustes devem ser proporcionais, equânimes e eficientes, ou seja, devem ser aptos a alcançar os fins que se deseja. 
4.2) Os acordos também não podem desonerar os pactuantes dos compromissos de forma perene e absoluta dos deveres previstos no ordenamento jurídico. 
4.3) O acordo sempre deve ser elaborado de modo compreensível indicando os deveres, os prazos e as sanções pelo descumprimento. 
Atenção: semelhança com os termos de ajustamento de conduta. 
Pergunta-se: a LINDB autoriza a celebração de TACs em ações de improbidade administrativa? 
Art. 17: A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. 
§1º: É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. 
Atualmente, já são admitidos determinados tipos de ajustes nas ações de improbidade. O consenso, muitas vezes, será muito mais compatível com o interesse público do que a sanção (imposição de determinadas penalidades). 
2.7 Compensação de prejuízos
Art. 27: A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. 
§1º: A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. 
§2º: Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser compromisso processual entre os envolvidos. (1)Observação: 
1) Autorização genérica para acordos substitutivos. Negócio jurídico processual (art. 190 c/c art. 15 do CPC). Atuação a posteriori dos órgãos de controle. Respeito ao mérito administrativo. 
Há duas formas de interpretação do dispositivo: 
1º) O art. 27, LINDB, traz a autorização genérica para acordos substitutivos. 
Exemplo: imagine que uma concessionária de serviço público descumpra determinada cláusula contratual. Após regular processo administrativo, há a imposição de uma multa. Entretanto, a multa, apesar de ser punição, não vai garantir que a concessionária adequará o seu comportamento no futuro. 
Na atualidade, estão sendo admitidos os acordos substitutivos de sanção, os quais afastam determinada penalidade, mas impõem outros ônus ao administrado. 
No exemplo citado, ao invés de exigir o pagamento da multa para a Administração Pública, o mesmo valor poderia ser investido para realizar melhorias no serviço público. 
Atenção: os órgãos de controle, relativamente aos acordos, substitutivos, não podem invadir o mérito. O mérito ainda é privativo da Administração Pública. O que se exige é que haja a atuação a posteriori dos órgãos de controle, com respeito ao mérito administrativo. 
2º) Negócio jurídico processual (art. 190 c/c art. 15 do CPC)
CPC, art. 190: Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. 
Parágrafo único: De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. 
CPC, art. 15: Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. 
Exemplo: um processo administrativo é instaurado e causa prejuízo indevido às partes. É possível que eventuais benefícios e prejuízos sejam regulados por acordos voltados a esse fim no próprio curso do processo (compensação de prejuízos). 
2.8 Responsabilidade funcional e dever de consulta pública
Art. 28: O agente público (1) responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro (2). 
Observações:
Esse dispositivo busca proteger o administrador público bem intencionado (erro juridicamente tolerável), limitando a responsabilidade do agente público. 
1) Qual a amplitude? Abrange agentes submetidos a leis especiais (magistrados, promotores, advogados públicos e defensores)? Agente público é conceito amplo que abarca servidor público estatutário, o empregado público, o ocupante de cargo em comissão, agentes políticos (presidente e ministros de estado; governadores e secretário de estado; prefeitos e secretários municipais). O professor afirma que, apesar de ser tema controverso e ser necessário acompanhar a jurisprudência acerca do tema, as funções essenciais que possuem tratamento de responsabilização específico em estatutos (magistrados, promotores, advogados públicos e defensores), não estariam abrangidas pelo art. 28, LINDB. 
2) Erro grosseiro é culpa grave (negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave)? É compatível com o art. 37, §6º da CRFB (ação regressiva nos casos de dolo ou culpa)? Erro grosseiro tem sido tratado como sinônimo de culpa grave. 
O art. 37, §6º, CF, não cita que a culpa deveria ser grave. 
CF, art. 37, §6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 
Desse modo, alguns autores discutem se o dispositivo do art. 28, LINDB, estaria restringindo os efeitos da Constituição Federal. Assim, o modo de compatibilização dos dispositivos é encarado de algumas formas: 
1º) O art. 28, LINDB, seria inconstitucional nessa parte e, portanto, os dispositivos não seriam compatíveis.
2º) A CF/1988, ao falar em culpa, não traz conceito preciso. Nesse sentido, seria papel do legislador infraconstitucional definir que tipo de culpa ensejaria a responsabilização do agente público. 
3º) A CF/1988 trata de responsabilização civil em ação regressiva. Já o art. 28 da LINDB trata de responsabilização genérica do agente. 
Assim, no caso de dolo ou culpa simples, a questão seria tratada no campo da responsabilização civil e da ação regressiva. Nos demais casos, o art. 28 da LINDB seria aplicado (nos casos de dolo ou erro grosseiro). 
2.9 Art. 29, LINDB
Art. 29: Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa (1), salvo de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública (2) para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão (3). 
§1º: A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. 
Observações: 
1) Poder normativo da Administração Pública. E os atos de organização interna? O art. 29, LINDB, traz o poder normativo da Administração Pública, o qual envolve a edição de atos infralegais, dotados de generalidade e abstração. Os atos de organização interna foram tratados como atos de menor importância neste artigo. Entretanto, não há inconstitucionalidade nessa questão. 
2) Democratização da Administração Pública. Trata-se de uma ampliação dos canais de participação da sociedade no processo decisório na Administração Pública. A consulta pública e a previsão do art. 29 incentivam a prática dos atos administrativos abertos, fruto de um processo de diálogo entre a Administração e os administrados. A consulta pública não se confunde com a audiência pública. Enquanto a consulta pública é caracterizada pela obtenção de manifestações escritas após a publicação da minuta do ato que se pretende praticar, a audiência pública é feita em sessão pública com manifestações orais a respeito de medidas administrativas. Obs.: a consulta pública não é requisito de validade do ato, exceto em casos em que a lei expressamente a exige. 
3) Respeito e consideração às contribuições apresentadas. Dever de motivação. 
3. Segurança Jurídica na Aplicação de Normas 
Art. 30: As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultar. (1)
Parágrafo único: Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão (2). 
Observações: 
O Estado Democrático de Direito é o Estado da segurança jurídica, da vedação às decisões surpresa.
1) Pluralidade de instrumentos. Transparência e estabilidade. 
No caput do art. 30, LINDB, há o dever de incremento da segurança jurídica e os mecanismos que podem ser utilizados para esse fim. 
Os mecanismos são: 
· Regulamentos: ato de caráter geral e abstrato (poder normativo)
· Súmulas administrativas: representam entendimentos consolidados da Administração Pública; e 
· Respostas a consultas: em muitos casos, a Administração age por provocação. É possível, a partir de consulta feita à Administração Pública, fixar uma orientação geral a todos os indivíduos que se encontrem na mesma situação. 
2) Caráter vinculante, até posterior revisão. Necessidade de observância dos preceitos da lei quanto à alteração de entendimentos. 
No parágrafo único do art. 30, há a vinculação do administrador público aos mecanismos utilizados para incremento da segurança jurídica, concretizando a vinculação da Administração Pública a precedentes. 
É necessário ressaltar que mudanças bruscas de entendimentodeverão observar as regras de transição. 
4. Síntese da Lei (Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto)
1. Fixa parâmetros para a tomada de decisões baseadas em normas abstratas. 
2. Confere aos particulares direito à transição adequada quando da criação de novas situações jurídicas. 
3. Estabelecem regime jurídico para a negociação entre autoridades públicas e particulares.
4. Impede a invalidação de atos em geral por mudança de orientação. 
5. Disciplina os efeitos da invalidação dos atos, para torná-los mais justos. 
6. Delimita a responsabilização de autoridades. 
7. Incentiva a realização de consulta pública. 
8. Disciplina a compensação, dentro do processo, de benefícios ou prejuízos injustos gerados para os envolvidos.