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11/23/2016 Substituição tributária para frente: direito à restituição do excesso Colunas | Carta Forense http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/substituicaotributariaparafrentedireitoarestituicaodoexcesso/9512 1/3 C O L U N I S T A S A R T I G O S C F D I G I T A L A N U N C I E C O N T A T O A S S I N E TweetarPÁGINA INICIAL > COLUNAS TRIBUTÁRIO Substituição tributária para frente: direito à restituição do excesso 01/10/2012 por Andrei P i�en Vel loso A denominada subs1tuição tributária “para frente” ou “progressiva” é uma técnica imposiᛪ�va que atribui a contribuinte situado em etapa antecedente da cadeia econômica (denominado “subsᛪ�tuto”) a responsabilidade de recolher antecipadamente o tributo que seria devido por operação futura, apurando‐o com base num valor es1mado, pois a operação levada em consideração (a ser praᛪ�cada pelo “subsᛪ�tuído”) ainda não ocorreu. Este esquema, em que o industrial vende diretamente ao varejista e figura como o único responsável pelo recolhimento do imposto, permite elucidar como funciona a sistemáᛪ�ca da subsᛪ�tuição tributária progressiva, que no exemplo dado dispensa a administração tributária de fiscalizar as empresas varejistas, concentrando os seus esforços nas indústrias: Embora não seja obrigado a recolher tributo algum, o subs1tuído é de extrema importância na estrutura normaᛪ�va da subsᛪ�tuição progressiva. A base de cálculo diz respeito à operação futura do subs1tuído (denominada fato gerador presumido), sendo determinada por esᛪ�maᛪ�va. A alíquota aplicada é a prevista para a operação subs1tuída, e não para a do subsᛪ�tuto. Se o tributo esᛪ�ver sujeito ao princípio da não cumulaᛪ�vidade, o montante devido pela operação própria do subsᛪ�tuto deve ser compensado com aquele relaᛪ�vo à operação futura do subsᛪ�tuído. E caso o fato gerador presumido não se verifique, a quan1a paga deverá ser imediatamente res1tuída (art. 150, § 7º, da Consᛪ�tuição Federal), mas não àquele que a pagou, senão ao subs1tuído. A subsᛪ�tuição tributária progressiva era (e ainda é) objeto de fortes críᛪ�cas por parte da doutrina, tendo em vista que a exigibilidade do tributo precede a ocorrência do fato gerador presumido e, além disso, o quantum a pagar não é calculado em função da sua efeᛪ�va dimensão econômica, mas de uma base esᛪ�mada. Alega‐se, por conseguinte, violação aos princípios da legalidade estrita, da capacidade contribuᛪ�va, da não cumulaᛪ�vidade, do não confisco etc. Para afastar as impugnações à legiᛪ�midade do insᛪ�tuto da subsᛪ�tuição progressiva, a EC 3/93 incluiu o § 7º ao art. 150 da Consᛪ�tuição da República, autorizando expressamente a sua adoção, nos seguintes termos: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de impostos ou Cadastrar BEM‐VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN ANDREI PITTEN VELLOSO Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS. conteúdos anteriores Busca... EDIÇÃO DO MÊS Execução da pena após julgamento na segunda instância NEWSLETTER RECEBA NOSSAS NOVIDADES Nome... Email... EDIÇÕES AUTORES CURSOS CONCURSOS MODELOS DE PEÇAS E CONTRATOS 1Recomendar http://www.cartaforense.com.br/anuncio/117/ http://www.cartaforense.com.br/anuncio/115/ http://www.cartaforense.com.br/ http://www.cartaforense.com.br/conteudos/colunas http://www.cartaforense.com.br/conteudos/artigos http://www.cartaforense.com.br/cfdigital http://www.cartaforense.com.br/anuncie http://www.cartaforense.com.br/contato http://www.cartaforense.com.br/assine https://twitter.com/intent/tweet?original_referer=http%3A%2F%2Fwww.cartaforense.com.br%2Fconteudo%2Fcolunas%2Fsubstituicao-tributaria-para-frente-direito-a-restituicao-do-excesso%2F9512&ref_src=twsrc%5Etfw&text=Substitui%C3%A7%C3%A3o%20tribut%C3%A1ria%20para%20frente%3A%20direito%20%C3%A0%20restitui%C3%A7%C3%A3o%20do%20excesso%20-%20Colunas%20%7C%20Carta%20Forense&tw_p=tweetbutton&url=http%3A%2F%2Fwww.cartaforense.com.br%2Fconteudo%2Fcolunas%2Fsubstituicao-tributaria-para-frente-direito-a-restituicao-do-excesso%2F9512 http://www.cartaforense.com.br/ http://www.cartaforense.com.br/conteudos/colunas http://www.cartaforense.com.br/autor/andrei-pitten-velloso/273 http://www.cartaforense.com.br/autor/andrei-pitten-velloso/273 http://www.cartaforense.com.br/autor/andrei-pitten-velloso/273 http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/execucao-da-pena-apos-julgamento-na-segunda-instancia-inconstitucionalidade/17089 http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/execucao-da-pena-apos-julgamento-na-segunda-instancia-constitucionalidade/17090 http://www.cartaforense.com.br/edicoes/2016 http://www.cartaforense.com.br/autores/todos http://www.cartaforense.com.br/conteudos/cursos http://www.cartaforense.com.br/conteudos/concursos http://www.cartaforense.com.br/conteudos/modelos-de-pecas-e-contratos 11/23/2016 Substituição tributária para frente: direito à restituição do excesso Colunas | Carta Forense http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/substituicaotributariaparafrentedireitoarestituicaodoexcesso/9512 2/3 contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial resᛪ�tuição da quanᛪ�a paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” O novel disposiᛪ�vo consᛪ�tucional assegurou a resᛪ�tuição do tributo na hipótese de inocorrência do fato gerador presumido. No entanto, não dispôs especificamente quanto à ocorrência do fato imponível com uma consistência econômica inferior à presumida, dando margem a quesᛪ�onamentos aᛪ�nentes à existência, ou não, de direito à resᛪ�tuição parcial da quanᛪ�a paga, proporcionalmente à diferença entre a base imponível presumida e a efeᛪ�va. Levada a controvérsia ao Supremo Tribunal Federal, a Corte, que sempre pronunciou a consᛪ�tucionalidade da subsᛪ�tuição tributária progressiva por se tratar de relevante instrumento voltado à praᛪ�cabilidade e ao combate à evasão, declarou a inexistência de direito cons1tucional à res1tuição parcial do tributo, considerando, novamente com base em argumentos pragmáᛪ�cos, que o fato imponível presumido “não é provisório, mas definiᛪ�vo, não dando ensejo à resᛪ�tuição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não‐realização final. Admiᛪ�r o contrário valeria por despojar‐se o insᛪ�tuto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina‐fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às aᛪ�vidades de tributação e arrecadação” (ADI 1.851, rel. Min. Ilmar Galvão, 5.2002, excerto da ementa). Dessa forma, o contribuinte somente teria direito à resᛪ�tuição da diferença se o legislador o reconhecesse expressamente. A despeito desse importante precedente, a questão ainda não está consolidada. Pelo contrário, será novamente enfrentada pelo Plenário do Supremo, no julgamento do RE 593.849, rel. Min. Ricardo Lewandowski, cuja repercussão geral foi reconhecida em setembro de 2009. O renascimento da controvérsia decorreu da proposta de releitura da decisão proferida na ADI 1.851 à luz do ato normaᛪ�vo impugnado na mencionada ação direta, que proibia a resᛪ�tuição e a cobrança suplementar do imposto quando a operação subsequente se realizasse com valor diverso daquele fixado pela legislação. A proposta parᛪ�u do Ministro Cezar Peluso, que, ao relatar e proferir o seu voto na ADI 2.777, assinalou versar a ADI 1.851 sobre regime faculta1vo de subsᛪ�tuição tributária, entendido como autênᛪ�co bene颁�cio fiscal. Portanto, o precedente firmado na ocasião não seria aplicável aos regimes cogentes, abrindo ensejo à reapreciação da questão aᛪ�nente à existência de um direito consᛪ�tucionalà resᛪ�tuição da diferença do tributo nas vendas por valores inferiores ao presumido, que reconheceu em seu voto, pela improcedência da ação direta movida pelo Governador do Estado de São Paulo, contra disposiᛪ�vo da Lei 6.374/89, adicionado pela Lei 9.716/95, ambas do Estado de São Paulo, que autorizava a aludida resᛪ�tuição da diferença. Daí o reconhecimento da repercussão geral da controvérsia consᛪ�tucional, sem reafirmação da jurisprudência, no RE 593.489, com fundamento na constatação de que “a matéria em debate está em discussão no Plenário desta Corte – ADI 2.675/PE, Rel. Min. Carlos Velloso e ADI 2.777/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, cujo julgamento já foi iniciado, mas não concluído”. Após o reconhecimento da repercussão geral, o Plenário do STF deliberou por suspender a tramitação das ADIs 2.777 e 2.675, a fim de aguardar o julgamento do RE 593.489. Dada a indefinição do tema na Suprema Corte, as reclamações interpostas pelo Fisco têm sido rejeitadas de plano, como se denota, v.g., da decisão monocráᛪ�ca proferida pela Ministra Rosa Weber na Reclamação nº 13.645, publicada em 6/9/2012. Quanto ao mérito da controvérsia, assiste razão aos contribuintes. O art. 150, § 7º, da Consᛪ�tuição da República consagra o direito à resᛪ�tuição da quanᛪ�a paga “caso não se realize o fato gerador presumido”, aplicando‐se tanto à não realização total quanto à parcial, em que o fato gerador presumido ocorre, mas com dimensão econômica inferior à presumida. Entendimento diverso, no senᛪ�do do caráter absoluto da presunção, implicaria visível afronta à Lei Maior, seja pela violação da garanᛪ�a consᛪ�tucional da “imediata e preferencial resᛪ�tuição da quanᛪ�a paga” na hipótese de não realização, total ou parcial, do fato gerador presumido (art. 150, § 7º), seja pelas iniquidades advindas da sujeição de fatos díspares a carga tributária idênᛪ�ca, que vilipendiam o princípio da isonomia tributária, seja, ainda, pela extrapolação dos limites materiais das competências imposiᛪ�vas, mediante a tributação de valores fic紜�cios, que malfere os princípios da capacidade contribuᛪ�va e do não confisco. Poder‐se‐ia argumentar, na linha do consignado na ementa da ADI 1.851, que o reconhecimento do direito à resᛪ�tuição do excesso afetaria a praᛪ�cabilidade tributária e, assim, daria ensejo à ocorrência da evasão fiscal e, por conseguinte, de severas desigualdades na aplicação da lei. Não se afigura impraᛪ�cável, contudo, reconhecer o direito à resᛪ�tuição da diferença, mediante a imposição, aos contribuintes, do ônus de comprovar, pela apresentação de documentos fiscais idôneos, que as operações por si praᛪ�cadas não ᛪ�veram a expressão econômica presumida pelo legislador. Eventuais fraudes, por óbvio, devem ser sancionadas com rigor. http://www.cartaforense.com.br/anuncio/27/ http://www.cartaforense.com.br/anuncio/61/ http://www.cartaforense.com.br/anuncio/62/ 11/23/2016 Substituição tributária para frente: direito à restituição do excesso Colunas | Carta Forense http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/substituicaotributariaparafrentedireitoarestituicaodoexcesso/9512 3/3 © 2001‐2016 ‐ Jornal Carta Forense, São Paulo tel: (11) 3045‐8488 e‐mail: contato@cartaforense.com.br assine ‐ anuncie ‐ quem faz ‐ contato Tutelar os direitos fundamentais dos contribuintes – e penalizar, sem hesitação, a sonegação tributária. Eis o norte que a legislação e a jurisprudência tributárias devem seguir. Tags: Direito Tributário Conteúdo Relacionado Estados pedem parᛪ�cipação na multa prevista na Lei de Repatriação ASCOM‐STF 08/11/2016 Incidência de ISS sobre aᛪ�vidade de operadoras de planos de saúde é consᛪ�tucional ASCOM‐STF 30/09/2016 Comentários Marcel Diniz 18/11/2012 22:09:49 Carta Forense, MONOGRAFIA 0 comentários Classificar por Facebook Comments Plugin Mais antigos Adicionar um comentário... mailto:contato@cartaforense.com.br http://www.cartaforense.com.br/painel/rss.xml http://www.cartaforense.com.br/assine http://www.cartaforense.com.br/anuncie http://www.cartaforense.com.br/quemfaz http://www.cartaforense.com.br/contato http://www.cartaforense.com.br/busca/Direito%20Tribut%C3%A1rio http://www.cartaforense.com.br/conteudo/noticias/estados-pedem-participacao-na-multa-prevista-na-lei-de-repatriacao/17110 http://www.cartaforense.com.br/conteudo/noticias/incidencia-de-iss-sobre-atividade-de-operadoras-de-planos-de-saude-e-constitucional/16998 https://www.facebook.com/plugins/feedback.php?api_key&channel_url=http%3A%2F%2Fstaticxx.facebook.com%2Fconnect%2Fxd_arbiter%2Fr%2FfTmIQU3LxvB.js%3Fversion%3D42%23cb%3Df16448d5d3f0c48%26domain%3Dwww.cartaforense.com.br%26origin%3Dhttp%253A%252F%252Fwww.cartaforense.com.br%252Ff2d9c9fb243b09%26relation%3Dparent.parent&colorscheme=light&href=http%3A%2F%2Fwww.cartaforense.com.br%2Fconteudo%2Fcolunas%2Fsubstituicao-tributaria-para-frente-direito-a-restituicao-do-excesso%2F9512&locale=pt_BR&numposts=10&sdk=joey&skin=light&version=v2.0&width=670 https://developers.facebook.com/docs/plugins/comments/
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