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revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 97 Complementação dos proventos dos servidores públicos efetivos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social Délia Mara Monteiro Graduada em Direito pela UFMG. Advogada. Especialista em Direito Público pela PUC Minas. Professora de Direito Administrativo, Direito Tributário e Processos Constitucionais da Unifenas-BH. Técnica em Controle Externo I do Tribunal de contas do estado de minas gerais. Resumo: Por força do art. 40 da Constituição, aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, são assegurados regimes próprios de previdência, com normas diferentes daquelas estabelecidas para os demais trabalhadores. Este estudo pretende demonstrar que, mesmo que a Pessoa Jurídica escolha não criar um Regime Próprio de Previdência dos Servidores e filiar seus servidores efetivos ao Regime Geral, tem que observar as normas estabelecidas no art. 40, porque configuram direito subjetivo público do servidor. A Lei n. 9.717/98 reconhece que há casos em que a instituição do RPPS pode não ser indicada, porque é preciso atender ao critério do inc. IV do art. 1° para ser criado. Assim, se o benefício a que o servidor fizer jus for superior a R$3.128,90, deverá ser complementado até alcançar o valor calculado com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria. Palavras-chave: Aposentadoria. Constituição da República. Servidores públicos. Complementação dos valores da aposentadoria. Abstract: According to the article 40 of Brazilian Constitution, all public employees who work at government bodies, have right to a special retirement plan which has its own rules that are different from the rules established to the other workers. The purpose of this study is to demonstrate that even if a public entity choose to include their employees in the general retirement plan instead of creating its own program, this public entity have to follow the rules established in the article 40 since this article ensure specific rights to the public employees. Law n. 9.717/98 recognizes that in some cases the general retirement plan should not be indicated because of the section IV in article I. Therefore, if the amount of the employee’s benefits is greater than R$3.128, 90 (update), it should be supplemented until it reaches the value considering the amount of payment earned at the moment of retirement. Keywords: Retirement plan. Brazilian Constitution. Public employees. Retirement benefits. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 98 revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii Introdução Existem dois sistemas obrigatórios de previdência no Brasil: público e privado. Basta haver o trabalho remunerado para que o trabalhador esteja vinculado a um dos dois sistemas previdenciários. Os empregados da iniciativa privada são regidos pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e vinculam-se ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), administrado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Os servidores públicos, ocupantes de cargos efetivos, submetem-se a uma lei, o Estatuto dos Servidores, editada por cada um dos entes da federação brasileira, e são vinculados a um Regime Próprio de Previdência dos Servidores (RPPS), criado pelo respectivo ente federativo. O fundamento para ambos os sistemas obrigatórios de previdência está na Constituição da República de 1988. O art. 40 estabelece normas para assegurar o regime de previdência dos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. O art. 201 traça o arcabouço do regime previdenciário dos empregados que trabalham para a iniciativa privada. A razão para a previsão de dois sistemas previdenciários apartados é a diferença que existe entre as disciplinas jurídicas dessas duas categorias de trabalhadores: empregados e servidores públicos efetivos. Por força do art. 40 da Constituição da República, somente aos servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, suas autarquias e fundações, são assegurados regimes próprios de previdência, com normas diferentes daquelas estabelecidas para os demais trabalhadores. O fato decorre da especificidade do regramento de tais categorias. Os servidores públicos efetivos não contam com algumas proteções garantidas aos empregados privados, como, por exemplo, o depósito mensal em conta de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). O RGPS abrange todas as outras categorias de trabalhadores, empregados privados, trabalhadores avulsos, contribuintes autônomos, empregados domésticos, inclusive categorias de segurados facultativos, como as donas de casa, os estudantes e os desempregados. Também, o RGPS aceita a filiação de agentes públicos, como, empregados públicos, titulares de mandatos eletivos, titulares de cargos em comissão, e, até mesmo, ocupantes de cargos efetivos, quando o ente federado não cria um RPPS. Este estudo pretende demonstrar que mesmo que a Pessoa Jurídica Política escolha não criar um RPPS e filiar seus servidores efetivos ao RGPS deve observar as normas estabelecidas no art. 40, porque configuram direito subjetivo público do servidor. 1 Criação do Regime Próprio de Previdência pela Pessoa Jurídica Política É facultado ao ente federativo não criar o seu RPPS. Nesse caso, todos os servidores ocupantes de cargos efetivos devem estar filiados ao RGPS. A não criação do RPPS não está expressa no Direito Positivo, mas, sim, a possibilidade de extinção de um RPPS. Infere-se daí a faculdade da sua não criação. E mais, a realidade demonstra que nem todos os entes da federação têm RPPS. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 99 D ou tr in a A Lei n. 9.717, de 27/11/1998, que dispõe sobre regras gerais para organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social, em seu art. 6°, disciplina: Art. 6° Fica facultada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a constituição de fundos integrados de bens, direitos e ativos, com finalidade previdenciária, desde que observados os critérios de que trata o artigo 1° e, adicionalmente, os seguintes preceitos: (...) IX — constituição e extinção do fundo mediante lei (grifo nosso). Dados recentes do Ministério da Previdência Social1 indicam que foram instituídos no Brasil os Regimes Próprios de Previdência da União, dos 26 Estados e do Distrito Federal, e de 1.911 Municípios. No Brasil há 3.679 Municípios vinculados ao RGPS, administrado pelo INSS. Em Minas Gerais, 219 Municípios têm RPPS e 634 filiam seus servidores titulares de cargos efetivos ao rgPs. Ao filiar os seus servidores ao RGPS, o Município evita o trabalho de instituição e de administração do Regime Próprio de Previdência. E, mais, municípios com poucos servidores ocupantes de cargo efetivo podem não dispor de recursos financeiros necessários para instituir um RPPS, sob o modelo de capitalização. Também, as contribuições dos seus servidores ativos podem não corresponder ao montante necessário para manter as aposentadorias dos inativos, no sistema de repartição simples. A Lei n. 9.717/98, no seu art. 1°, determina: Art. 1° Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, (...) observados os seguintes critérios: (...) IV — cobertura de um número mínimo de funcionários, de modo que os regimes possam garantir diretamentea totalidade dos riscos cobertos no plano de benefícios, preservando o equilíbrio atuarial sem necessidade de resseguro, conforme parâmetros gerais. Alguns autores pátrios discutem se a criação de um Regime Próprio de Previdência Social é facultativo ou obrigatório ao ente federado. Marcelo Campos conclui: Em suma, com base em interpretações literal, sistemática e teleológica, bem como em argumentos administrativos, constitucionais, tributários, orçamentários e políticos aqui demonstrados, entendo que as regras previstas na Constituição de 1988 que disciplinam a previdência dos servidores públicos de cargos efetivos têm como destinatários todos os que se encontram nesta situação, independentemente de qual seja a unidade gestora responsável pela implementação destas regras. Entendo também que a unidade federada não 1 6º treinamento do Prevmun. Os Desafios dos Regimes Próprios de Previdência Social. Belo Horizonte: Prefeitura Municipal, 2009. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 100 revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii tem a obrigação de criar e manter regime previdenciário, podendo vincular seus servidores titulares de cargos efetivos ao INSS, desde que aplique as regras constitucionais referentes ao regime próprio a este universo de agentes públicos2 (grifo nosso). Portanto, a própria Lei n. 9.717/98 reconhece que há casos em que a instituição do RPPS pode não ser indicada, porque é preciso atender ao critério do inciso IV do art. 1° para ser criada. 2 A norma do § 14 do art. 40 da Constituição da República de 1988 A previdência social do servidor público está estabelecida no art. 40 da Constituição da República e é composta por regras aplicáveis unicamente aos servidores titulares de cargos efetivos. Os entes federados, quando criam o seu RPPS, não têm que limitar a concessão do benefício-base a um teto único preestabelecido, mas devem respeitar os limites impostos pela remuneração de cada servidor efetivo. O RPPS pode até estabelecer, no futuro, um teto para os benefícios iniciais, como o do RGPS, quando instituir o regime de previdência complementar, previsto no § 14 do art. 40 da Constituição da República. Assim, se o benefício a que o servidor fizer jus for superior a R$3.128,90 deverá ser complementado até alcançar o valor calculado com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração, nos exatos termos do § 3° do art. 40 da Constituição da República. 3 A necessidade de interpretação sistemática da Constituição O destaque neste estudo é a demonstração da obrigatoriedade de cumprimento da Constituição da República, no sentido de que as regras que regem a aposentadoria dos servidores públicos efetivos são diferentes daquelas que disciplinam a aposentadoria dos empregados celetistas. Os benefícios pagos em razão de aposentadoria aos servidores titulares de cargos efetivos e da concessão de pensão não podem ser limitados pelo teto do benefício pago pelo RGPS, já que a limitação é somente aquela estabelecida no § 2° do art. 40, in verbis: Art. 40, § 2° Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão (grifo nosso). O problema a ser enfrentado advém do fato de não haver previsão constitucional específica quanto ao procedimento do Município que não instituiu um RPPS e procedeu à filiação dos 2 CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 89. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 101 D ou tr in a seus servidores ao RGPS, no caso de algum deles fazer jus a um benefício maior do que os R$3.128,90, teto do RGPS. Por isso, traz-se à colação o § 14 do art. 40 da Constituição da República de 1988, o qual dispõe que, em se pagando o teto, é preciso haver complementação: Art. 40, § 14 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 (grifo nosso). Ao exame da norma acima, pode-se perceber que os entes políticos que instituíram RPPS, se criarem o regime de previdência complementar, podem fixar o teto do RGPS para os benefícios pagos pelo rPPs. a contrario sensu, não podem instituir o teto para os benefícios pagos pelo RPPS, se inexistir um regime de previdência complementar, responsável pela obrigação de complementar os benefícios devidos acima do teto do RGPS, por força do art. 40 da Constituição da República. Pelo fato de inexistir uma norma constitucional específica para reger a matéria que aqui está sendo tratada, a aposentadoria do servidor titular de cargo efetivo concedida pelo RGPS, no caso de ele fazer jus ao benefício com valor acima do teto do RGPS, apela-se para a seara da hermenêutica constitucional. O ensinamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau, é esclarecedor: (...) Sustento que, assim como jamais se aplica uma norma jurídica, mas sim o direito, não se interpretam normas constitucionais, isoladamente, mas sim a Constituição no seu todo. (...) Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela — da norma — até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum. A interpretação jurídica sempre há de ser desenvolvida no âmbito de três distintos contextos — o linguístico, o sistêmico e o funcional3 (os destaques são originais). Da mesma forma, o fato de inexistir uma norma constitucional expressa, capaz de disciplinar as situações similares, não inviabiliza o direito que o sistema constitucional assegura em seu conjunto. No caso de a norma ser de eficácia limitada,4 dependendo de lei para que o titular do direito possa usufruí-lo, há o instrumento da ação de mandado de injunção, largamente utilizado 3 grau, eros roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 195-196. 4 Na classificação de José Afonso da Silva. Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed., são Paulo: malheiros, 2008. p. 82. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 102 revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii hodiernamente, uma vez que esse remédio foi incluído na Constituição da República como direito fundamental de garantia de fruição dos outros direitos fundamentais. No caso em tela, não há necessidade da utilização do Mandado de Injunção, contra a omissão legislativa, uma vez que o art. 40 da Constituição é norma de eficácia plena,5 a não ser nas matérias que a própria Constituição remete à lei ordinária ou complementar. deve-se ter em mente a lição do mestre celso antônio: A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma expressão de anseios, aspirações, de propósitos. É a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatóriospara todos: órgãos do Poder e cidadãos. (...) Uma norma jurídica é desobedecida quer quando se faz o que ela proíbe quer quando não se faz o que ela determina. Sendo a Constituição um plexo de normas jurídicas — e normas de nível supremo — é inevitável concluir-se que há violação à Constituição tanto quando se faz o que ela inadmite como quando se omite fazer o que ela impõe. E se omissão houver ficará configurada uma inconstitucionalidade.6 Segundo o Mestre paulista, ao negar a possibilidade de o servidor titular de cargo efetivo aposentar-se nos termos do art. 40 da Constituição de 1988, apresenta-se configurada uma inconstitucionalidade. A professora da PUC mineira, ilustre Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia Antunes Rocha, afirma: Dando concretude ao princípio da igualdade material, cujo atendimento pretende assegurar, a Carta Maior delineou o regime fundamental do servidor público a partir dele e convergindo para o seu perfeito cumprimento, estabelecendo normas jurídicas que demarcam seus iguais direitos e deveres, e especificando concretamente, em algumas hipóteses, o modelo isonômico resguardado no sistema posto.7 É preciso dar concretude ao princípio da igualdade material, tratando isonomicamente o servidor titular de cargo efetivo, esteja ele vinculado ao RPPS ou ao RGPS. 4 A questão do custeio do RGPS O ente da federação que opta por filiar os seus servidores ao RGPS é tratado como empresa pelo INSS. A Lei n. 8.212/1991, no art. 15, explica: Art. 15. Considera-se: 5 Idem. 6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. Revista de Direito Público, são Paulo, n. 57-58, 1981. p. 236-237. 7 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990. p. 97. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 103 D ou tr in a I — empresa — a firma individual ou sociedade que assume o risco da atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional (...) (grifo nosso). A Lei n. 8.212/1991, no seu art. 22, dispõe: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I — vinte por cento sobre o total das remunerações pagas devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei e do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (grifo nosso). Assim, o Município que utiliza o RGPS para garantia previdenciária dos seus servidores tem que contribuir com 20% sobre o total das remunerações pagas. Um servidor que recebe uma remuneração acima do teto do RGPS vai ensejar uma contribuição do Município referente a 20% desse total. O RGPS recebe contribuição a mais e paga o benefício com limite no teto, R$3.128,90. O Município contribui com a parcela de 20% sobre a remuneração total do servidor ao RGPS e, depois, tem que complementar os proventos no valor que supera o teto do RGPS. Não parece justo. Ressalta-se que os municípios que não instituem o RPPS e filiam seus servidores efetivos ao RGPS, mas pagam remunerações abaixo de R$3.128,90, não encontram nenhuma dificuldade no custeio do sistema previdenciário. A distorção surge quando os municípios que pagaram remunerações acima do valor do teto, aposentam seus servidores efetivos vinculados ao RGPS e têm que pagar a complementação dos valores das suas aposentadorias com fulcro no art. 40 da Constituição da República. 5 A questão do custeio da complementação da aposentadoria A partir da Emenda Constitucional n. 41/2003, o sistema de previdência do servidor público titular de cargo efetivo passou a ser contributivo, ou seja, é preciso haver o recolhimento de contribuições para viabilizar a concessão dos benefícios. Como compatibilizar a complementação de aposentadoria com a incidência do princípio contributivo? A solução deve ser prévia ao pagamento da complementação de aposentadoria, por meio do recolhimento pelo Município de contribuições incidentes sobre a parcela da remuneração que exceder o teto do RGPS, acrescida da norma disposta no § 18 do art. 40 da Constituição Cidadã: revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 104 revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii § 18 Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (incluído pela Emenda Constitucional n. 41, 19/12/2003). A questão de haver a Pessoa Jurídica optado em não instituir um Regime Próprio de Previdência não desautoriza o recolhimento de contribuição social. Na nova classificação dos tributos, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal,8 a contribuição social é uma espécie tributária que tem destinação certa, por isso, só é legitimamente cobrada se a receita é aplicada à despesa que deu causa à cobrança. Ademais, no § 1° do art. 195 da Constituição de 1988, está previsto que as receitas dos municípios destinadas à seguridade social devem constar dos respectivos orçamentos. Portanto, em respeito ao princípio contributivo, o ente federado que vincular os servidores ao RGPS e pagar remunerações acima do teto deve recolher contribuições para possibilitar o pagamento das complementações de aposentadoria futuramente. 6 A natureza jurídica da complementação da aposentadoria Foram estabelecidas as seguintes premissas: (a) o Município pode filiar seus servidores efetivos ao RGPS, (b) assim sendo, o provento-base que o servidor municipal aposentado receberá tem um teto de R$3.128,90, (c) o servidor efetivo tem direito a ser aposentado pelas normas do art. 40 da Constituição da República, (d) o Município tem que complementar o valor devido que supere o teto do rgPs. Mesmo as complementações, sendo pagas diretamente pelos municípios, têm caráter previdenciário. O Município que opta por não criar um RPPS deve fazer o planejamento de quantos servidores efetivos vão se aposentar com proventos acima do teto, quando vão se aposentar, para possibilitar o recolhimento de quantia para o custeio do benefício e fazer, em suas leis orçamentárias anuais, a previsão de recursos para o pagamento das complementações. Concluindo, a complementação do valor das aposentadorias e pensões acima do teto do RGPS tem natureza jurídica de benefício previdenciário. Tem que ser paga ao aposentado ou pensionista por ser direito público subjetivo. Se não há um Fundo Previdenciário no ente público, é o erário que vai suportar esse pagamento que deve ser previsto na Lei orçamentária. 8 As diversas espécies tributárias determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4°) são: a) os impostos (CF, art. 145, I, arts. 153, 154, 155 e 156), b) as taxas (CF, art. 145, II), c) as contribuições, que são: c.1) de melhoria (CF, art. 145, III), c.2) sociais (CF, art. 194), que, por sua vez, podem ser c.2.1) de seguridade social (CF, art. 195, CF, 195, § 4°) e c.2.2) salário educação (CF, art. 212, § 5°) e c.3) especiais: c.3.1.) de intervençãono domínio econômico (CF, art. 149) e c.3.2) de interesse de categorias profissionais ou econômicas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária, d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148). (adi 447, Relator: Ministro Octávio Gallotti, voto do Ministro Carlos Velloso, julgamento em 05/06/91, DJ de 05/03/93) (grifo nosso). revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 105 D ou tr in a 7 Processos em tramitação no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais O posicionamento a respeito do pagamento da complementação da aposentadoria pelos entes públicos não é apenas uma necessidade teórica e doutrinária, pois há uma demanda fática por decisões dos Tribunais de Contas na apreciação de casos concretos, nos quais já houve o pagamento da complementação discutida. Neste Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, já foram autuados vários processos para o exame da legalidade da complementação de aposentadoria. Verificando alguns deles, aleatoriamente, foi observado que contêm os seguintes documentos: (a) requerimento de complementação de aposentadoria; (b) certidão de tempo para fins de aposentadoria; (c) carta de concessão de aposentadoria, da lavra do Instituto Nacional de Seguridade Social, especificando a data de concessão e a memória de cálculo do benefício, assim como o vínculo do aposentado com o serviço público municipal; (d) o Ato (Portaria ou Decreto) de concessão de aposentadoria, contendo em seu texto que o/a servidor(a) foi aposentado(a) pelo INSS e terá a complementação custeada pelo Município, nos termos da Lei número (...). Percebe-se que os municípios, ao editarem as leis específicas para disciplinar a concessão da complementação de aposentadoria, têm o cuidado de cumprir o determinado pelo art. 40 da Constituição da República. Como a matéria é referente ao servidor público, cada ente federado tem competência para estabelecer regras próprias. Normalmente, as leis disciplinam a matéria da complementação da aposentadoria integral, da proporcional e das pensões. Contudo poderiam, também, trazer outros regramentos, como no caso de concessões de aposentadorias quando, no RGPS, incidir o fator previdenciário que faz diminuir o provento inicial com base na idade do aposentando. Este Tribunal de Contas, ao editar a Instrução Normativa n. 07/2009, dispôs sobre a instrução dos processos de complementação de aposentadorias e de pensões e, ainda, sobre a remessa das respectivas informações por meio eletrônico, nos seguintes termos: TÍTULO IV DA COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS Art. 8° Os processos de complementação de proventos de aposentadoria no âmbito dos Órgãos e Entidades da Administração Direta e Indireta do Estado e dos Municípios deverão conter: I — documento expedido pelo INSS (Regime Geral de Previdência Social — RGPS), comunicando que foi concedida aposentadoria ao segurado (Carta de Benefício); II — documento que comprove o desligamento do servidor do quadro funcional em virtude da aposentadoria junto ao RGPS; III — comprovante dos valores pagos pelo RGPS na data da aposentadoria; revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 106 revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii IV — cálculo da complementação dos proventos, acompanhado das tabelas de vencimentos aplicadas e de cópia das respectivas leis; V — requerimento do servidor; VI — ato de concessão de complementação de proventos contendo: a) identificação, CPF e qualificação funcional completa do servidor, data do ato e órgão responsável pela complementação dos proventos de aposentadoria e a data a partir da qual é devida a complementação; b) fundamentação legal completa da concessão do complemento dos proventos; VII — comprovante dos recolhimentos previdenciários sobre a diferença, bem como a lei que os instituiu. É importante a evolução normativa desta Corte de Contas, que respondeu à necessidade fática de previsão da matéria, vez que já existiam processos em tramitação. Por essa razão, exerceu sua competência normativa de forma a contemplar a possibilidade de o servidor titular de cargo efetivo vinculado ao RGPS ter reconhecido o seu direito subjetivo às regras de aposentadoria dispostas no art. 40 da constituição cidadã. 8 Entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina Em pesquisa ao sítio do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCESC), acessado em 12/11/2009, foi constatada a existência de diversas consultas, envolvendo a matéria da complementação do valor dos proventos da aposentadoria dos servidores efetivos, quando vinculados ao RGPS, com direito a provento-base da aposentadoria em valor superior ao do teto pago pelo inss. A categoria acessada foi a de prejulgados, que consistem em decisões prévias que vão se repetindo nas consultas subsequentes. Assim, a primeira resposta estabelece um precedente que constitui o entendimento do TCESC sobre a matéria, sendo determinante na resposta às demais consultas sobre o mesmo tema. As seguintes decisões do TCESC têm o mesmo teor quanto à complementação de aposentadoria do servidor efetivo vinculado ao RGPS: Decisão n. 1.598/2004, Decisão n. 1.893/2005, Decisão n. 2.369/2005, Decisão n. 785/2006, Decisão n. 1.856/2007, e Decisão n. 835/2009. Assim, transcreve-se uma dessas decisões que o egrégio Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina exarou, in verbis: Decisão n. 0785/2006 1. Processo n. CON — 05/03945684 2. Assunto: Grupo 2 — Consulta revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 107 D ou tr in a 3. Interessado: Elisabet Maria Zanela Sartori — Diretora-Presidente em 2005 4. Entidade: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Joaçaba 5. Unidade Técnica: COG 6. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões apresentadas pelo relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1°, XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Conhecer da presente consulta por preencher os requisitos e as formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal. 6.2. Responder à consulta nos seguintes termos: 6.3. Nos termos do § 3° do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao consulente cópia do Parecer COG n. 658/2005 e do Prejulgado n. 1.699 (originário do Processo n. CON-05/00866422), que reza os seguintes termos: Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social, para requererem o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), devem preencher os requisitos do inciso I do § 7° do art. 201 da Constituição da República. Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social têm direito à complementação de seus proventos através de regime previdenciário complementar de natureza fechada, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição da República e da Leis Complementares Federais ns. 108 e 109/2001. O município que não tenha criado regime previdenciário complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagando a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), considerando-se regular a despesa efetuada pelo Município. Os municípios que não instituírem regime previdenciáriocomplementar sentirão, a longo prazo, o peso dessa omissão, pois continuarão complementando proventos e pensões com recursos de seu orçamento, onerando o Município em relação aos limites de gastos com pessoal (art. 18 da Lei Complementar Federal n. 101/2000). A não instituição de regime próprio por parte do Município traz prejuízo, pois, em vez de contribuir com 20% (vinte por cento) para o regime geral revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 108 revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii de previdência social (art. 22, inciso I, da Lei Federal n. 8.212/91) e ter de instituir regime complementar, com o regime próprio a contribuição poderia ser de 11% (onze por cento), caso houvesse equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos dos arts. 3° da Lei Federal n. 9.717/98, na redação dada pelo art. 10 da Lei Federal n. 10.887/2004, e 4° da Lei Federal n. 10.887/2004, tudo isso, aliado ao fato de que os recursos permaneceriam no Município (...) (grifos nossos). Portanto, é possível verificar que a jurisprudência firmada no TCESC é no sentido do reconhecimento do dever de o Município complementar o valor devido ao servidor efetivo que se aposenta pelo RGPS e da legalidade das despesas resultantes dos pagamentos dos respectivos benefícios mensais. 9 Entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais O Tribunal de Justiça (TJMG) já exarou diversas decisões no sentido do reconhecimento do direito subjetivo público do servidor titular de cargo efetivo de ser aposentado com fundamento nas regras do art. 40 da Constituição de 1988. Há uma decisão, em sede de Reexame Necessário, que merece ser apresentada. Essa concede o direito à ex-servidora que pleiteava a complementação dos proventos de sua aposentadoria pelo Município de Passos. Número do Processo: 1.0479.06.107262-1/001(1) Relatora: Maria Elza Relatora do Acórdão: Maria Elza Data do Julgamento: 23/08/2007 Data da Publicação: 06/09/2007 Inteiro Teor: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO. APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO. RGPS. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS PELA MUNICIPALIDADE. A ausência de regime especial de previdência dos servidores municipais ocupantes de cargo de provimento efetivo, que contribuem para o regime geral de previdência social, não exime o Município do dever de complementar o valor dos proventos da aposentadoria naquilo que extrapole o teto dos benefícios pagos pelo INSS. Aplicação das normas previstas pelo art. 40, da Constituição da República. A inércia da municipalidade em não instituir o regime de previdência complementar autorizado pelo art. 40, § 14, da Constituição da República, não pode prejudicar o servidor que tem seus proventos de aposentadoria reduzidos em relação à remuneração que percebia na ativa. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 109 D ou tr in a O Acórdão acima é relevante para demonstrar que o TJMG considera constitucional a complementação de aposentadoria, objeto deste trabalho. É valiosa e esclarecedora a fundamentação do voto da Excelentíssima Relatora, razão pela qual vale a transcrição: Ainda que a municipalidade tenha abdicado da faculdade de instituir um regime municipal de previdência social dos seus servidores, elegendo a entidade gestora do regime geral de previdência social para gerir o sistema de previdência de seus servidores, as regras previdenciárias a eles aplicáveis continuam sendo aquelas previstas na Constituição da República, porquanto um simples ato legislativo local não tem o condão de afastar a norma constitucional que institui regime previdenciário próprio aos servidores públicos efetivos (...). Em assim sendo, em respeito ao disposto pelo art. 40, § 1°, inciso I, da Constituição da República, garante-se à servidora que se aposentou em decorrência do diagnóstico de doença considerada de natureza grave pela lei municipal, o direito ao recebimento de seus proventos em valor equiparado aos vencimentos que recebia na ativa, ainda que o Município tenha que arcar com a complementação do saldo apurado entre a remuneração e o benefício pago pelo INSS, que está constitucionalmente limitado ao teto (...). Assim, qualquer ato da autoridade pública municipal que implicar a perda de rendimentos da impetrante não pode prevalecer, sendo, por tal motivo, inconstitucional a recusa ao pedido de complementação dos proventos formulado pela servidora inativa.9 No mesmo sentido, o Processo n. 1.0313.08.2485547-2/002(1), relator Silas Vieira, data do julgamento: 30/04/2009, data da publicação: 03/07/2009. Também, o Processo n. 1.0313.09.289844-1/001(1), relator Armando Freire, data do julgamento: 10/11/2009, data da publicação: 04/12/2009. O Processo n. 1.0479.06.107262-1/001(1), relatora Maria Elza, data do julgamento: 23/08/2007, data da publicação: 06/09/2007. 10 Entendimento do Ministério da Previdência e Assistência Social no livro Regime próprio de previdência dos servidores: como implementar? Uma visão prática e teórica, os autores explicam como os municípios devem proceder, e comentam a matéria em tela: Outro aspecto relevante a ser considerado caso o Município não venha a criar o seu Regime Próprio diz respeito às regras do RGPS que não permitirão o atendimento pleno aos direitos de que são portadores os seus servidores titulares de cargo efetivo, de que são exemplos a integralidade de remuneração do cargo como valor de suas aposentadorias e o direito à equiparação com a remuneração dos ativos, preceituados nos §§ 3° e 8° do art. 40 da Constituição Federal. Sendo assim, restará buscar resposta à seguinte pergunta: A quem incumbe pagar a diferença entre o valor da aposentadoria a que têm direito os 9 disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?=1&comrcodigo=479>. acesso em: 08/10/2009. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 110 revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii servidores titulares de cargo efetivo e o benefício que lhes for pago pelo INSS, no caso de inexistência do RPPS? Parece óbvio que cabe ao Poder municipal a responsabilidade pelo pagamento daquela diferença. E se decidir pelo pagamento, restará concretizar procedimentos administrativos para a provisão desses pagamentos futuros. Mas, como fazê-lo, se essa finalidade previdenciária pressupõe contrapartida contributória e é prerrogativa exclusiva dos regimes próprios, tal como determina a norma constitucional? Eis uma delicada questão sobre a qual os atuais normativos legais não oferecem resposta.10 Desta forma, é possível perceber que o Ministério da Previdência e Assistência Social admite ser devida a complementação do valor da aposentadoria ao servidor titular de cargo efetivo caso esteja vinculado ao RGPS. Conclusões: 1 — Os proventos das aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social aos servidores de cargos efetivos, por força do art. 40 da Constituição da República, devem ser complementados quando forem superiores ao valor do teto do RGPS. A complementação da aposentadoria é direito subjetivo público do servidor ocupante de cargo efetivo. 2 — Existe a faculdade de o ente federativo não criar o RPPS e filiar os seus servidores ocupantes de cargos efetivos ao RGPS. A Lei n. 9.717/1998 faculta ao ente público só criar seu RPPS, se o sistema puder garantir diretamente a totalidade dos riscos cobertos no plano de benefícios, preservando o equilíbrio atuarial sem necessidade de resseguro. 3 — Há possibilidade de interpretaçãosistemática da Constituição da República e a constatação de que a norma do § 14 do art. 40 pode ser entendida como autorização para complementação dos proventos da aposentadoria com valores mais altos do que o teto do RGPS. 4 — Ao examinar a forma de custeio dos benefícios dos Municípios que afiliaram os seus servidores efetivos ao RGPS, percebe-se que não é vantajosa a adesão a esse sistema previdenciário para aqueles entes que remuneram os servidores acima do teto do RGPS. 5 — O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais em sua competência normativa contemplou a possibilidade de o servidor titular de cargo efetivo vinculado ao RGPS ter reconhecido o seu direito subjetivo às regras de aposentadoria dispostas no art. 40 da constituição cidadã. 6 — No Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, foi constatada a existência de diversas consultas, envolvendo a matéria da complementação do valor dos proventos da aposentadoria dos servidores efetivos, quando vinculados ao RGPS, com direito a provento-base da aposentadoria em valor superior ao do teto pago pelo INSS. A matéria já se consolidou como prejulgado, que consiste em decisão prévia que vai se repetindo nas subsequentes. 10 GUSHIKEN, Luiz et al. Regime próprio de previdência dos servidores: como implementar? Uma visão prática e teórica. Brasília: mPas, 2002. p. 55. revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii revista do tribunal de contas do estado de minas gerais abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXviii 111 D ou tr in a 7 — O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já se pronunciou sobre a matéria, como se pôde verificar no Acórdão retrotranscrito, considerando constitucional a complementação de aposentadoria. 8 — O Ministério da Previdência e Assistência Social entende que cabe ao Poder Público municipal a responsabilidade pelo pagamento da diferença entre o teto e o valor devido dos proventos. Resta ao Município concretizar procedimentos administrativos para a provisão desses pagamentos. 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