ARBITRAGEM - A ESCOLHA DA CÂMARA DE ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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A ESCOLHA DA CÂMARA DE ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
The choice of the arbitration chamber by the Public Administration
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 48/2016 | p. 115 - 130 | Jan - Mar / 2016
DTR\2016\4602
Cristina Margarete Wagner Mastrobuono
LL.M. – Master of Laws – University of Chicago. Especialista em Direito Societário pela
Escola de Direito da FGV de São Paulo. Procuradora do Estado de São Paulo.
André Rodrigues Junqueira
Mestrando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP. Procurador do Estado de
São Paulo.
Área do Direito: Administrativo; Arbitragem
Resumo: O presente artigo apresenta parâmetros para escolha de Câmaras de Arbitragem
para os procedimentos em que o Estado seja parte. Trata-se de tema pouco explorado nas
modelagens jurídicas dos projetos públicos e com escassa produção acadêmica. Na tentativa
de contribuir com o debate, são explicitadas as opções feitas pelo Estado de São Paulo, na
estruturação de suas Parcerias Público-Privadas.
Palavras-chave: Administração Pública - Arbitragem institucional - Escolhas públicas -
Motivação - Câmara Arbitral - Impessoalidade.
Abstract: This paper outlines some parameters for the election of arbitration chambers in
arbitration proceedings involving the State. Such theme is yet to be more explored in legal
modelling of public projects, as well as it has not drawn much attention of many legal
scholars so far. Thus, in order to contribute to this debate, the present article presents the
options adopted by the State of São Paulo in the process of structuring public-private
partnerships in light of these parameters.
Keywords: Public Administration - Institutional Arbitration - Public choices - Motivation -
Arbitration chamber - Impersonality.
Sumário:
1 Introdução - 2 Controvérsias relacionadas à escolha da câmara arbitral pela Administração
Pública - 3 Tratamento conferido pelo Estado de São Paulo - 4 Conclusão - 5 Referências
bibliográficas
1 Introdução
A arbitragem é um método heterocompositivo de resolução de controvérsias, disciplinado no
Brasil pela Lei Federal 9.307, de 23.09.1996 (Lei de Arbitragem brasileira), através do qual
as partes submetem a um julgador privado um litígio, relacionado a direitos patrimoniais
disponíveis.1
Conforme apontam os estudos acadêmicos, as primeiras experiências de arbitragem com a
Administração Pública remontam ao século XIX, em contratos de concessão de serviço
público firmados entre empresas estrangeiras e o Governo Imperial, regidos pelo Código
Comercial de 1850.2
Em tempos recentes, a Administração Pública passou a celebrar contratos com previsão de
cláusula compromissória, em muitos casos por recomendação de financiadores
internacionais. Em geral, as minutas eram redigidas sem reflexão adequada, o que gerava o
risco de cláusulas patológicas.3
A escolha da câmara de arbitragem pela Administração
Pública
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Com o amadurecimento do tema, a utilização de cláusula arbitral em contratos
administrativos tornou-se questão bastante explorada em estudos doutrinários, os quais,
em geral, aceitam essa possibilidade.4 Recentemente, inclusive, a Lei Federal 13.129, de
26.05.2015, reforçou essa alternativa. O que não parece óbvio, contudo, é a definição das
melhores práticas para redação de cláusulas compromissórias, bem como a forma de
escolha e pagamento das Câmaras e árbitros.
A opção pela arbitragem deve ser uma escolha refletida e devidamente justificada no
procedimento de licitação e contratação pública, de acordo com a obrigação constitucional
de motivação dos atos pela Administração Pública (CF/1988 (LGL\1988\3), art. 37, caput).
Para subsidiar tal escolha, os autores que estudam os incentivos econômicos dos métodos
de solução de disputas contratuais destacam duas principais razões para a adoção de
cláusula arbitral nos contratos. Tais estudiosos afirmam que a arbitragem poderá reduzir os
custos de transação relacionados à prestação jurisdicional e que sua utilização fomenta um
sistema de incentivos à execução dos contratos.5
Isso porque a arbitragem tende a trazer uma solução mais rápida para a disputa, em
detrimento do processo judicial, além de significar, em geral, um incremento de qualidade
nas decisões, em razão da especialização dos árbitros.6
Esse posicionamento, inclusive, já foi corroborado por precedentes do Tribunal de Contas da
União. Nos autos da Tomada de Contas 006.588/209-8, o Ministro relator Benjamin Zymler
apresentou seu entendimento sobre a possibilidade de adoção de cláusula arbitral em
contratos celebrados por sociedade de economia mista, desde que essa opção seja
devidamente justificada, de modo a seguir comprovada prática de mercado.7
Dessa maneira, parece ser necessária uma fundamentação técnica para adoção de cláusula
arbitral nas minutas contratuais, a qual deve estar presente no processo que antecede a
publicação do aviso de licitação, devidamente comprovada, inclusive através da emissão de
parecer jurídico. Essa demonstração deve explicitar, em concreto, os ganhos esperados por
essa modalidade de solução de conflitos.
Feita a opção pelo uso da arbitragem, caberá, de forma semelhante, a motivação pelo tipo
de arbitragem a ser apresentada nas cláusulas contratuais deve ser motivada. Em regra,
existem duas alternativas: procedimento institucional ou ad hoc.
A arbitragem institucional é aquela em que o procedimento é regulamentado e organizado
por determinada entidade especializada. São as chamadas Câmaras Arbitrais, que podem se
constituir como associações, sociedades empresárias ou órgãos inseridos em uma
instituição. Em geral, tais entidades dispõem de espaço físico para realização de audiências
e editam regulamentos internos para seus procedimentos.
Por sua vez, a arbitragem ad hoc é aquela organizada pelas partes e árbitros indicados, sem
o regulamento e a estrutura material de uma Câmara especializada.
Em geral, a doutrina afirma que a arbitragem institucional é a mais adequada, em razão de
sua segurança, facilidade e pela experiência do órgão e dos profissionais envolvidos em
resolver a controvérsia.8 Por outro lado, a arbitragem ad hoc requer agilidade para uma
rápida organização da estrutura indispensável e definição do regramento que será aplicado,
o que, no mais das vezes se coloca como uma dificuldade adicional para o Poder Público, ao
qual ainda falece a experiência necessária para a rápida solução no que concerne ao início
dos procedimentos arbitrais.
A partir dessas premissas, cumpre verificar as principais controvérsias relacionadas à
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Pública
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escolha da Câmara Arbitral pela Administração Pública.
Dessa forma, deve ser verificado, em primeiro plano, se a legislação que rege a atuação do
ente federativo, ou a minuta de contrato a ser celebrado, regulamentam o tema, oferecendo
parâmetros ao administrador. Dentro dessa perspectiva, podem ser destacadas a Lei
Estadual Paulista 11.688, de 19.05.2004 (Institui o Programa de Parcerias Público-Privadas
Paulista), a Lei Estadual Mineira 19.477, de 12.01.2011 (Dispõe sobre a adoção do juízo
arbitral para a solução de litígio em que o Estado seja parte) e o Dec. Federal 8.465, de
08.06.2015 (Dispõe sobre a Arbitragem para dirimir conflitos no setor portuário). Referidos
instrumentos normativos serão objeto de análise nos itens subsequentes.
2 Controvérsias relacionadas à escolha da câmara arbitral pela Administração Pública
A escolha da Câmara de Arbitragem nas relações contratuais da Administração Pública pode
ser analisada sob os seguintes enfoques: i) Temporal, no qual se busca o melhor momento
para definir a instituição arbitral para o conflito; ii) pelo Critério de Escolha, em que são
consideradas as características relevantes para que uma Câmara possa conduzir um
procedimento da Administração Pública; e iii) Procedimental, nos quais são definidos a
forma de escolha e de pagamento pelas atividades exercidas pela instituição.
2.1 Previsão da Câmara no contrato ou escolha a posteriori?
Os contratosentre partes privadas que possuem cláusula compromissória, em geral, trazem
a previsão da Câmara que julgará o conflito. Essa situação não se verifica com a mesma
frequência em contratos administrativos.
Isso porque, conforme já exposto, as escolhas feitas pelos gestores públicos precisam ser
motivadas com base em critérios técnicos e objetivos, na medida em que for possível
identificá-los, de modo que esse trabalho é complexo no que diz respeito à escolha das
Câmaras Arbitrais.
A despeito dos diversos arranjos possíveis para justificar o momento de seleção da Câmara,
deve-se ter em conta que, no cenário atual, o trabalho desempenhado por tais entidades é
bastante semelhante. Em geral, os regulamentos e listas de árbitros pouco se diferenciam e
dificultam uma escolha prévia pelo gestor público, a ser instrumentalizada na minuta
contratual.
Essa característica pode ter motivado o legislador mineiro, ao prever na Lei Estadual
19.477, de 12.01.2011, que o árbitro apto para julgar conflitos que envolvam o Estado de
Minas Gerais deverá ser membro de Câmara Arbitral inscrita no Cadastro Geral de
Fornecedores do Estado, caracterizado como um banco de fornecedores de bens e serviços
comuns, os quais seriam escolhidos, em regra, pelo menor preço.
Entendemos, no entanto, que essa compreensão das atividades desempenhadas pelas
câmaras de arbitragem não se coaduna com sua importância ao adequado desenvolvimento
do processo. Diante desse cenário, seria desejável que tais instituições se aperfeiçoassem,
editando regulamentos específicos para arbitragens com a Administração Pública e
ampliando o rol de árbitros de suas listas, para contemplar profissionais com experiência
específica nos litígios decorrentes de contratos administrativos.9
Essas dificuldades motivaram a apresentação de cláusula padrão, por membros da
Procuradoria Geral do Estado, acolhida em recentes contratos de Parceria Público-Privada,
de utilização da arbitragem institucional, com escolha da câmara pelo ente público, no
momento em que surgir o conflito.10 Os autores de tal proposta compreenderam que as
incertezas sobre os potenciais conflitos decorrentes de contratos de longo prazo
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recomendariam diferir a indicação da instituição arbitral, na expectativa de o tempo permita
uma escolha pública adequada, seja pela especialização das câmaras e árbitros, ou pelo
aprimoramento dos administradores públicos.
2.2 Critério de seleção
Nas arbitragens institucionais com participação da Administração Pública, deve-se buscar
um critério para seleção das câmaras, que possibilite a tarefa de designar as instituições
adequadas para os conflitos públicos.
De forma geral, o critério de preço merece ser ponderado,11 em conjunto com outros
fatores, diante do fato já apontado da pouca diferenciação entre os serviços prestados pelas
principais câmaras. Uma comparação entre os custos das diversas câmaras existentes, no
entanto, não é uma empreitada fácil, vez que não existe uniformidade na forma de
estipulação dos valores praticados. Outrossim, para se alcançar o melhor preço, é
necessário sopesar os custos da câmara com a infraestrutura oferecida. Isso porque,
algumas instituições internacionais não possuem instalações para realização de audiências
no Brasil, o que cria um custo adicional ao processo: a locação de espaço para tal atividade.
Nessa linha argumentativa, as câmaras de arbitragem nacionais de primeira linha podem
apresentar uma vantagem em detrimento das instituições estrangeiras sem sede no
território nacional.
Sobre esse aspecto, invocamos novamente a lei mineira de arbitragem, que dispõe que a
câmara arbitral escolhida para compor o litígio será preferencialmente a que tenha sede no
Estado e esteja regularmente constituída por, pelo menos, três anos; esteja em regular
funcionamento como instituição arbitral; deverá ter como fundadora, associada ou
mantenedora entidade que exerça atividade de interesse coletivo e ter reconhecida
idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais.
Em sentido diverso, vale a pena destacar a inovação legislativa introduzida pelo Dec.
Federal 8.465, de 08.06.2015, que dispõe sobre os critérios de arbitragem para o setor
portuário. No que concerne ao formato do procedimento, o art. 4.º determinou a preferência
pelo procedimento institucional, com requisitos para escolha da câmara. Eis a sua redação:
"Art. 4.º A arbitragem poderá ser institucional ou ad hoc.
§ 1.º Será dada preferência à arbitragem institucional, devendo ser justificada a opção pela
arbitragem ad hoc.
§ 2.º A instituição arbitral escolhida para compor o litígio deverá atender aos seguintes
requisitos:
I - ter sede no Brasil;
II - estar regularmente constituída há pelo menos três anos;
III - estar em regular funcionamento como instituição arbitral; e
IV - ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na administração de
procedimentos arbitrais".
Por sua vez, a Lei estadual 11.688, de 19.05.2004, que institui o Programa de Parcerias
Público Privadas no Estado de São Paulo, traz diretrizes para escolha dos árbitros, que
deverão ser escolhidos dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de
reconhecida idoneidade, nada mencionando especificamente quanto a requisitos ou critérios
de escolha da câmara arbitral.12
A escolha da câmara de arbitragem pela Administração
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2.3 Forma de seleção e pagamento
Outra importante questão a ser considerada é a forma de seleção e pagamento pelos
serviços prestados pela câmara de arbitragem.
Isso porque, por se tratar de um serviço prestado em favor de uma pessoa jurídica de
direito público, deve-se questionar se a seleção e pagamento das entidades devem
obedecer aos ditames da Lei Federal 8.666, de 21.06.1993.
Como é de conhecimento geral, referida lei instituiu normas para licitações e contratos da
Administração Pública, pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações, para
União, Estado, Distrito Federal e Municípios.
As definições de obra, serviço, compra e alienação encontram-se no art. 6.º de referida lei.
Para o caso objeto da presente análise, é evidente que a atividade exercida pela Câmara
Arbitral não possui qualquer correspondência com obra, compra ou alienação. Resta
verificar o conceito de serviço.
De acordo com a Lei Federal de Licitações, serviço é "toda e qualquer atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição,
conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,
manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos
técnico-profissionais".
Verifica-se que o conceito da lei é bem abrangente, principalmente pelo uso da expressão
"qualquer atividade destinada a obter determinada utilidade para a Administração". Dessa
maneira, o oferecimento de espaço para audiências e oitiva de testemunhas, serviços de
gravações e disponibilização de coffe break são atividades que parecem se enquadrar em
referido conceito legal. Resta saber se a escolha da Câmara de Arbitragem deve ser feita
por procedimento licitatório tradicional, por dispensa de licitação ou por inexigibilidade de
licitação.
O atual estágio de desenvolvimento das arbitragens com o Poder Público não permite uma
opção assertiva sobre essa questão. Em uma análise preliminar, não parece lógico que a
resolução do litígio aguarde a realização de um certame licitatório. Por outro lado, a
semelhança da atividade desempenhada pelas principais Câmaras ainda não permite uma
escolha por inexigibilidade ou dispensa. Em uma perspectiva futura, espera-se que as
instituições se especializem a ponto de que a Administração Pública possa realizar uma
escolha adequada e consciente para cada litígio.
Em sentido diverso, o trabalho desempenhado pelos árbitros e pelo Tribunal Arbitral se
afasta dos conceitos da Lei Federal de Licitações e Contratos. Isso porque a atividade
exercida por essesprofissionais não se enquadra como "atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a Administração" ou "trabalhos
técnico-profissionais".
Dessa forma, deve ser destacado que o árbitro não é um prestador de serviços. Ele não
trabalha em favor de uma das partes, com o intuito de trazer qualquer vantagem a quem o
indica. Seu ofício é direcionado à boa prestação jurisdicional, com atuação independente e
autônoma. Como já defendido pelos autores do presente artigo, o árbitro não exerce mera
avaliação, mas sim um julgamento, de natureza vinculante, que será substitutivo da
vontade das partes e que não poderá ser questionado, em seu mérito, perante o Poder
Judiciário.13
Por fim, vale destacar o posicionamento de alguns juristas, os quais defendem que a
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escolha da Câmara Arbitral não pode ocorrer pelos critérios utilizados para contratações
públicas em geral. Nos estudos apresentados por tais autores, podem ser encontradas
outras propostas, como a contratação por inexigibilidade de licitação ou a utilização da Lei
Federal 13.019, de 31.07. 2014, para vinculação da Administração Pública e da Câmara
Arbitral por meio de parceria voluntária.14
3 Tratamento conferido pelo Estado de São Paulo
O incremento do uso da arbitragem pelo Poder Público traz uma nova dimensão ao instituto
e exige uma profunda reflexão por parte dos entes públicos que serão envolvidos nesse
mecanismo.
3.1 Contratos ao amparo da Lei 8.666, de 21.06.1993
Embora o tema tenha obtido destaque durante o ano de 2015, com a publicação da Lei
federal 13.129, de 26.05.2015, que, dentre outras alterações promovidas na Lei 9.307, de
23.09.1996, inseriu o § 1.º no art. 1.º desta lei para deixar claro que "A Administração
Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a
direitos patrimoniais disponíveis", a arbitragem como forma de solução de conflitos já vendo
utilizada no Estado de São Paulo. A utilização de cláusula arbitral em contratos celebrados
ao amparo da Lei de Licitações e Contratos Administrativos é não apenas possível, mas
também necessária, quando o pagamento dos serviços, mercadoria ou da obra contratada
são custeados com recursos de organismos financeiros multilaterais, como por exemplo, o
Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento - BIRD e Banco Interamericano
de Desenvolvimento - BID, por força de obrigação assumida quando da celebração do
contrato de empréstimo pelo Estado de São Paulo com referidas instituições.
A título de exemplo, o Banco Mundial recomenda a adoção da arbitragem comercial
internacional em contratos de aquisição de bens e obras que contam com seu
financiamento, de acordo com o item 2.43 das Diretrizes para Aquisições Financiadas por
Empréstimos do BIRD e Créditos da AID (versão de maio de 2004, revisada em 1.º de
outubro de 2006).15 Em razão dessa diretriz é bastante indicada a Câmara de Comércio
Internacional (CCI) ou definida a arbitragem ad hoc com aplicação do Regulamento da
Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral).
Quando a cláusula arbitral é inserida no contrato por determinação do financiador, não há,
em regra, grande margem para discricionariedade na sua redação, em virtude da pouca
flexibilidade concedida. Por tal razão, questões como a Câmara de Arbitragem a ser
escolhida ou o regulamento e composição do tribunal arbitral não figuram na esfera
decisória do Administrador e, assim, não há qualquer reflexão sobre as mesmas.
As cláusulas arbitrais inseridas por recomendação dos entes financiadores já foram
utilizadas em diversas avenças envolvendo a Administração Direta, de modo que já existem
três procedimentos arbitrais em andamento, decorrentes de tais contratações.16
3.2 Contratos em regime de concessão comum, patrocinada ou administrativa
Quando a Administração Pública celebra contratos no regime de concessão, seja ela comum
ou no regime jurídico de concessão patrocinada ou administrativa - as parcerias
público-privadas (PPPs), há uma expectativa do mercado de que haverá a opção pela
arbitragem como forma de solução de eventual conflito que surja na sua execução, uma vez
a legislação expressamente permite o uso desse mecanismo privado. Nesses casos, a
cláusula de arbitragem passa a ser uma opção, e não uma obrigação decorrente de contrato
de financiamento. E juntamente com o exercício dessa opção, abre-se um leque de decisões
que precisam ser enfrentadas, iniciando-se com a motivação do ato, eis que nessa situação
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os atos envolvidos não perdem a característica de ato administrativo, com toda a carga
legal que lhe é inerente.
Considerando que o Estado de São Paulo conduziu, na última década, diversos projetos no
regime de concessão nos quais foi inserida a cláusula arbitral, houve uma evolução do
assunto, especialmente a partir de 2011, com o incremento da carteira de projetos de PPPs
do Estado, ficando clara para os operadores do direito que assessoram referidos projetos a
necessidade de se dar uma uniformidade ao assunto.
3.3 Modelo Recomendado pela Procuradoria Geral do Estado nos contratos em regime de
PPPs
Os primeiros contratos em regime de parceria público-privada trataram do tema nos
mesmos moldes que vinham sendo adotados nos contratos com recursos dos organismos de
financiamento. Nesse passo, a primeira PPP celebrada pelo Estado São Paulo, a Linha 4 de
Metrô, com contrato firmado em 29.11.2006, prevê que a arbitragem será instaurada e
administrada pela Câmara de Comércio Internacional (CCI), conforme as regras de seu
regulamento, devendo ser realizada no Brasil e em língua portuguesa (cláusula 35.13).
Já a PPP conduzida pela Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo - Sabesp, para
o Sistema Produtor do Alto Tietê "Taiaçupeba-Açú", cujo contrato foi assinado em
18.06.2008, prevê que eventual arbitragem será conduzida junto à Câmara de Arbitragem
do Mercado instituída pela Bovespa, de conformidade com o Regulamento da referida
Câmara, observada a ressalva aplicável aos direitos indisponíveis (cláusula 49).
Na sequência veio o contrato de PPP da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos -
CPTM, denominado "Linha 8", assinado em 19.03.2010. Nesse contrato não houve a
previsão de arbitragem como solução de conflitos.
Em 21.08.2013 a Sabesp firmou outra parceria público-privada - "Sistema São Lourenço",
na qual foi utilizada uma cláusula compromissória ad hoc.
Foi a partir de estudos e discussões havidas com a Administração Paulista, especialmente no
âmbito da modelagem da concessão patrocinada para a construção e operação da Linha 6
de Metrô (PPP-Linha 6), cujo contrato resultou assinado em 18.12.2013, que foi
desenvolvida no âmbito da Procuradoria Geral do Estado do Estado de São Paulo uma
minuta padronizada de cláusula arbitral, na qual foram adotadas as seguintes premissas:
(i) Arbitragem institucional: A escolha de uma arbitragem institucional, por meio de uma
Câmara Arbitral com regulamento consolidado e estrutura própria tem uma razão inicial que
por si só já prevalece sobre outras: a existência de uma infraestrutura que facilita
sobremaneira a realização dos atos e procedimentos inerentes a uma arbitragem. Cabe
lembrar a dificuldade do Poder Público em providenciar tais itens, especialmente pelo fato
de ter suas contratações submetidas à Lei Federal de Licitações e Contratos e ainda em
virtude da dificuldade na disponibilização imediata de recursos, face às restrições
orçamentárias e financeiras.
(ii) Não definição da Câmara Arbitral na minuta do contrato: Como já mencionado acima, a
questão da escolha da Câmara Arbitral tem suscitado polêmica.
Cabe registrar que no primeiro edital publicado para a PPP-Linha 6, a minuta de contrato
continha uma cláusula compromissória institucional sem definição de Câmara, porém
despida dos elementos necessários à sua escolha. Tal cláusula foi objeto de inúmeros
questionamentosdurante a fase de consulta pública, ficando claro que o mercado de
potenciais licitantes demonstrou insatisfação com tal modelo. Com a republicação do edital,
em setembro de 2013,17 e após análise das contribuições recebidas no processo de consulta
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pública, optou-se pela cláusula arbitral institucional, com a indicação de elementos mínimos
para escolha da instituição responsável pela administração do procedimento. O parecer
jurídico18 respectivo contou com a seguinte justificativa:
"29. Por fim, procedeu-se a grande alteração na cláusula da arbitragem, pretendendo deixar
claro que será escolhida instituição para promovê-la, e que o regulamento adotado será o
da referida instituição. Optou-se, no entanto, por deixar a eleição da Câmara em aberto,
considerando ser temerário vincular a Administração Pública desde já a uma instituição, sem
identificar qual a natureza da causa em disputa (uma vez que as Câmaras caminham para a
especialização). Por fim, é sabido que existe um movimento das instituições arbitrais para
se adequarem às arbitragens com o Poder Público, de maneira que se torna mais propício
aguardar o momento em que uma arbitragem seja requerida, para então se identificar
aquela que melhor estará preparada para o caso concreto."
A opção por deixar a escolha da Câmara Arbitral para o momento do conflito, não obstante
a resistência de alguns, não encontra, em nosso entendimento, qualquer óbice legal. Como
será explorado mais adiante, embora não haja indicação da Câmara, a cláusula arrola
critérios que devem ser observados. E caso não exercida a opção pelo Poder Público no
prazo contratualmente estabelecido, a escolha caberá à concessionária contratada, que
deverá, no entanto, seguir os critérios dispostos. Dessa maneira evita-se que a instauração
do litígio não fique prejudicada em razão da inércia da Administração Pública em indicar a
Câmara.
O longo prazo de duração dessas avenças, que podem se estender por até 35 (trinta e
cinco) anos, e a variedade de assuntos abrangidos nas contratações, torna dificultosa a
escolha de uma única instituição que irá acolher todos os procedimentos arbitrais que
poderão surgir no decorrer de sua execução.
Considerando que as concessões envolvem uma multiplicidade de contratações de serviços,
materiais e obras, com toda a espécie de direitos envolvidos, entendemos recomendável
que se aguarde a instauração da divergência e, identificado o tipo de matéria envolvida,
poderá ser apurada qual a melhor Câmara de Arbitragem preparada para aquele tipo de
conflito.
É senso comum que a arbitragem vem ganhando força e as Câmaras estão se estruturando
cada vez melhor, de maneira que é possível que nos próximos anos haja um
desenvolvimento de algumas delas em direção a uma ou outra matéria, por meio do
aperfeiçoamento do seu quadro de árbitros ou outros meios que podem não ser
vislumbrados atualmente, quando a arbitragem com entes públicos ainda e incipiente.
Por outro lado, a indicação sistemática da mesma Câmara, sem qualquer justificativa da
escolha, poderia se caracterizar como indevido benefício de uma em detrimento de outras.
Registre-se, ainda, que a escolha de uma Câmara não é precedida de um contrato entre as
partes, de maneira que não há qualquer garantia - tanto em relação ao Poder Público
quanto também à concessionária, da qualidade dos serviços prestados pela instituição.
Embora seja possível a alteração da cláusula contratual que estipule a Câmara, há sempre
custos de transação envolvidos na celebração de aditivos. Tal fato também recomenda a
não adesão a uma Câmara pelo longo prazo desse tipo de contrato, diferindo-se para o
surgimento do conflito a verificação de qual Câmara, dentre as várias disponíveis, está
melhor estruturada para atender às necessidades dos interessados e adequada aos recursos
então disponíveis.
Na medida em que essa metodologia está prevista na minuta de contrato, cujo conteúdo é
disponibilizado aos licitantes interessados, e é sopesada e considerada nas informações que
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formam o juízo decisório que precede a participação na concorrência pública e adesão ao
contrato, não há que se argumentar de nulidade contratual.
(iii) Critérios de escolha: Embora não fixada a Câmara Arbitral no contrato, optou-se por
identificar os critérios que irão nortear a escolha do Administrador. Dessa forma, a
instituição indicada deverá ter notório reconhecimento, contar com regulamento adaptado
às arbitragens com a Administração Pública e possuir em suas listas de árbitros profissionais
com experiência na matéria em litígio. Além disso, o procedimento será público, de modo
que o regulamento da Câmara de Arbitragem deverá autorizar essa possibilidade.
(iv) Custas: Firmou-se como padrão que as custas serão adiantadas pela parte que suscitar
a instauração do procedimento. Contudo, a parte vencida arcará com tais valores ao final,
incluindo os honorários dos árbitros, mas excluídos os honorários advocatícios contratuais
de cada parte. Tal recomendação foi utilizada na maior parte dos contratos de PPPs
celebrados pelo Estado de São Paulo. Contudo, há uma grande discussão no tocante a esse
item. A lei de arbitragem Mineira, por exemplo, estabelece que as despesas com
arbitragem, taxa de administração da instituição arbitral, honorários de árbitros e peritos e
outros custos administrativos serão adiantadas pelo contratado quando da instauração do
procedimento arbitral. Conquanto existam argumentos contrários a essa regra, sob alegação
de ser dispositivo leonino que cria um custo indevido ao contratado, sua utilização garante
que dificuldades orçamentárias e financeiras que acometem a Administração não interfiram
no início de um procedimento arbitral.
Por fim, como regra geral a arbitragem deve ser de direito, afastado o julgamento por
equidade, em língua portuguesa e ser realizada no Brasil.
A partir do estabelecimento desses critérios, além do contrato da PPP da Linha 6, referida
cláusula padronizada foi utilizada, com algumas variações, no contrato de concessão
administrativa firmado em 28.08.2013 pela Fundação para o Remédio Popular "Chopin
Tavares de Lima" - FURP, referente à Fábrica de Américo Brasiliense (FURP-IFAB); na
concessão patrocinada para construção e operação da Linha 18 (PPP-Linha 18), em
22.08.2014; na concessão administrativa para a construção e operação de Hospitais
(PPP-Hospitais), cujo contrato foi assinado em 02.09.2014; na concessão administrativa
para construção e prestação de serviços de Habitação (PPP-Habitação), cujo contrato foi
assinado em 23.03.2015;19 na concessão patrocinada para prestação de serviços de
transporte urbano coletivo intermunicipal (PPP-SIM Baixada), em 23.06.2015; e ainda, no
contrato da concessão patrocinada para construção e operação da Rodovia Tamoios (PPP -
Nova Tamoios), assinado em 19.12.2014.
É importante observar, no entanto, que a orientação atualmente traçada tem sido
acompanhada de perto e poderá ser aperfeiçoada a qualquer momento, de acordo com os
desdobramentos que vierem a ocorrer.
4 Conclusão
Com um uso cada vez mais frequente da arbitragem pelo Poder Público, verificamos que
teve início no país uma discussão acerca das peculiaridades que surgem e que devem
necessariamente ser observadas, uma vez que o Estado está constitucionalmente sujeito a
uma normatização que não pode ser ignorada na utilização de um mecanismo privado para
solução de conflitos.
Na medida em que existe expressa previsão legal para que o Poder Público se submeta à
arbitragem, urge elaborar uma moldagem das regras e das práticas em vigor, para acolher
esse novo sujeito no procedimento. O Estado, ao se utilizar da arbitragem, não deixa de ser
pessoa jurídica de direito público e o Administrador permanece submetido aos princípios de
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direito administrativo, dentre os quais o da motivação do ato administrativo,para escolha
da Câmara de Arbitragem. Tais atos continuam sujeitos ao controle externo exercido pelo
Tribunal de Contas, Ministério Público e demais órgãos de controle.
Não se está de modo algum invocando a transposição para a arbitragem das regras
processuais incidentes quando a Fazenda Pública é parte em processo jurisdicional perante o
Poder Judiciário. No entanto, há restrições impostas ao Poder Público que não podem ser
afastadas.
E, se por um lado a Administração Pública precisa se adequar, modernizar e desenvolver
quadros aptos a exercer com competência essa nova forma de atuação, o mercado de
arbitragens precisa adaptar algumas de suas práticas a esse novo usuário.
Nesse passo, as Câmaras institucionalizadas podem exercer um importante papel de
adequar seus regulamentos e fomentar o desenvolvimento do instituto.
5 Referências bibliográficas
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n. 9307/96. 3. ed.
São Paulo: Atlas, 2009.
DE PALMA. Juliana Bonacorsi. Atuação Administrativa Consensual: estudo dos acordos
substitutivos no processo administrativo sancionador. Dissertação de Mestrado. Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, 2010.
JUNQUEIRA, André Rodrigues; OLIVEIRA, Mariana Beatriz Tadeu de; SANTOS, Michelle
Manaia, Cláusula de solução de controvérsias em contratos de parcerias público-privadas:
estudo de casos e proposta de redação, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São
Paulo. n. 77/78. p. 285-213. jan.-dez. 2013.
LEMES, Selma Maria Ferreira; BALBINO, Inez. O Dever de revelação do árbitro e a ação de
anulação de sentença arbitral. In: Arbitragem: temas contemporâneos. São Paulo: Quartier
Latin, 2012.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWARSTMANN, Guilherme Baptista. Arbitragem
Público-Privada no Brasil: a especialidade do litígio administrativo e as especificidades do
procedimento arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação. vol. 44. p. 150-171. jan-mar.
2015.
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escolha racional e geração de valor. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca.
Arbitragem no Brasil: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
Rozas, José Carlos Fernandèz. El Convenio Arbitral: entre la estabilidad y el desatino.
Estudios de Arbitraje: libro homenaje al professor Patricio Aylwin Azócar. Santiago: Editorial
Juridica de Chile, 2006.
SALLES, Carlos Alberto. Arbitragem em Contratos Administrativos. São Paulo: Forense,
2011.
SHAVELL, Steven. Alternative Dispute Resolution: an economic analysis. Journal of legal
Studies, vol. XXIV, jan. 1995.
1 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei no 9307/96. 3.
A escolha da câmara de arbitragem pela Administração
Pública
Página 10
ed., São Paulo: Atlas, 2009.
2 DE PALMA. Juliana Bonacorsi. Atuação Administrativa Consensual: estudo dos acordos
substitutivos no processo administrativo sancionador. Dissertação de Mestrado. Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, 2010, p. 139.
3 Conforme destaca José Carlos Fernández Rozas: "La cláusula patológica surge en función
de circunstancias muy diversas como La designación como rectora del procedimiento arbitral
de una norma derogada; la falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje; la
ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de Jueces y
Tribunales; la defectuosa designación de la institución encargada de administrar el arbitraje,
la concurrencia de la sumisión a arbitraje como método de solución de las posibles
controversias dimanantes del contrato, con la elección de foro judicial; la inclusión de
modalidades en el ejercicio de la actividad arbitral de imposible o difícil cumplimiento tales
como plazos excesivamente breves para llegar al laudo definitivo, o el estabelecimiento de
um procedimiento de designación de árbitros excesivamente alambicado". El Convenio
Arbitral: entre la estabilidad y el desatino. Estudios de Arbitraje: libro homenaje al profesor
Patricio Aylwin Azócar. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 697-725.
4 Para um aprofundamento no tema: SALLES, Carlos Alberto. Arbitragem em Contratos
Administrativos. São Paulo: Forense, 2011.
5 SHAVELL, Steven. Alternative Dispute Resolution: an economic analysis. Journal of legal
Studies, vol. XXIV, Jan. 1995. Disponível em:
[www.jstor.org/discover/10.2307/724588?uid="2129&uid=2134&uid=2484377407&uid=2484377397&uid=2&uid=70&uid=3&uid=60&sid=21104774630617]."
Acesso em: 15.01.2016.
6 Nesse sentido: PUGLIESE, Antônio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. A Economia
da Arbitragem: escolha racional e geração de valor. In: JOBIM, Eduardo e MACHADO, Rafael
Bicca. Arbitragem no Brasil: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008,
p. 74-85.
7 TC 006.588/2009-8. Grupo II - Classe I - Plenário. Natureza: Pedido de Reexame.
Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. Data da sessão: 14.08.2013.
8 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei no 9.307/96. 3.
ed.. São Paulo: Atlas, 2009, p. 290.
9 Nesse sentido, vale a pena destacar o trabalho pioneiro da Câmara de Comércio Brasil
Canadá, ao editar a Resolução Administrativa 03/2014, que dispõe sobre a interpretação e
aplicação do Regulamento do CAM/CCBC para as arbitragens que envolvem a Administração
Pública. Disponível em: [http://ccbc.org.br/admin/File?id="10755]." Acesso em:
24.07.2015.
10 JUNQUEIRA, André Rodrigues; OLIVEIRA, Mariana Beatriz Tadeu de; SANTOS, Michelle
Manaia, Cláusula de solução de controvérsias em contratos de parcerias público-privadas:
estudo de casos e proposta de redação, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, n. 77/78, p. 185-213, jan.-dez. 2013, elaborada a partir de estudos conduzidos no
Núcleo Temático de Estudos e Pesquisas sobre Parcerias Público-Privadas da PGE/SP.
11 Vale reforçar que o presente estudo defende que o preço deve ser um dos elementos a
serem considerados na escolha da Câmara, mas não deve ser o único critério, tampouco o
critério predominante.
A escolha da câmara de arbitragem pela Administração
Pública
Página 11
12 Cf. art. 11, parágrafo único.
13 O Parecer GPG 01/2015 da Procuradoria Geral do Estado compreendeu que a atividade
de indicação de árbitros, para comporem Tribunal Arbitral Ad Hoc, não se sujeita ao
regramento da Lei Federal 8.666, de 21.06.1993.
14 OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWARSTMANN, Guilherme Baptista. Arbitragem
Público-Privada no Brasil: a especialidade do litígio administrativo e as especificidades do
procedimento arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 44, jan-mar/2015, p.
150-171.
15 "As condições do contrato deverão conter dispositivos sobre a legislação aplicável e o
foro para solução de controvérsias. A arbitragem comercial internacional apresenta
vantagens práticas em relação a outros métodos de solução de disputas. Por esse motivo, o
Banco recomenda aos Mutuários o uso desse tipo de arbitragem nos contratos de aquisição
de bens e obras. O Banco não poderá ser instituído como árbitro ou ser solicitado a
designá-lo. No caso de contratos de obras, de fornecimento e instalação, bem como do tipo
empreitada integral, a cláusula relativa à solução de controvérsias também deverá
estabelecer mecanismos tais como conselhos de exame de controvérsias ou árbitros, cuja
atuação visa possibilitar uma solução mais rápida".
16 Em janeiro de 2016.
17 A licitação designada para a data de 30.07.2013 restou deserta, o que ensejou
adequações ao modelo inicial.
18 Parecer GPG 04/2013.
19 Registre-se que nesse contrato a Administração não atendeu à recomendação da
padronização da PGE/SP no que diz respeito à competência para indicar a Câmara Arbitral.
Foi escolhida arbitragem institucional com Câmara a ser escolhida no momento do conflito
"a ser indicada pelas PARTES em até 30 (trinta) dias contados da apresentação da
controvérsia por qualquer das PARTES, via comunicação formal à outra PARTE".
A escolha da câmara de arbitragem pela Administração
PúblicaPágina 12