direito penal do inimigo e crimes de corrupção

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A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO AOS CRIMES DE
CORRUPÇÃO: UMA ANÁLISE DA OPERAÇÃO LAVA JATO
The application of the Enemy's Criminal Law to crimes of corruption: an analysis of Car
Wash Operation
Revista dos Tribunais | vol. 1002/2019 | p. 193 - 222 | Abr / 2019
DTR\2019\27438
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
Coordenadora do Curso de Direito da Universidade Brasil – Faculdade de Belo Horizonte.
Professora de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Faculdade de
Belo Horizonte, Conselho Nacional de Justiça e Polícia Militar. Doutora e Mestre em
Direito Privado pela PUC Minas. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do
Desembargador Corregedor. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade
Gama Filho. Especialista em Educação a distância pela PUC Minas. Especialista em
Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus.
Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC.
claudiamaraviegas@yahoo.com.br
Marco Antônio Conceição da Silva
Advogado. Bacharel em Direito pela PUC Minas. marco.nobre@hotmail.com
Área do Direito: Penal; Processual
Resumo: A partir das inovações tecnológicas e do novo sistema econômico da
pós-contemporaneidade, surgiu a necessidade de proteção dos bens patrimoniais diante
dos riscos e novos tipos de criminalidade: microeconômico e macroeconômico. Diante
desse contexto, o Direito Penal Clássico se tornou insuficiente para combater os fatos
criminosos na sociedade de risco, passando-se, então, a utilizar um Direito Penal que
atua de forma preventiva. Pretende-se, por meio de revisão bibliográfica, aferir a
aplicabilidade da teoria do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro,
tendo em conta os crimes de corrupção no Brasil. Discute-se, portanto, a possibilidade
de aplicação do Direito Penal de forma mais rígida, especialmente relacionados aos
crimes de corrupção praticados por políticos, caracterizando-se no crime de colarinho
branco. O estudo se justifica, em face da dificuldade de investigação dos crimes de
corrupção, sobretudo considerando os privilégios obtidos pelos agentes coautores.
Analisam-se, portanto, as críticas em desfavor da operação, sob o argumento de
existência de restrição aos direitos e garantias fundamentais dos investigados,
caracterizando-se em verdadeiro Direito Penal do Inimigo. De outro lado, a tese de que
as garantias constitucionais não são absolutas, não podendo estas se tornar meios que
impossibilitam a aplicação da responsabilidade civil e penal. Assim, de forma cuidadosa e
responsável, sugere-se a aplicação da teoria do Direito Penal do Inimigo, de forma
mitigada, por meio da criação de procedimentos legais específicos relacionados aos
crimes de corrupção, que tanto assolam a sociedade brasileira.
Palavras-chave: Sociedade de risco – Direito Penal do Inimigo – Corrupção – Colarinho
branco – Operação Lava Jato – Garantias constitucionais
Abstract: From the technological innovations and the new economic system of the
post-contemporaneity, the protection of heritage assets in the face of risks and new
types of crime: microeconomic and macroeconomic. Faced with that context, the
Classical Penal Law has become insufficient to combat the facts in a society of risk,
passing, then, to use Criminal Law that acts of preventive way. It is intended, through a
bibliographical review, to assess an application of the law of criminal law in Brazil. It
discusses, therefore, a possibility of application of Criminal Law, more specifically,
related to the crimes of corruption practiced by politicians, characterizing itself without
crime of white collar. The study is justified, given the difficulty of investigating corruption
crimes, especially considering the privileges of the co-authors. They analyze, therefore,
as critics in disfavoring the operation, under the Contest of existence of revenge for
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corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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rights and fundamental guarantees of the investigated, being characterized in a true
Criminal Right of the Enemy. On the other hand, the guarantees are constitutive are not
absolute, and they can not become means that make it impossible to apply civil and
criminal liability. Thus, in a careful and responsible manner, an application of the theory
of criminal law of the law is suggested, in a mitigated way, by means of the creation of
electoral processes for the crimes of corruption, which afflict Brazilian society.
Keywords: Society of risk – Criminal Law of the Enemy – Corruption – White collar – Car
Wash Operation – Constitutional Guarantees
Sumário:
1 Introdução - 2 O direito penal do inimigo de Gunther Jakobs - 3 O Direito Penal do
Inimigo e os crimes de corrupção, no âmbito da Operação Lava Jato - 4 Conclusão -
Referências
1 Introdução
Com a evolução da sociedade por meio da globalização, pós-industrialização e o
pós-segunda Guerra Mundial, surgiram os primeiros fatores do enfretamento da
criminalidade na sociedade globalizada de risco. Da emigração dos cidadãos rurais para a
cidade em busca de trabalho e riquezas, sobrevieram os primeiros tipos de
criminalidade, como crimes contra o patrimônio.
Neste contexto da sociedade de risco, surgem a microcriminalidade e a
macrocriminalidade, nas quais se busca a utilização de um Direito Penal mais repressivo,
destacando-se o Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs.
Jakobs realiza uma distinção entre o Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo,
considerando cidadão o indivíduo que apresenta garantias cognitivas suficientes para
respeitar as normas vigentes no Estado, ao passo que inimigo seria aquele que contraria
as normas jurídicas do Estado de forma permanente, perdendo a personalidade de
cidadão (pessoa) e passando a ser tratado como inimigo (não pessoa), como no estado
de natureza.
Para consubstanciar sua teoria, o autor Jakobs se fundamenta nos teóricos filósofos do
contrato social, como: Rousseau, Fichter, Hobbes e Kant, que defendem que os
delinquentes contrários ao contrato social não poderão ser considerados cidadãos, sendo
tratados como inimigos do Estado.
O Direito Penal do Inimigo tem como característica normativa o tratamento diferenciado
ao cidadão e ao inimigo. Por meio de uma dupla imputação, é garantido ao cidadão o
direito de ser sancionado pelo Direito Penal e Direito Processual Penal, porém, o inimigo
tem ausência de direito, sendo processado por um sistema inquisitório.
Assim, para o combate ao inimigo o Direito Penal do Inimigo usa-se da antecipação da
tutela penal, aplicando um Direito Penal preventivo aos inimigos, por sua periculosidade
(Direito Penal do Autor).
No Estado brasileiro o Direito Penal do Inimigo tem ganhado espaço mediante os pedidos
da sociedade para um sistema penal mais rígido, os pedidos são influenciados pelos
meios de comunicação e mídias sociais, nos quais, com base no elevado índice de
criminalidade e corrupção, entendem que há a necessidade da diminuição dos direitos e
garantias dos infratores. O legislador, de certa forma, vem ouvindo a sociedade,
editando normas que restringem direitos dos delinquentes, por exemplo, a Lei 8.072/90
(LGL\1990\38) que tipifica os crimes hediondos.
Dentro dessa ótica, analisa-se a possibilidade de aplicação do Direito Penal do Inimigo
aos crimes de corrupção praticados por parlamentares e políticos no Brasil, o chamado
crime de colarinho branco. Quando praticado por pessoas que exercem cargos de grande
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corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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importância no sistema público, o crime tem grande repercussão por suas consequências
negativas ao povo brasileiro. Nesse contexto, surgiram investigações sobre a corrupção
no Estado brasileiro, especialmente, a “Operação Lava Jato”, na qual vem descortinando
as fraudes envolvendo políticos e empresários de multinacionais.
Nos crimes de corrupção, os investigados, de certa forma,seriam caracterizados como
inimigos. As críticas sobre o Direito Penal do Inimigo, no âmbito da Operação Lava Jato,
refere-se à restrição dos direitos dos investigados, por meio das prisões preventivas e as
delações premiadas. Por outro lado, defende-se alteração da lei para torná-la mais rígida
a ponto de legitimar a prisão após confirmação da condenação em segunda instância.
Dessa forma, pretende-se, por meio de pesquisa bibliográfica, analisar a aplicação do
Direito Penal do Inimigo aos crimes de colarinho branco, apresentando a corrente que
defende a ilegitimidade da teoria, com base nas garantias individuais absolutas
relacionadas ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como seu contraponto,
no sentido de que os direitos e garantias constitucionais teriam certa flexibilidade na
adequada aplicação do Direito, não podendo ser um meio de impedir a aplicação da
responsabilidade civil e penal.
2 O direito penal do inimigo de Gunther Jakobs
Para melhor entender o tema, necessário se faz apresentar o contexto do nascimento da
Teoria do Direito Penal do Inimigo.
2.1 Origem, conceito e significado
A teoria Direito Penal do Inimigo foi criada por Günther Jakobs, que nasceu em 27 de
julho de 1937, na Alemanha, em Mönchengladbch. É considerado um dos mais
respeitados e polêmicos juristas da modernidade, tendo se tornando discípulo de Welzel
(SILVA, 2011).
A teoria do Direito Penal do Inimigo teve sua primeira publicação em 1985, no seminário
de Direito Penal em Frankfurt, causando uma impressão positiva aos doutrinadores
alemães.
Jakobs, objetivando proporcionar à sociedade o exemplo sobre o tratamento dado
àqueles que optarem por sair de seu estado de cidadão para passar à condição de
inimigo, diferenciou o Direito Penal do Cidadão do Direito Penal do Inimigo.
No primeiro, o indivíduo possui a característica de cidadão, possuindo todos os direitos
previstos no ordenamento jurídico vigente, reconhecido, então, como pessoa. No
segundo, porém, o inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento
abandonou o direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira
incidental. Nesse caso, a pessoa perde a característica de cidadão e passa a ser inimigo
do Estado, perdendo todos os direitos fundamentais e o reconhecimento de pessoa.
Consoante Rogério Greco:
Jakobs, por meio dessa denominação, procura traçar uma distinção entre um Direito
Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo. O primeiro, em uma visão tradicional,
garantista, com observância de todos os princípios fundamentais que lhe são
pertinentes; o segundo, intitulado Direito Penal do Inimigo, seria um Direito Penal
despreocupado com seus princípios fundamentais, pois que não estaríamos diante de
cidadãos, mas sim de inimigos do Estado (GRECO, 2016, p. 23).
Jakobs defende que só seria pessoa aquele que internalizasse, de forma cognitiva, a
norma vigente na sociedade, seguindo a perspectiva do contrato social. Desse modo, a
pessoa surgiria a partir da constituição do sistema social, aceitando a viver em sociedade
de modo a respeitar as regras impostas pelo Estado com vistas à pacificação social. E
complementa:
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"Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal,
não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não deve
tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais
pessoas (JAKOBS; MELÍA, 2007, p. 42)."
Nesse passo, aquele que não apresenta uma segurança cognitiva suficiente não poderá
ser considerado pessoa, perde tal característica e os direitos e garantias, sendo
considerado um inimigo para o Estado.
Com fulcro nos filósofos contratualistas, a perda dos direitos fundamentais ocorreria em
razão do contexto em que o cidadão decidisse se afastar das normas jurídicas impostas
para a organização do convívio social, de modo duradouro, por exemplo: terroristas,
homicidas e traficantes. Por outro lado, o Estado poderia reconhecer um cidadão como
mero delinquente, sem considerá-lo inimigo, em caso de eventual desvio de conduta,
sendo possível, inclusive, ressocializar-se para retornar ao meio social, senão vejamos:
"O Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-lo como pessoas
que delinquem, pessoas que tenham cometido um erro ou indivíduo que devem ser
impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação. Ambas perspectivas
têm, em determinados âmbitos, seu lugar legítimo, o que significa, ao mesmo tempo,
que também possam ser usadas em um lugar equivocado (JAKOBS; MELÍA, 2007, p.
42)."
Portanto, a teoria do Direito Penal do Inimigo busca realizar uma delimitação relacionada
a quais situações o Estado poderia considerar uma pessoa como cidadão ou um inimigo,
utilizando-se de duas vertentes: o Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão.
Segundo Jakobs, a pena é um meio de coação, que tem como significado a resposta
contra o fato criminoso praticado pelo autor que desobedeceu a norma vigente, uma
forma de reafirmar a vigência da norma, mostrando para o criminoso que, apesar de tal
violação, a sociedade segue em sua estabilidade, sem modificações e continua
desempenhando a manutenção da ordem; uma prevenção geral. Além disso, a pena
produziria efeitos físicos perante o criminoso, caracterizando-se como prevenção
especial, haja vista que o autor da infração será privado de sua liberdade, ficando
impossibilitando de cometer novos fatos delituosos (HABIB, 2016).
Diante isso, o Estado poderia agir de duas formas em relação ao delinquente:
considerá-lo pessoa que delinquiu por praticar um mero erro, ou considerá-lo indivíduo
inimigo, capaz de destruir o ordenamento jurídico (JAKOB, 2007).
O Direito Penal do Cidadão, então, é dirigido ao delinquente que por conduta imprópria
cometeu uma infração, desviando-se das diretrizes da norma jurídica que determina
conduta contrária, contudo, por mais grave que seja a conduta, não colocou o Estado em
perigo. É o que defende Prado:
"O Direito Penal do cidadão define e sanciona delitos cometidos acidentalmente por
cidadãos, pessoas que normalmente estão vinculados às normas e submetidos ao Direito
e, somente de forma incidental, manifestam abusos de conduta nas relações sociais em
que participam (PRADO, 2018.)"
Por outro lado, o Direito Penal do Inimigo seria dirigido aos delinquentes que praticam
atos criminosos de forma permanente, buscando retirar a vigência da norma proibitiva.
São indivíduos considerados fonte de perigo para o Estado, sendo estes
despersonalizados como pessoas pela norma. Nesse sentido, Prado define o delinquente:
"Esses indivíduos não são mais que entes perigosos, a serem privados de direitos e
garantias individuais próprios dos cidadãos, as pessoas. O inimigo é aquele cujas
atitudes revelam um distanciamento em relação às regras de Direito, o que não se dá
acidentalmente, mas de forma duradoura; comportamento pessoal, profissão e vida
econômica; nada é concretizável no âmbito de relações sociais legitimadas pelo Direito;
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ao contrário, desenvolve-se à margem deste último e da própria sociedade. É dizer: são
indivíduos que “não prestam a garantia cognitiva mínima que é necessária para o
tratamento como pessoa” (PRADO, 2018)."
Não obstante a condição de delinquente, Zaffaroni alega que a perda da característica de
pessoa não é compatível com o princípio do Estado de Direito e destaca que:
"A essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que o
direito lhe nega sua condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente
perigoso ou daninho. Por mais que a ideia seja matizada, quando se propõe estabelecer
a distinção entre cidadão (pessoa) e inimigos (não-pessoas), faz-se referência a seres
humanos que não são de certos direitos individuais, motivo pelo qual deixam de ser
consideradospessoas, e esta é a primeira incompatibilidade que a aceitação do hostis,
no direito, apresenta com relação ao princípio do Estado de direito (ZAFFARONI, 2007,
p. 18)."
Ser pessoa para Jakobs é ter direitos e deveres, participar de uma sociedade, no qual o
indivíduo tem um papel definido a ser realizado (HABIB, 2016).
A característica de pessoa para Jakobs, portanto, não é algo estabelecido pela natureza,
mas sim pelo meio social estabelecido, no qual os indivíduos considerados pessoas têm
direitos e deveres. O ser humano, por sua vez, é caracterizado pela natureza e com a
descaracterização de pessoa volta para o seu estado natural, sendo tratado como
inimigo.
Conforme Silva (2011, p. 63), “como o conceito de pessoa não é algo determinado pela
natureza, mas sim é uma construção social, nem todos os serem humanos podem ser
englobados nesse conceito, ficando fora desta denominação jurídico–penal os inimigos”.
O princípio da dignidade da pessoa humana, no entanto, é um dos limitadores no Estado
Democrático de Direito da utilização do Direito Penal do Inimigo (não pessoa),
sobretudo, considerando a dignidade humana intrínseca ao homem, sendo uma forma de
proteger a própria espécie humana (PRADO, 2013).
Tendo em vista tais considerações, surgem várias críticas à teoria do Direito Penal do
Inimigo, no sentido da divisão proposta por seu autor Günther Jakobs, o Direito do
cidadão (pessoa) e Direito do inimigo (não pessoa), se constituiria num verdadeiro
Direito Penal do autor e aquele o Direito Penal do fato, sendo o Direito Penal do autor
inegavelmente incompatível com as normas penais vigentes (HABIB, 2016).
Vale ressaltar que as características normativas apresentadas pelo Direito Penal do
Inimigo são: (a) antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios,
criação de tipos de mera conduta e perigo abstrato; (b) penas desproporcionais; (c)
normas de luta ou de combate, relação com uma guerra; (d) delimitação das garantias
penais e processuais; (e) regulamentação na execução penal: penitenciárias ou de
execução penal, com visão ao regime disciplinar diferenciado adotado pelo Brasil
(MORAES, 2006).
Vê-se, pois, que, a partir da aplicação irrestrita do Direito Penal do Inimigo, com toda a
sua rigidez, anula-se a condição de sujeito de Direito do indivíduo considerado inimigo
(não pessoa), ampliando-se os meios estatais de poder e controle no processo penal, e,
no Direito Penal material, a chamada criminalidade organizada, terrorismo etc. (PRADO,
2013, p. 134).
A aplicação do Direito Penal do Inimigo é controversa, no entanto, necessária a reflexão
da sociedade, sobretudo, em face de fatos criminosos, pelos quais o cidadão age como
verdadeiro inimigo, desrespeitando as normas fundamentais dos demais cidadãos,
provocando a insegurança social, rompendo o contrato social, logo, retrocedendo ao
estado de natureza.
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Na realidade, o Direito Penal do inimigo mitigado pode ser balizador para fundamentar
características normativas próprias aos crimes mais graves, como os de corrupção, tema
que será tratado a seguir.
2.2 A influência do Direito Penal do Inimigo na Legislação Penal brasileira
No Brasil, a busca pela aplicação da teoria Direito Penal do Inimigo por parte da grande
massa dos cidadãos se liga à expectativa do ser humano em resolver o problema da
criminalidade da sociedade de risco, que busca por um Direito Penal mais duro contra a
criminalidade, que tem seu suporte de protesto por meio das mídias jornalísticas e em
outros veículos de comunicação.
Os meios de comunicação que alcança o grande público em suas programações divulgam
notícias ligadas, de certa forma, à criminalidade no convívio social. Os responsáveis por
levarem as notícias aos cidadãos de alguma forma se acham habilitados a as divulgarem
comentando sobre as normas penais; o que deveria ser mudado, como deveria ser
empregado, apresentando soluções de como acabar com as práticas criminosas:
sugerindo propostas de aumento das normais penais e o endurecimento das sanções
penais e encerramento de garantias fundamentais (GRECO, 2016).
Tendo em vista que o ordenamento jurídico é o suporte de uma sociedade, que
regulamenta os comportamentos das pessoas em relação às outras, a sociedade passa a
ser estável, com suas normas constantemente vigentes, mesmo que um indivíduo no
caso concreto venha a desrespeitá-la. Assim, mesmo com essa violação, a sociedade
continua plena e o cidadão passa saber que todos no meio social têm a expectativa de
que cada indivíduo respeitará a vida dos demais.
Todavia, ao praticar o crime de homicidio, por exemplo, rompe-se com a expectativa de
que ninguém atentará contra a vida de um dos membros em sociedade. Ao violar o
direito a vida, o agente infrator quebra a fidelidade com o ordenamento jurídico e,
assim, para o autor Jakobs, o desrespeito à norma é a violação do contrato social, pois
retira a vigência do ordenamento, e por causa dessa situação a norma deve ser sempre
firme e mantida no seu exato cumprimento para assegurar sua vigência (HABIB, 2016).
Conforme Jakobs (2007) em uma sociedade o respeito à norma deve ser plenamente
esperado:
"Pretendendo-se que uma norma determine a configuração de uma sociedade, a conduta
em conformidade com a norma, realmente, dever ser esperada em seus aspectos
fundamentais. Isso significa que os cálculos das pessoas deveriam partir de que os
demais se comportarão de acordo com a norma, isto é, precisamente, sem infringi-la
(JAKOBS; MELÍA, 2007, p. 33)."
Com as notícias da criminalidade no ambiente social através das mídias de comunicação,
com o uso da livre expressão garantia constitucional, transmite-se aos cidadãos as
notícias de fatos criminosos e que a cada dia se tornam habituais e mais violentos; a
sociedade perde a expectativa de que as normas penais vigentes são suficientes para
garantir a segurança à sociedade. E com a ineficácia do Estado de lidar com as
demandas criminais e carcerárias, os índices dos fatos criminosos vão aumentando ao
passar dos dias, fazendo com que as normas jurídicas percam sua expectativa de
garantia da paz social perante a sociedade, demonstrando ineficácia para aqueles que
não são da área jurídica, os leigos. Com essa visão, os grupos sociais gritam por normas
que visam a combater os criminosos, o endurecimento das penas, a diminuição de
garantias constitucionais, chegando ao ponto da intolerância, por não mais aguentarem
tanta criminalidade, que passa a visualizar os agentes criminosos, mais odiados os
corruptos, como inimigos da sociedade.
Pressionado, o legislador vem editando normas mais severas visando a atender aos
anseios sociais que, implicitamente, têm características do Direito Penal do Inimigo.
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Um dos exemplos dessa busca de um Direito Penal mais rígido é a Lei 8.072/90
(LGL\1990\38), que disciplina os crimes hediondos e comparados a eles. Tal diploma
estabeleceu uma série de vedações que não existiam no ordenamento jurídico brasileiro,
impondo um tratamento diferenciado e mais severo no Direito Penal e Processual Penal
aos crimes hediondos e comparados (HABIB, 2016).
De par com isso, há outras normas jurídicas que acolhem, de forma mitigada, a teoria do
Direito Penal do Inimigo, tais como: a Lei 11.343/2006 (LGL\2006\2316) – dispõe sobre
o crime de tráfico de drogas e o consumo; a Lei 7.716/89 (LGL\1989\11) – dispõe sobre
os crimes de preconceitos de raça ou de cor; Lei 9.455/97 (LGL\1997\65) – dispõe sobre
os crimes de tortura e dá outras providenciais; Lei 12.850/2013 (LGL\2013\7484) –
dispõe sobre as organizações criminosas e investigações criminais; Lei 10.826/2003
(LGL\2003\663) – dispõe do manuseio das armas de fogo e munição (SILVA, 2011).
Portanto, o Direito Penal do inimigo tem presença nas normas criminais que visam
restringir os direitos de seus infratores no ordenamentojurídico brasileiro, bem como
internacionalmente, buscando o combate contra a criminalidade.
3 O Direito Penal do Inimigo e os crimes de corrupção, no âmbito da Operação Lava Jato
O significado da palavra corrupção vem do latim corrupts, significa quebrado, apodrecido
ou podre, aquilo que se quebra ou apodrece.
Dantas define a corrupção como o uso dos valores e bens públicos para proveito próprio
ou de terceiros, realizado por meio do poder exercido (DANTAS, 2018). Por se tratar de
uma prática nefasta para a sociedade, passa-se a tratar da corrupção no Brasil.
3.1 A corrupção no Brasil
A corrupção no Brasil tem sua origem no século XVI, ocasião do descobrimento do Brasil
por Portugal, época em que os portugueses compravam a confiança dos índios por meio
de doação de presentes, espelhos e outros objetos.
Noticia-se, também, que os funcionários públicos portugueses também incorriam em
corrupção, pois tinham a responsabilidade de fiscalizar os portos para evitar o
contrabando das matérias primas extraídas do território brasileiro, entretanto,
desviavam objetos em proveito próprio ou de terceiros ( FILHO; ALENCAR, 2013).
Torres e Bertoncini esclarecem que a corrupção faz parte da condição humana:
"Trata-se de uma forma de tentar prevalecer indevidamente sobre o outro, quer
financeiramente, quer socialmente, enfim, sempre em busca de poder e/ou dinheiro. O
sentimento de prevalência sobre o semelhante, de maneira desmedida e totalmente às
margens de conceitos éticos e morais, de modo permanente na história humana, informa
que a corrupção faz parte da própria condição humana (TORRE; BERTONCINI, 2015, p.
7)."
A corrupção no Brasil, então, vem a partir do seu descobrimento, época em que se
destacava a prevalência dos interesses individuais dos cidadãos de classe alta, mediante
favores, regalias e luxúrias. No exercício de um cargo público, a corrupção se materializa
por meio da aferição de benefícios particulares, desvirtuando a finalidade da função
pública favorável à sociedade. Silva aborda a prática predatória: “o gosto pela luxúria, o
desejo intenso pelo desfrute dos bens, a degradação dos costumes e a impunidade dos
crimes”, de maneira que a corrupção nacional tornou-se uma “decorrência da moral
predatória caracteristicamente dominante no Estado patrimonial, que, conscientemente
ou não, formatou um conjunto de padrões sociopolíticos de comportamento ético
adverso às formas racionais mais modernas de trato da res pública” (SILVA, 2015b, p.
1461).
O sistema de corrupção política segue, portanto, a mesma sistemática desde os
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primeiros anos do descobrimento do país por Portugal. No lugar de exercer a função
confiada pelo povo, de forma legítima, no interesse da sociedade, o representante do
povo toma decisões em proveito de assuntos particulares. Essa é a forma de agir dos
corruptos.
Segundo Silva (2015b, p. 1463), “no Brasil, a situação é ainda mais complicada, pois,
em diversos casos, a corrupção é confundida com o jeitinho brasileiro”. Com o jeitinho
brasileiro busca-se, nos meios sociais nas suas diversas classes, uma forma de conseguir
as coisas mais fácies, driblando a burocracia estatal que dificulta o acesso aos serviços
públicos. Dessa forma, aqueles que têm acesso aos servidores conseguem burlar o
sistema, pagando vantagens indevidas em busca de um objetivo almejado.
O autor detalha que apenas nos últimos anos surgiu o debate sobre a legalidade dos
atos praticados pelo Estado:
"Nos últimos anos, os casos que envolvem alguma forma de perversão da legalidade dos
atos do Estado, englobados, em regras, pelo senso comum midiático, no termo
“corrupção”, ganham destaque, seja na mídia, seja na sociedade.
Exemplo dessa situação é o caso Lava Jato que vem sendo investigado nos últimos
meses. Esse caso consiste na investigação de um esquema de lavagem de dinheiro e
evasão de divisas que, segundo a Polícia Federal e o Ministério Público Federal,
movimentou cerca de R$ 10 bilhões, sendo considerada a maior investigação de
corrupção da história do País (SILVA, 2015b, p. 1464-1465)."
A corrupção se encontra arraigada no Estado brasileiro durante anos, por certo, os
cidadãos percebiam que havia algo estranho, porém, os escândalos eram rapidamente
abafados visando que caíssem no esquecimento do povo.
Entretanto,ocorreram mudanças na política brasileira depois da “Lava Jato”, a operação
descortinou um pacto oligárquico entre políticos, empresas multinacionais e
construtoras, evidenciando a corrupção em todos os sistemas públicos das
Administrações diretas e indiretas.
Os cidadãos brasileiros apóiam a operação investigativa e buscam a punição exemplar
pelas práticas de corrupção que tanto custam caro ao Brasil, provocando fome,
deficiência na saúde básica e mortes por crimes violentos.
3.1.1 Os crimes de colarinho branco
O crime de colarinho branco surgiu no ano de 1939, apresentado pelo criminológico
Edwin Sutherland. O fundamento do autor se embasou na teoria da associação
diferencial, pela qual o crime do colarinho branco decorreria da convivência, de forma
direta ou indireta, com outros que agem por meio de práticas ilegais (COSTA;
MACHADO; ZACKSESKI, 2016).
Edwin Sutherland direcionou a teoria do crime de colarinho branco para as práticas
profissionais de alta respeitabilidade social, ganhando força o conceito de white-collar
crime (COSTA; MACHADO; ZACKSESKI, 2016).
O crime de colarinho branco é uma das ilegalidades praticadas por pessoas que possuem
e exercem cargos de grande importância, por exemplo, os políticos, que se aproveitam
de suas prerrogativas, poder de mando e coerção para cometer crimes visando a
obtenção de vantagem de cunho particular.
O uso do termo “colarinho branco” é referente aos trajes dos criminosos, engravatados
com ternos elegantes, diferenciando-se, na sua maioria, dos demais agentes de outras
profissões. Segundo Silva, há uma diferenciação do termo colarinho branco e de blusa
azul:
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corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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"Tal denominação se deu apenas para demonstrar um grupo específico delituoso, como é
o caso dos então chamados “crimes de blusa azul”, que são aqueles delitos praticados
pelos trabalhadores no exercício de suas funções, sendo designados como tais por
usarem traje de cor azul, próprio de trabalhadores (SILVA, 2016, p. 10)."
Nos dias atuais, o crime de colarinho branco obtém destaque nos meios de comunicação,
ganhando atenção do cidadão que a cada dia aumenta dentro de si o sentimento de
revolta e indignação com o conhecimento dos atos praticados por esses agentes,
representantes do povo, bem como pela forma que lidam e tentam, por meio de falácias,
enganar o povo negando seus atos criminosos e planejando como abafar as
investigações.
Os crimes praticados por agentes do colarinho branco são os crimes de peculato,
informações de dados falsos para vantagens indevidas, concussão, corrupção passiva,
corrupção ativa, corrupção em transação comercial internacional, tráfico de influência
internacional, sonegação de tributos e previdenciário, apropriação indébita da
previdência e sonegação fiscal, bem como crimes licitatórios e contra sistema financeiro
etc. (COSTA; MACHADO; ZACKSESKI, 2016).
O crime de colarinho branco é de extrema gravidade, suas práticas causam lesões bem
mais danosas do que os crimes comuns que, em sua maioria, não passam do agente e
da vitima. Os crimes de colarinho branco, no entanto, causam danos a toda a sociedade,
como diminuição das verbas para educação, aumento da criminalidade e desigualdade
social, precariedade no sistema de saúde pública, disparidade de classe, aumento da
fome, desemprego e falta de políticas publicas. Segundo Shecaira:
"O crime de colarinho-branco é um crime. E o é porque suas consequências são tão
gravosas como quaisquer condutas criminais. Algumas vezes até mais gravosas.
Ademais, é cometido por pessoas respeitadas.Com elevado estatuto social. Ele é
praticado no exercício da sua profissão, o que evidentemente exclui todos os demais
crimes que, embora realizados por aqueles agentes acima nomeados, relacionam-se com
a sua vida privada (SHECAIRA, 2012, p. 176)."
Para Costa, Machado e Zackseski:
"A pedra de toque, todavia, constituiu na pesquisa empírica realizada por Sutherland a
fim de verificar a incidência de processos e condenações por crimes de colarinho branco.
No referido estudo, Sutherland pesquisou cerca de setenta corporações e concluiu que as
infrações à ordem econômica a elas atribuídas permaneciam quase integralmente
impunes. Em suma, constatou que, dessas infrações, um percentual ínfimo chegava,
efetivamente, a acusações criminais e concluiu que a criminalidade de colarinho branco
não se sujeita à mesma punição e à mesma estigmatização que os crimes comuns, em
que pese o fato de os crimes de colarinho branco se caracterizarem por sua alta
danosidade (COSTA; MACHADO; ZACKSESKI, 2016, p. 8)."
Observa-se, portanto, que os crimes de colarinho branco, além de provocar danos
irreparáveis à sociedade, apresentam-se de difícil investigação. Segundo Shecaira:
"Um segundo aspecto a destacar é a grande dificuldade na elaboração de estatísticas,
pois a cifra negra é alta e conta com certa proteção das autoridades governamentais na
ocultação de certos fatos. Como consequência disso são enormes as dificuldades em
descobrir tais crimes, bem como em sancioná-los (SHECAIRA, 2012, p. 176)."
É bem mais fácil investigar e condenar os criminosos de crimes comuns, que os
criminosos que praticam crimes bem mais sérios, como a corrupção. O próprio legislador
tem enorme respeito aos homens que geram negócios, não sendo admitido, nem
mesmo, denominá-los como delinquentes.
Porém, nos últimos anos, os corruptos não se encontram mais impenetráveis, a Lava
Jato, por meio das delações premiadas e prisões preventivas, com a atuação mais dura
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
Página 9
dos poderes competentes, tem investigado e processado os agentes públicos, retirando
do cidadão o sentimento de impunidade que imperava na sociedade.
3.1.2 Operação Lava Jato
A Lava Jato surgiu de uma investigação da Polícia Federal, em face de um posto de
gasolina suspeito do esquema de lavagem e desvio de dinheiro, no entanto,
descortinou-se o esquema muito maior e mais grave relacionado com a Petrobras,
empresa estatal pública brasileira.
Desse modo, no ano de 2014, a operação foi deflagrada, restando evidente o esquema
em que estava envolvido o presidente da Petrobras, recebendo propinas de executivos
das grandes empreiteiras do Brasil as obras eram superfaturadas e muitos políticos se
beneficiavam da lavanderia de dinheiro público (NUNES, 2017).
O esquema passava por um grupo que utilizava a Petrobras para obter vantagens
ilícitas, por meio de licitações de obras viciadas e fraudadas, formando um cartel de
empreiteiras beneficiadas. Os diretores da Petrobras superfaturavam os valores das
obras com a empreiteira ganhadora, e com os valores remanescentes repassavam-se
para os agentes do esquema (NUNES, 2017). O outro grupo utilizava os postos de
combustíveis como uma rede de lavanderia que movimentava o dinheiro ilegal.
Nas primeiras fases da operação Lava Jato, foram investigados doleiros, responsáveis
pela operacionalidade do esquema. Expedidos mandados de busca e apreensão, prisão e
de condução coercitiva, foram presos o presidente da Petrobras e doleiros que
movimentavam o esquema ilegal. Em seguida, os envolvidos aceitaram colaborar com as
investigações mediante acordo de delação premiada para redução da pena e, assim, foi
descoberto o grande esquema em que foram desviados bilhões de reais, com a
participação de políticos e empreiteiras brasileiras (NUNES, 2017).
Em palestra administrada pela OAB do Mato grosso (2016, p. 1), o professor Badoró
argumenta que: “um dos importantes efeitos destas operações é mostrar que ninguém
está acima da lei. Antigamente não se imaginava que isso pudesse ocorrer em relação a
pessoas poderosas, políticos e empresários muito ricos. Esse é um aspecto positivo”.
A Operação “Lava Jato” pode ser considerada a reedição do inimigo de Jakobs, em uma
visão contemporânea. Assim, com o objetivo de combater a corrupção, sugere-se a
criação de procedimento próprio que torne legítima as buscas e apreensões, as
conduções coercitivas e consolide, de vez, a importância das delações premiadas. A cada
dia, a sociedade clama por punição, dando mais atenção aos fatos ocorridos na Operação
Lava Jato.
Desse modo, com o uso da delação premiada e prisões preventivas, fica demonstrado
que a Operação Lava Jato vem atuando com base em alguns aspectos do Direito Penal
do Inimigo (MOREIRA, 2015).
Contra essa forma de agir da Operação Lava Jato, têm-se os seguintes argumentos:
"A ninguém interessa a impunidade. No entanto, o combate à impunidade não pode
significar violação à Constituição. O combate à impunidade significa investigação
criteriosa, com autonomia operacional da Polícia, independência institucional do
Ministério Público e garantias à atuação do Judiciário. Significa também presunção de
inocência, divisão entre as atividades de acusar e de julgar, devido processo legal e
reconhecimento da importância do advogado para o sistema de justiça (MOREIRA, 2015,
p. 4)."
A Operação Lava Jato, portanto, vem sofrendo críticas por juristas que levantam a
questão de violação às garantias e direitos fundamentais. Expõe Bruno que a Lava Jato
adota o Direito Penal do Inimigo:
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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"A Lava Jato peca exatamente por entender que, se é para combater a corrupção, pode
tudo. Não é bem assim. Nosso Código Penal (LGL\1940\2) nem de longe permite a
adoção dos princípios da teoria do direito penal do inimigo. De inspiração fascista, a
teoria, de autoria do jurista alemão Gunter Jakobs, propõe a declaradas inimigas da
sociedade (BRUNO, 2017, p. 1)."
Não obstante tais críticas, ficou demonstrado que a Lava Jato tem pontos positivos,
quais sejam: a exposição dos crimes de corrupção envolvendo políticos de alta
relevância social e mais, expõe os crimes, investigam e processam, chegando às
condenações que são devidas e proporcionais aos crimes cometidos.
Olhando o passado recente, pode-se observar que esses crimes nunca seriam
descobertos e processados, o Direito Penal não tinha mecanismos e instituições fortes
para tanto. Contudo, com o surgimento da delação premiada, buscas e apreensões,
conduções coercitivas e prisões preventivas, muitos corruptos foram descortinados.
De par com isso, a Operação Lava Jato consolidou as instituições investigativas nos
âmbitos federais e estaduais, provocando melhor cooperação internacional para as
investigações. Outro grande passo para as investigações na Lava Jato foi a possibilidade
de prender o réu após a condenação em segunda instância (EL PAÍS, 2018).
Vasconcellos apresenta em artigo na revista Conjur as considerações do Juiz Sergio Moro
sobre as prisões preventivas e a delação premiada:
"A prisão pré-julgamento é uma forma de se destacar a seriedade do crime e evidenciar
a eficácia da ação judicial, especialmente em sistemas judiciais morosos. Desde que
presentes os seus pressupostos, não há óbice moral em submeter o investigado a ela.
O juiz, aliás, é só elogios ao instituto da delação premiada. “Um criminoso que confessa
um crime e revela a participação de outros, embora movido por interesses próprios,
colabora com a Justiça e com a aplicação das leis de um país. Se as leis forem justas e
democráticas, não há como condenar moralmente a delação; é condenável nesse caso o
silencio” diz em seu artigo (VASCONCELLOS, 2015, p. 3, grifo nosso)."
Percebe-se, portanto, que para o enfretamento da criminalidade corrupta no Brasil, as
instituições fortaleceram suas bases institucionais, com novos mecanismos investigativos
legalmenteprevistos.
No entanto, as novas formas de agir dos criminosos corruptos têm requerido uma
atuação mais eficaz e eficiente do Estado.
3.2 O corrupto é um inimigo no Direito Penal brasileiro?
O inimigo, na teoria do Direito Penal do inimigo, é aquele que viola as leis do Estado de
forma permanente, rompendo com pacto social (contrato social), sobretudo, por
descumprir o dever de não praticar crimes contra a sociedade, cometendo alta traição.
Assim, perde sua característica de pessoa, passando a ser tratado como ser humano no
estado de natureza, sem garantias fundamentais.
Tendo em vista que o crime de corrupção tem uma peculiaridade, que é a dificuldade de
apuração desses fatos criminosos, mesmo havendo tipos penais que já representam um
nível satisfatório de condutas criminosas, é ainda para o Direito Penal e Processual Penal
difícil de chegar aos criminosos de colarinho branco, de modo a inibi-los ou puni-los
pelos atos ilícitos praticados ( FILHO; ALENCAR, 2013).
Segundo Silva, a sensação de impunidade impõe a divisão entre os homens do bem e do
mal e, nessa senda, a sociedade, mediante o discurso mediático, busca por um direito
penal mais forte e com menos garantias, protegendo os homens de bem, e, a um só
tempo, punindo fortemente os homens que são contra o bem-estar social, os corruptos,
apresentando, assim, uma distinção na aplicação do Direito Penal (SILVA, 2015b.
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
Página 11
Em uma forma de comparação, com base nas teorias dos filósofos do contrato social, os
autores Alencar Filho e Alencar (2013), argumentam qual é a diferença de um inimigo
que declara guerra contra o Estado e o outro que sabe os efeitos dos seus atos na
sociedade:
"[...] qual a diferença, consequentemente prática, ao se avaliar o animus de alguém que
declara uma guerra formalmente e de outro que sabe os efeitos, em um nível nacional,
de seus atos? Parece que o segundo, se diferencia do primeiro apenas pela hipocrisia,
falsidade, com que finge ser um cidadão, pois que em outros aspectos, como a
consequência de seus atos, podem ser tão mais destrutiva do que os praticados pelo
primeiro, se alcançado seu objetivo. Outrossim, é valido o seguinte pensamento: O pior
inimigo é aquele que tu pensas em ser teu amigo, pois que ele te destruíra sem que tu
percebas e não te darás, ao menos, a chance de te defender ( FILHO; ALENCAR, 2013,
p. 8)."
Observa-se que para a sociedade o crime de corrupção é intolerável, tendo em
consideração que as consequências dos crimes de colarinho branco são terríveis para o
cidadão e, não é de se imaginar, que o corrupto perante a sociedade é o inimigo dos
demais que cumpre com seu papel no dever de um bem-estar social.
Nessa perspectiva, o corrupto seria um inimigo a ser combatido, em face das
consequências terríveis que seus atos provocam em toda a sociedade. Não há como
ignorar que a traição é contra seus conterrâneos, os homens da vida política eleitos para
defender os interesses daquela comunidade, rompem com o pacto de confiança, indo ao
encontro apenas dos seus interesses individuais, gerando um sentimento de indignação
em seus eleitores.
Silva indaga a se o corrupto é um inimigo no Direito Penal brasileiro:
"Afinal, postas essas considerações, torna-se necessário responder ao
questionamento-objetivo do presente artigo: O corrupto é um inimigo no Direito Penal
brasileiro? A resposta é positiva. Em razão da política criminal (partindo do pressuposto
de que o Brasil possui uma política criminal) adotada pelo Brasil, nas últimas décadas, o
Direito Penal foi sendo ajustado para punir de forma cada vez mais severa a corrupção.
No entanto, cabe ressaltar que essa resposta é positiva para o Direito Penal e para a
Política Criminal, mas não para Criminologia, um dos ramos autônomos da Ciência
Criminal (SILVA, 2016, p. 18)."
Argumenta os autores Alencar Filho e Alencar que, não obstante fosse o corrupto
inimigo, o Direito Penal do Inimigo não se aplicaria de forma absoluta no Direito Penal
brasileiro, mas de forma mitigada e necessária, senão vejamos:
"Indubitavelmente, o direito penal do inimigo, se não aplicado em sua íntegra, mas de
forma mitigada, é uma resposta proporcional a grandeza da problemática em tela. O
prejuízo social, econômico, cultural, resultante é tão abrangente que não se pode
mencionar qualquer problema no país que não esteja derivadamente antecedido do
mesmo (ALENCAR FILHO; ALENCAR, 2013, p. 9)."
A caracterização do inimigo, imposta pela teoria Direito Penal do Inimigo, não se vincula
no Direito Penal brasileiro por completo, especialmente porque os princípios
fundamentais vedam qualquer uso da distinção do cidadão e inimigo.
Contudo, o Direito Penal brasileiro já apresenta características do Direito Penal do
Inimigo, por exemplo, a antecipação da tutela penal, contudo, longe de se tornar uma
violação aos direitos fundamentais, mas apenas com a necessidade de se amoldar com
os crimes globalizados.
Conforme Greco (2016), o Direito Penal do inimigo, do autor Jakobs, já existe nas
legislações brasileiras:
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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"[...] O Direito Penal do Inimigo, conforme salienta Jakobs, já existe em nossas
legislações, gostemos disso ou não, a exemplo do que ocorre no Brasil com a Lei 12.850,
de 2 de agosto de 2013 (LGL\2013\7484), que além de definir o conceito de organização
criminosa, dispôs sobre a investigação criminal, os meios de provas, infrações penais
correlatas e o procedimento a ser aplicado (GRECO, 2016, p. 23)."
Portanto, considerando a dificuldade que se tem para combater o crime de corrupção,
por ser um sistema bem esquematizado por seus operadores, que possuem meios
suficientes para permanecer impunes de seus atos criminosos e considerando que o
corrupto é o grande vilão, inimigo da sociedade brasileira, surge a necessidade do
tratamento mais rígido contra os crimes de colarinho branco.
3.3 Críticas ao Direito Penal do Inimigo, no âmbito dos crimes da Operação Lava Jato
A teoria do Direito Penal do Inimigo com suas características de punibilidade vêm
recebendo críticas por doutrinadores e estudiosos, bem como a Operação Lava Jato, que
para alguns tem a características do Direito Penal do Inimigo, e, assim, realizam críticas
como violação de direitos fundamentais no uso indevido da delação premiada e da prisão
preventiva.
Ao considerar o inimigo como não pessoa, a ideia de Jakobs não passou ilesa pela
doutrina. A crítica parte do pressuposto de que o Direito Penal Inimigo trata do inimigo
no Direito Penal do autor. Com a ideia de que o inimigo deve ser tratado por sua
periculosidade, sendo desconsiderada a sua personalidade de pessoa, e, assim, se
afastando da ideia do Estado de Direito. O único que poderia ser legítimo para aplicação
da sanção penal é o Direito Penal do fato, tendo em vista que o agente responde pelo
fato criminoso praticado (HABIB, 2016).
Segundo Zaffaroni (2007), o tratamento do inimigo como não pessoa é a primeira
incompatibilidade com o princípio do Estado de direito:
"A essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que o
direito lhe nega sua condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente
perigoso ou daninho. Por mais que a ideia seja matizada, quando se propõe estabelecer
a distinção entre cidadão (pessoas) e inimigos (não-pessoas), faz-se referência a seres
humanos que são privados de certos direitos individuais, motivo pelo qual deixaram de
ser considerados pessoas, e esta é a primeira incompatibilidade que a aceitação do
hostil, no direito, apresenta com relação ao princípio do Estado de direito (ZAFFARONI,
2007, p. 18)."
Observa-se que as críticas sobre o Direito Penal do inimigo são referentes na dupla
imputação que a teoria apregoa com a subdivisão: Direito Penal do cidadão e Direito
Penal do inimigo. Este sendo tratado por sua periculosidade, legitimando um Direito
Penal do autor, algoque para os estudiosos e doutrinadores é incompatível com o Estado
de Direito.
Para Habib (2016), Jakobs não explica a forma e o momento que o delinquente passa a
ser tratado como inimigo:
"Parece que quando Jakobs sustenta a condição de não pessoa do inimigo, ele deixa de
explicar e fundamentar a forma e o momento pelos quais a pessoa transforma-se em
não pessoa. Qual seria o momento exato para essa conversão? Como se faria essa
transformação? São perguntas às quais o professor de Bonn não respondeu. A prática de
um delito não pode converter-se em um meio para o agente despedir-se da sociedade.
Mas não é só. Se Jakobs sustenta a aplicação do Direito Penal do inimigo, inclusive com
normas processuais, em que momento, dentro do processo criminal, tais normas seriam
aplicadas ao agente ter-se-ia a certeza da prática do crime com o trânsito em julgado da
sentença condenatória, e aí já não seria mais possível aplicar ao agente as normas do
Direito Penal do inimigo, porque o processo já teria chegado ao fim. De outro lado, se o
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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arsenal normativo processual do inimigo for aplicado desde logo, no início do processo,
não se terá a certeza da prática do delito e, consequentemente, não se poderá afirmar
que se trata de um inimigo (HABIB, 2016, p. 11)."
O referido autor aduz argumentos persistentes ao criticar a teoria do Direito Penal do
Inimigo, porque, o autor Jakobs não explica a forma na qual um cidadão passa a ser
inimigo. Tendo em vista que, o próprio Jakobs, com fundamento nos filósofos do
contrato social, por exemplo, Hobbes e Kant, diz que o cidadão ao cometer uma infração
não poderá, de per se, ser considerado inimigo do Estado, pois esse tem a perspectiva e
o direito de voltar ao meio social, ao garantir uma cognição suficiente da norma vigente
de que não cometerá outros fatos criminosos, não permanecendo na criminalidade.
Outro ponto importante é na fase processual, em que momento o cidadão é considerado
inimigo no Direito Processual Penal, com vista ao princípio de inocência. Se o cidadão é
declarado inimigo sem um processo, viola-se o princípio de inocência e o devido
processo legal, podendo ser o agente um inocente, por outro lado, se espera o trânsito
em julgado do processo, não se pode mais aplicar o Direito Penal do Inimigo ao cidadão,
pois esse obteve todos os direitos inerentes ao cidadão no processo. Portanto, Jakobs
não deixa clara a forma como o cidadão passará a ser tratado como inimigo.
Já no âmbito da Operação Lava Jato tem se criticado a atuação dos responsáveis pela
investigação, por estarem violando direitos fundamentais dos investigados e
condenados. Por exemplo: interceptação telefônica, grampos nos escritórios
advocatícios, prisões preventivas com longo tempo de duração contra a delação
premiada e violações ao princípio de inocência.
Segundo Soares (2017), abordando os argumentos do advogado Marluns Arns, que
defende a Operação Lava Jato e para ele representa uma mudança de paradigma para a
sociedade, mas faz ressalva sobre o uso indevido da delação premiada e da prisão
preventiva extensa:
"Vejo neste momento um excesso de colaborações premiadas. Para que a colaboração
seja válida, é preciso que ela seja fundamentada em provas reais. É muito importante
que não seja um”ouvi dizer” ou “eu vi de passagem”. Se isso não acontece, ou ela não é
homologada ou acaba sendo derrubada. Não podemos transformar este instrumento
numa situação comum para qualquer réu em qualquer processo. Essa vulgarização da
colaboração premiada pode acabar invalidando todo o instrumentoJá as prisões
preventivas são opções que a lei permite, o Ministério Público pede e o juiz acaba
concedendo. Existem casos em que o próprio Supremo Tribunal Federal sinalizou que
não seria necessária a manutenção da prisão preventiva. Se, em um primeiro momento,
ela é importante na visão do magistrado, após algum tempo, ao final da instrução
processual, quando o réu não pode mais atrapalhar a produção das provas, quando ele
não pode mais se ausentar do país porque os passaportes foram recolhidos, não há a
meu ver porque manter a prisão preventiva (SOARES, 2017, p. 1)."
Assim, mostra-se que o uso da delação premiada e das prisões preventivas vem
sofrendo muitas críticas. Mas, os investigadores da Operação Lava Jato defendem os
meios usados como imprescindíveis para as investigações.
Aponta Moreira (2015), que a Operação Lava Jato tem usado os métodos do direito
penal do inimigo, uso da subdivisão do cidadão e inimigo:
"Embora vivamos sob uma democracia constitucional, a Operação “Lava Jato” tem se
utilizado de métodos condizentes com a transformação de cidadãos em inimigos:
primeiro, com a figura da delação; segundo, com a transformação da prisão preventiva
em meio ordinário apto a produzir provas.
Na perspectiva adotada pela “Lava Jato”, ou seja, a do direito penal do inimigo, duas
questões afrontam o direito penal constitucional vigente no Brasil: (I) a transformação
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
Página 14
do depoimento do delator de indício em prova, com a consequente equiparação dos
depoimentos de dois ou de mais delatores em conjunto probatório; (II) a tendência a se
perder a diferença qualitativa, ainda existente, entre os métodos investigativos da polícia
e do Ministério Público dos praticados por delinquentes.
Já a prisão preventiva com meio de produção de prova se classifica como modalidade de
guerra ao inimigo (MOREIRA, 2015, p. 4)."
Portanto, a Operação Lava Jato para certos críticos tem uma semelhança com Direito
Penal do Inimigo. Para fundamentar suas conclusões usam o argumento de que a forma
que os investigadores utilizam da delação premiada é leviana, pois buscam de qualquer
forma informações que possam corroborar com a investigação. Por outro lado, por meio
da prisão preventiva, forçam-se aos investigados a quererem delatar para terem sua
prisão relaxada, tendo em vista que o seu tempo se estende de forma indefinida.
Ao tratar os indiciados dessa forma, para os críticos, na Operação Lava Jato que
investiga crimes de corrupção, provoca uma distinção entre o cidadão, que é aquele que
se mantém dentro das normas jurídicas sem violá-las, ou, caso violem, não são
considerados inimigos, pois foi apenas um fato eventual. Por outro lado, o corrupto é
caracterizado como inimigo, sendo obrigado a colaborar ou em seu desfavor é preso
preventivamente por tempo indeterminado, tendo seus direitos fundamentais violados.
3.3.1 As garantias constitucionais impedem a aplicação do Direito Penal do Inimigo?
O Direito Penal do Inimigo encontra-se como a terceira velocidade no Direito Penal; de
acordo com as lições de Jésus-Maria Silva Sánchez há três velocidades no Direito Penal.
A primeira velocidade seria o Direito Penal clássico, que em último caso entra em ação e
usa-se a pena privativa de liberdade, mas garantindo todos os direitos do agente. Na
segunda velocidade encontra-se um Direito Penal mais brando, que não aplica as penas
privativas de liberdade, por exemplo, os Juizados Especiais Criminais. Por último, o
Direito Penal do Inimigo, que usa as penas privativas de liberdade e restringe os direitos
fundamentais do infrator (GRECO, 2016).
Na Teoria do Direito Penal do inimigo, Jakobs, traz a ideia de que o inimigo é aquele
indivíduo que ao realizar a infração criminal se afasta do Direito de forma permanente,
atua retirando a expectativa de validade da norma jurídica, não apresentando garantias
cognitivas suficientes de um comportamento no futuro adequado ao Direito, logo, deverá
ser neutralizado por ser um verdadeiro perigo para o Estado (HABIB, 2016).
Ao neutralizar o delinquente permanente que não apresenta uma expectativa suficiente
à norma jurídica, não se adequando ao Direito, tornar-se-á, na teoria do Direito Penal do
Inimigo, um inimigo do Estado. Ao ser declarado inimigo, vem a perda de todos os
direitos fundamentaisinerentes ao cidadão (pessoa), pois, para Jakobs, o inimigo deixa
de ser cidadão, é despersonalizado e passa a ter caracterização de ser humano no
estado de natureza (não pessoa), assim, contra o inimigo no estado de natureza é só
coação (guerra).
Portanto, surge a discussão de que o Direito Penal do Inimigo não é compatível ao
Estado Democrático de Direito. Por outro lado, encontram-se argumentos de que os
direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito, que veda aplicação da teoria,
não são absolutos, havendo a flexibilidade desses direitos e a possível aplicação do
Direito Penal do Inimigo, sendo que já existe no ordenamento jurídico, implicitamente, a
aplicação da discutida teoria.
Os direitos fundamentais têm uma enorme importância no ordenamento jurídico. O seu
surgimento ocorreu nas reações contra o Estado Absolutista, sendo reconhecido aos
cidadãos direitos inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis. A busca aos direitos
fundamentais aconteceu em consequência do indiscriminado poder do Estado, com base
na supremacia estatal e do poder soberano que cometiam abusos aos súditos, tendo
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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como justificativa a vontade do Soberano na defesa do Estado. Assim, o surgimento dos
direitos fundamentais se concretizou pela primeira vez com a independência dos Estados
Unidos em 1776 e, depois, pela Revolução Francesa em 1789, sendo concebidos da
mesma forma que se encontram no modelo atual. Com o Estado de Direito passou a
disciplinar nas constituições os direitos fundamentais garantidos aos cidadãos. Assim, os
direitos fundamentais passaram a ser imprescindíveis para o surgimento da democracia,
no qual delimitou a atuação do Poder Público e evitando os abusos do Estado contra os
cidadãos (SILVA, 2011).
Destaca Silva (2015a), que na Constituição Federal de 1988 com base no princípio da
dignidade da pessoa humana, a teoria do direito penal do inimigo não tem
aplicabilidade:
"A Carta Magna brasileira de 1988 assegura, conforme já referido, em seu artigo 1º, III,
que a República Federativa do Brasil possui como um de seus fundamentos a dignidade
da pessoa humana. O próprio artigo 5º da referida lei, em seu caput, prevê que “Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, mostrando mais uma vez que a
teoria do direito penal do inimigo não teria qualquer eficácia e aplicabilidade nos dias
atuais (SILVA, 2015a, p. 50)."
O princípio da dignidade da pessoa humana, no Estado Democrático de Direito, é o norte
dos princípios e normas do ordenamento jurídico. Assim, a teoria do direito penal do
inimigo, na sua essência, é inaplicável no sistema jurídico penal brasileiro, pois, a teoria
considera o cidadão delinquente um inimigo que perde a personalidade de pessoa,
deixando de ser cidadão, indo de encontro com o princípio da dignidade da pessoa
humana, que deixa claro que o status de pessoa é inerente ao ser humano na sua
existência. Valor este que não pode ser suprimido dos indivíduos em sociedade.
Conforme Greco (2016), o princípio da dignidade da pessoa humana é norma hierárquica
superior:
"Como princípio constitucional, a dignidade da pessoa humana deverá ser entendida
como norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz
respeito à criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe são
inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional estaria proibido de criar
tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa humana,
ficando proibida a cominação de penas cruéis, ou de natureza aflitiva, a exemplo dos
açoites, mutilações, castrações etc. Da mesma forma, estaria proibida a instituição da
tortura, como meio de se obter a confissão de um indiciado/acusado (por maior que
fosse a gravidade, em tese, da infração penal praticada) (GRECO, 2016, p. 73)."
Portanto, não se viola apenas o princípio da dignidade da pessoa humana, mas também
os princípios de inocência, da proporcionalidade, da culpabilidade, do devido processo
legal, da legalidade, da humanidade e demais princípios básicos ao cidadão. Ao
desconsiderar o cidadão como não pessoa (inimigo), conforme a teoria do direito penal
do inimigo, por consequência retira todos os direitos fundamentais, sendo sancionado no
direito penal do autor, sem um devido processo legal.
Segundo Zaffaroni (2007), a realização de um tratamento diferenciado aos seres
humanos é característica do Estado absoluto:
"[...] Na teoria política, o tratamento diferenciado de seres humanos privados do caráter
de pessoas (inimigos da sociedade) é próprio do Estado absoluto, que, por sua essência,
não admite gradações e, portanto, torna-se incompatível com a teoria política do Estado
de Direito. Com isso, introduz-se uma contradição permanente entre a doutrina
jurídico-penal que admite e legitima o conceito de inimigo e os princípios constitucionais
internacionais do Estado de direito, ou seja, com a teoria política deste último
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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(ZAFFARONI, 2007, p. 11)."
Assim, a teoria do Direito Penal do inimigo na sua forma de atuação, usando um Direito
Penal do fato e Direito Penal do autor, na qual foi proposta pelo autor Jakobs, não tem
aplicabilidade no Estado Democrático de Direito, com base nos argumentos abordados.
Contudo, Silva (2011, p. 121) argumenta que “não se pode olvidar que o Direito Penal
do Inimigo sempre existiu, seja em Estados Democráticos seja em Estados Absolutos,
ainda que sem essa denominação específica”.
Os direitos e as garantias fundamentais não são considerados absolutos, há a
possibilidade de relatividade em certas ocasiões, tendo na Constituição alguns exemplos
dessas flexibilidades. Na defesa dos direitos humanos, no Pacto de San Jose da Costa
Rica, tem a possibilidade de suspensão de garantias no caso de guerra, perigo público ou
de outras situações que ameacem a independência ou a segurança do Estado. Bem como
no artigo 29 da Declaração dos Direitos Humanos das Nações unidas, dispõe que todos
têm suas liberdades garantidas, mas estarão sujeitas às limitações impostas pela lei, que
tem a finalidade de assegurar os direitos e as liberdades dos demais cidadãos,
respeitando as imposições da moral, da ordem pública e o bem-estar social democrático.
E, por fim, tem a Declaração dos Direitos e Deveres do Homem e do Cidadão da
Constituição Francesa de 1795, que, no seu artigo 6º, dispõe que o cidadão que violar de
forma aberta as leis se declara em estado de guerra contra a sociedade (SILVA, 2011).
Pode-se acrescentar, ainda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal decidiu que os
direitos e garantias fundamentais não podem ser utilizados como escudo para proteção
de práticas ilícitas, bem como não poderá utilizar do argumento para o distanciamento
ou mitigação da responsabilidade civil ou penal, sob pena de desrespeito ao Estado de
Direito (SILVA, 2011).
Observa-se que a imposição dos direitos e garantias fundamentais poderá sofrer
relativização a depender do caso concreto, quando sua aplicabilidade for fundamento
para afastar ou impedir a responsabilidade civil ou penal, bem como uso indevido para
práticas ilícitas que gerem impunidade, como entende o Supremo Tribunal Federal.
Conforme Silva (2011, p. 121), “lógico que sem extremismos, poderão existir situações,
previamente delineadas, em que haveria a necessidade de um tratamento diferenciado,
mas tudo de forma razoável”.
Descreve Albuquerque (2011), que é visível a aplicação da teoria do direito penal do
inimigo no Direito Penal brasileiro:
"É perceptível em nosso ordenamento jurídico que o Direito Penal vem sendo
contaminado e entrelaçado com regras típicas do modelo de Direito Penal do inimigo,
como por exemplo, o discutidoRegime Disciplinar Diferenciado e a Lei dos Crimes
Hediondos; no entanto essas medidas requerem cautela e uma delimitação precisa das
possíveis ações desarrazoadas, máxime o legislador penal brasileiro na edição do Código
Penal (LGL\1940\2) não ter previsto parâmetros relacionados às tendências do Direito
Penal moderno (ABUQUERQUE, 2011, p. 53, grifo nosso)."
Alencar Filho e Alencar (2013, p. 9) ao discutir sobre as consequências da corrupção no
Brasil, abordam que, “indubitavelmente, o direito penal do inimigo, se não aplicado em
sua íntegra, mas de forma mitigada, é uma resposta proporcional a grandeza da
problemática em tela”.
Assim, conforme supradescrito, a depender da situação, em caso concreto de altíssima
necessidade, a teoria do Direito Penal do Inimigo, no uso das suas ideias no tratamento
mais duro ao criminoso (no Estado Democrático de Direito), há possibilidade de
restrições das garantias fundamentais que impedem a aplicação do Direito Penal,
fortalecendo a vigência da norma e restabelecendo a sua segurança perante a
sociedade.
A aplicação do Direito Penal do Inimigo aos crimes de
corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
Página 17
4 Conclusão
Com a evolução da sociedade, por meio da globalização e industrialização pós-Segunda
Guerra Mundial, surgiram a microcriminalidade, a macrocriminalidade, bem como os
primeiros fatores do enfretamento na sociedade globalizada de risco. Diante desse
contexto, discutiu-se a necessidade de se recorrer a um Direito Penal mais repressivo,
destacando-se, nesse aspecto, a possibilidade de aplicação do Direito Penal do Inimigo.
Nos últimos anos surgiram investigações que evidenciaram muitos crimes de corrupção e
sua extensão na política brasileira, praticamente um pacto oligárquico entre os
representantes do povo visando o desvio de dinheiro público em benefício próprio. Uma
das investigações mais conhecidas nacionalmente, nesse âmbito, é a “Operação Lava
Jato”, a qual vem descortinando as fraudes envolvendo políticos e empresários de
multinacionais.
Dessa forma, analisou-se a compatibilidade ou incompatibilidade das garantias
constitucionais com a aplicação do Direito Penal do Inimigo, sobretudo, considerando
que as garantias fundamentais não podem ser um subterfúgio que impeça a aplicação da
responsabilidade civil e penal. Prova disso é que a Teoria do Direito Penal do Inimigo já
vem sendo aplicada não de forma integral, mas de forma mitigada, no ordenamento
jurídico brasileiro, como no caso das restrições feitas pelos crimes hediondos (Lei
8.072/90 (LGL\1990\38)) e pelos crimes de organização criminosa (Lei 12.850/2013
(LGL\2013\7484)).
Nessa senda, defendeu-se a ideia de que os crimes de corrupção praticados pelos
políticos (crimes do colarinho branco) poderiam ser considerados atos de traição grave
contra a sociedade, sobretudo por serem praticados por representantes do povo,
gerando consequências tão gravosas à sociedade.
Com efeito, nos termos do artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, o
poder emanado pelo povo gera o compromisso de cuidar e promover os interesses da
sociedade, visando o bem-estar social. No entanto, ao cometer o crime de corrupção
visando a proveito próprio ou de terceiros, o parlamentar viola frontalmente a confiança
depositada por meio do voto, gerando um sentimento de traição em relação àqueles que
nele confiaram.
Outro aspecto não menos importante que justifica a necessidade de implantação de
tratamento diferenciado e mais gravoso ao crime de corrupção, é a dificuldade de
investigação dos fatos delituosos praticados por agentes políticos e indivíduos que, além
de exercer funções de relevância que lhes garantem certas prerrogativas e privilégios,
influenciam os poderes da República das mais diversas formas.
Por conseguinte, conclui-se que a aplicação da Teoria do Direito Penal do inimigo no
sistema penal brasileiro de forma integral seria incompatível com as garantias e direitos
fundamentais, especialmente tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa
humana.
Entretanto, considerando que tais direitos e garantias fundamentais se tornam, muitas
vezes, fundamentos para a mitigação da responsabilidade civil e penal, provocando no
meio social sentimento de impunidade, prepôs-se a aplicação do Direito Penal do
Inimigo, de forma mitigada, mediante a criação de um procedimento especial próprio
para o crime de corrupção, pelo qual se restringiria as garantias e privilégios dos
agentes (corruptos).
Desse modo, entende-se que a criação de procedimento próprio trataria a pessoa do
agente nos limites da sua culpabilidade punindo de forma mais gravosa o crime que
atenta contra a sociedade, sem, contudo, desrespeitar as garantias fundamentais
previstas na Constituição brasileira.
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corrupção: uma análise da Operação Lava Jato
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