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1 ATIVIDADE INDIVIDUAL Matriz de atividade individual Disciplina: Mediação e Arbitragem Aluno: Renata Duarte Nishimura Introdução Trata-se da análise do Acórdão de Processo Judicial de Conflito de Competência nº 139.519, que teve como Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em que se examina o conflito de competência, entre juízo estatal e o arbitral, ou seja, de uma parte a Agencia Nacional do Petróleo que suscita o Tribunal Regional Federal da 2ª Região e de outro lado a Petrobrás que recorre à Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. Na minuta do contrato de concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural, em sua cláusula 34ª é disposto sobre a arbitragem como resolução de conflito alternativo. Examina-se a seguir diversos pontos, desde os métodos alternativos de resolução de conflitos e diretrizes, como aplicabilidade e análise crítica. Parte I I.I – A espécie da convenção de arbitragem principal presente no contrato, é estabelecida na cláusula 34.5 a arbitragem ad hoc, que também pode ser denominada como avulsa, que é aquela que possui regras facultativas e predeterminadas por uma instituição prévia, no caso, a United Nations Comission on International Trade Law (UNCITRAL) que regulará a arbitragem. De acordo com a modalidade e estipulado no contrato, a escolha dos árbitros será definida pelo órgão jurídico, sendo um da escolha de cada parte, que juntos decidirão pelo terceiro que fará as vezes de presidente da demanda. Tais especificações encontram-se de acordo com a Lei 9.307/96 que dispõe em seu Art. 5º e Art. 10, II: “Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.” “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros” 2 Ademais, o contrato encontra-se de acordo com o demais incisos do Art. 10, da Lei. 9.307/96, no qual é definido a matéria que versa sobre litígios relativos ao direito patrimonial disponível que abarcam como estipulado no documento: “incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, e controvérsias decorrentes da execução de garantias; o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão e o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes”. Outrossim, trata do foro que é estabelecido a cidade do Rio de Janeiro, em idioma português de acordo com leis brasileiras e inclusive com preceito acerca despesas e da própria sentença. Além disso, é importante destacar nessa modalidade de arbitragem, que não se pode recorrer por violação à ordem para contestar a validade do processo. É ainda estabelecido na cláusula 34.6 do contrato, a possibilidade da instauração da espécie de arbitragem institucional, caso não haja sucesso na primeira, seguindo todas regras, onde será legitimada pela Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, que é pioneira no tema, ou ainda perante outra câmara de arbitragem notoriamente reconhecida e de reputação ilibada, que tratará de forma especializada de todas formalidades. Tal modalidade, conhecida também por “administrada” seguem igualmente as disposições da Lei de Arbitragem nº 9.307/96. Visa salientar que não havendo acordo, prevalecerá a diretriz da entidade estabelecida. I.II – A conciliação já é estabelecida no contrato, em seu Art. 34.2 e seguintes. Esta espécie de solução alternativa de conflitos que busca-se o acordo da controvérsia decorrente de conflito entre as partes. É ainda estabelecido no contrato formalidades do processo, que são ainda melhor explicitadas na Lei 13.140/15 em suas disposições gerais e comuns. Todas as diretrizes visam o fim do litígio, sendo essa modalidade, mais rápida e objetiva que a arbitragem, irá investigar a responsabilidade do agente que causou a controvérsia em questão. Outra medida que poderia ser adotada é a mediação, que tem exibido bons resultados na área empresarial, já que ela acaba abrangendo mais pessoas que buscam o fim do litígio, podendo envolver no caso advogados, engenheiros, econômicos, entre outros qualificados e interessados para a solução. Portanto, a especialização dos participantes a promover o acordo é de suma importância, bem como a atenção procedimental da Lei 13.140/15 para então gerar resultados adequados e proveitosos. Ademais, é fundamental destacar que o judiciário deve incentivar tal método, entre particular e também pela administração pública como o caso apresentado, é o que define o Art. 1º da Lei 13.140/15: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.” Outrossim, como as partes são a Agencia Nacional do Petróleo e a Petrobrás, vale destacar a Lei 9.478/97, que dispões sobre questões pertinentes ao tema e estabelece ainda em seu Art. 43, X, sobre o contrato: “Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais: X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional” Passemos então para uma sugestão de cláusula de mediação: “As Partes poderão pactuar entre si, mediante acordo por escrito e a qualquer tempo, submeter a disputa ou controvérsia que venha a surgir através da Mediação de entidade habilitada para tanto, fundada nos princípios da boa-fé e da busca do consenso, nos termos de seu regulamento e conforme a Legislação Aplicável.” I.III - A arbitragem, como solução alternativa para controvérsias possui diversas vantagens, a primeira, muito clara e discutida é a não judicialização, que implica em processos mais rápidos e por vezes menos custosos, o que acarreta também no desafogamento do judiciário. Além do mais, existe a vantagem procedimental, que também pode ser analisada como desvantagem dependendo do caso. De um lado existe a flexibilidade para adaptações de acordo com o caso a ser resolvido pela arbitragem, o que acarreta a economicidade, de pagamento de custas e do próprio tempo, por outro lado, essa flexibilidade senão bem discriminada e organizada, pode acabar gerando problemas no processo, provas falsas e controvérsias. Outra vantagem trata-se também de uma flexibilidade, contrária ao processo judiciário, no qual as partes podem escolher o árbitro, que não necessita ser exclusivamente da área jurídica, bastando ser alguém qualificado para o tema tratado no contrato, assim como dispõe o Art. 13, da Lei 9.307/96: “Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei. § 3º As partes poderão, de comum acordo,estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. 4 § 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso. § 4o As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros. § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. § 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.” I.IV – Aplicando um olhar crítico sobre as cláusulas do contrato quanto ao regime jurídico e aplicabilidade de meios alternativos para a resolução do conflito, um ponto já foi exposto acima, do acréscimo da ferramenta da mediação e não apenas conciliação e arbitragem, ou seja, cláusulas escalonadas, devido a complexidade do contrato e das partes que poderiam resultar em grandes danos e malefícios para todos. Com cláusula dispondo a obrigatoriedade com cláusula compromissória condizente com o regramento jurídico da Lei 13.140/15. Para tanto a sugestão aplicável em tópico próprio, além da já existente da conciliação e arbitragem, seria: Mediação 34.3. As Partes deverão pactuar entre si, mediante acordo por escrito e a qualquer tempo, submeter a disputa ou controvérsia que venha a surgir, primeiramente através da Mediação de entidade habilitada para tanto, fundada nos princípios da boa-fé e da busca do consenso, nos termos de seu regulamento e conforme a Legislação Aplicável. 34.3.1 As partes alegam estar cientes que deverão comparecer à primeira sessão de mediação, conforme previsto no artigo 2º, parágrafo primeiro, da Lei nº 13.140/15. Apenas será considerado como obrigatório o comparecimento das partes à primeira sessão de mediação. Após a realização da primeira sessão, a mediação somente terá seguimento se houver manifestação de vontade das partes, como define o parágrafo segundo do mesmo dispositivo. 34.3.2 Não logrando êxito a mediação, a controvérsia decorrente ou relacionada a este contrato, incluindo, mas não se limitando, à sua interpretação, existência, validade, rescisão ou extinção será definitivamente resolvida por arbitragem, regulada Regulamento de Arbitragem (Arbitration Rules) da United Nations Comission on International Trade Law – UNCITRAL. O início da arbitragem não impede que as partes iniciem, continuem ou retomem procedimento de conciliação ou mediação. I.V – O procedimento necessário para a execução da sentença arbitral, como último procedimento adotado no contrato para resolução do conflito é disposto em capítulo próprio da Lei 9.307/96. O primeiro dispositivo trata sobre o prazo, que se não for definido pelas partes, será dentro de seis meses do início da arbitragem ou ainda da troca do árbitro, caso necessário. O presidente escolhido pelos outros dois árbitros escolhidos por cada uma das partes que irá proferir a sentença e poderá prorrogar o prazo se houver consenso entre eles. Cabe destacar o Art. 26, da Lei 9.307/96, que trata dos requisitos e explicita: “Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida. Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.” Para mais, é tratado no procedimento da sentença, a responsabilidade das partes, bem como todas as despesas que envolvem o processo, como também as obrigações que o árbitro deve ter acerca da decisão. Determina-se ainda a notificação da sentença para as partes, no prazo de cinco dias para que possam se manifestar afim de apontar apenar erro material, omissão ou obscuridade, já que não existe a possibilidade de recurso que ataque o mérito, tendo essa o mesmo valor que uma sentença judiciária. No Art. 31 da Lei 9.307/96, é tratada a nulidade da sentença, caso seja nula a convenção da arbitragem, que não tenha limites da lei, que não seja proferida por árbitro, fora do prazo, que haja corrupção e outro meios fraudulentos, ou que seja ainda desrespeitados princípios pertinentes a legislação. Por fim, caso ocorra a nulidade da sentença, poderá haver a impugnação ao cumprimento da decisão, de acordo com o CPC. I.VI – A decisão do Poder Judiciário quanto ao conflito de competência entre o juízo arbitral e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, de Nº 139.519-RJ, foi a favor da aplicação da arbitragem, sendo essa inédita na época pelo fato que envolve a administração pública, que a poucos anos havia sido adotada na reforma da Lei 13.140/15, de Arbitragem, como visto acima, em seu Art. 1º. Para tanto, é necessário analisar a matéria objeto do conflito, quanto a questão patrimonial como o direito disponível também presente no contrato, na cláusula 34.7 e seguintes. Esse acaba por não se confundir, entre a indisponibilidade do interesse público e a indisponibilidade do próprio direito, para tanto o documento descreve como objeto: “incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, e controvérsias decorrentes da execução de garantias; o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.” Ademais, cabe analisar o princípio da competência-competência, como apresentado na ementa, e está explicitado na 6 Lei 9.307/96, em seu Art. 8º, parágrafo único, além do reforço do Art. 20, com a redação dada pela Lei n. 13.129/15 como apresenta a seguir: “Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.” “Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.” Isto posto, as questões de competência, como determina no próprio julgado, no princípio e na Lei, deverão ser instituídas pela arbitragem, por precedência temporal. Sendo assim, a Ministra Regina Helena Costa apresenta diversos argumentos, tendo o voto vencedor, no qual a competência será da Corte de Arbitragem. Por fim, é um marco na breve história da aplicabilidade de métodos alternativos de conflito, dando assim, maior segurança e favorecimento a difusão dos meios aplicados. Parte II A minhaexperiência pessoal com métodos alternativos de conflito, não é abarcado pela metodologia de estudo da FGV, que consiste na conciliação, mediação e arbitragem, mas ainda assim acho condizente citá- la. Trabalho com recuperações de crédito e no meio encontrei a ferramenta da advocacia colaborativa como uma excelente opção para as negociações. Ao tratar do método da advocacia colaborativa na aplicação ao procedimento de recuperação de crédito, na qual à possibilidade de negociações entre devedores e credores, como forma alternativa para a solução de seus débitos, incluindo aumento do prazo para pagamento, descontos e reparcelamento. Compatibiliza-se com a advocacia colaborativa, que também é um processo, com atos sequenciados, fundamentos e princípios próprios. Quando ocorre o inadimplemento no pagamento de uma dívida, as instituições financeiras e recuperadoras contratadas entram imediatamente em contato com o devedor, a fim de receber seu crédito. A inadimplência quase sempre acarreta cobrança e, dentro dessa modalidade, há maior previsão de diálogo entre as partes, ensejando melhores resultados, evitando desgaste e maiores custos para o devedor e credor. Em uma negociação extrajudicial, cabe aos interessados discutir dentro de suas possibilidades, um acordo em que todos se sintam dispostos a honrar, seja pela própria credora, pela empresa terceirizada responsável pela cobrança, ou pelo devedor que, espontaneamente, busca ter seu crédito retomado. A abordagem transparente e respeitosa pode evitar conflitos, promover maior assertividade nos acordos, possibilitar futuras interações e negócios entre as partes. Para tanto passarei para um caso ilustrativo para demonstrar a aplicabilidade: CASO ILUSTRATIVO Para exemplificar as discussões suscitadas acima, convém mencionar o conflito entre a Transportadora Alfa e a Instituição Financeira Beta, no qual é abarcado o inadimplemento de dois meses de atraso em cem contratos de alienação fiduciária pela compra de cem caminhões que fazem parte da logística da empresa. A Transportadora, mesmo com um histórico de análise de crédito e financeiro impecável, encontra-se em momentânea dificuldade por ter investido fortemente em uma nova área de tecnologia dentro da própria sede. Ao fazer uma profunda pesquisa mercadológica, a Alfa concluiu que poderia aumentar em 46% suas entregas com a implementação do e-commerce e, consequentemente, alavancar seu capital em 12% até o final do ano. Devido ao alto custo dos equipamentos de tecnologia e de mão de obra, a transportadora não conseguiu pagar as parcelas em aberto na data correta do vencimento. Ao tornar pública esta informação, a credora pode: causar medo de que o dinheiro investido por ela será perdido ou desvalorizado pelas garantias fiduciárias; tornar a transportadora suscetível de pressão financeira por parte da credora; demonstrar a necessidade do investimento e retorno garantido em certo prazo. Percebe-se, portanto, que a informação pode ser recebida ou passada de diferentes formas, assim como pode ser utilizada pela outra parte de diferentes formas, razão pela qual o ato de tornar pública a informação pode ser estratégica ou não. Nesse contexto, se demostra viabilidade da aplicação do método colaborativo, no qual se verifica a capacidade objetiva e subjetiva de as partes, bem como a incidência sobre direito patrimonial disponível e a possibilidade de adaptação do objeto da solução proposta pela advocacia colaborativa em torno do contrato de alienação fiduciária. Com o interesse das partes, os advogados aptos para o método colaborativo, contratados tanto para a credora como para a devedora, cientes e convencidos pela aplicação da metodologia, partem para verificação e identificação real do problema da inadimplência e elaboram o Termo Colaborativo, assinado pelos interessados e com renúncia dos advogados para eventual discussão judicial. Neste documento vinculante, deverá conter as obrigações das partes, pormenorizando as cláusulas pertinentes a reestruturação colaborativa da dívida através de reuniões com esse foco. Deverá ainda constar a notificação para a formalização da mora, de modo a resguardar o interesse do credor. Tratará também da mediação caso a negociação seja infrutífera, bem como a confissão da dívida que gerou a cobrança e toda matéria relacionada ao contrato, como as garantias, a forma de pagamento, parcelamento, correção monetária e juros. Ademais, deverá compreender cláusula penal em caso de não cumprimento e cláusula escalonada med-arb no que tange à confissão da dívida, para uma possível solução extrajudicial de eventuais controvérsias. Todas essas condições poderão ser aperfeiçoadas com as reuniões que seguirão para apresentação de informações, documentos e fatos, que possam interferir na tomada de decisão das partes, devendo ser esclarecidas de imediato. Se há o risco no retorno do investimento, a instituição financeira deve ser devidamente informada. Se o fluxo de caixa depende de readequação para o investimento, este também deve ser informado. Todas as informações apresentadas de forma clara permitem soluções que possam atender às necessidades, reduzindo os anseios. Poder-se-ia também estabelecer um fluxograma financeiro controlado por devedora e credora, no qual haveria uma renegociação para pagamentos subsequentes em parcelas menores, que se restaurariam em valor na medida do crescimento lucrativo programado pela empresa. Outra hipótese seria da contratação de um assessor financeiro ou economista que acompanhasse a efetiva aplicação nessa nova área de tecnologia implementada para e-commerce, bem como por toda análise financeira. Visa-se o desfecho do litígio com a concordância e assinatura do Termo Final de Colaboração, a satisfação do crédito por parte da credora e a superação do inadimplemento por parte da devedora, configurando sua restituição de crédito no mercado. 8 Soluções deste tipo são interessantes para que ambas as partes busquem manter a parceria entre credora e devedora. Entretanto, somente se mostra possível esta composição se, conforme já verificado, as partes estiverem efetivamente dispostas ao procedimento e que sejam transparentes quanto às informações. Por fim, advocacia colaborativa apresenta diversas semelhanças com o caso, princípios similares da mediação e arbitragem, clausula escalonada para sequencia de outros métodos alternativos para o conflito, análise da peculiaridade e requisitos do contrato como a cláusula compromissória. Do mesmo modo, apresenta resistências de possíveis adeptos e do judiciário, por ser uma prática nova, pouco difundida, principalmente nas instituições de ensino que focam no litígio. As diferenças também são diversas, no contrato objeto de estudo, é estabelecido cláusula de conciliação, mas o foco mesmo é na arbitragem, essa, distingue-se principalmente na forma da Lei 9.307/96 que possui diversas regras e escolha de um órgão arbitral, bem como na figura de árbitros, figura essencial para aplicabilidade do método. Considerações finais Métodos alternativos para resolução de conflitos tem se mostrado cada dia mais eficientes em diversos processos, por valorizarem o relacionamento e serem mais rápidos e flexíveis. O contrato objeto de estudo entre a Agencia Nacional do Petróleo e a Petrobrás, bem como a decisão do conflito de competência nº 139.519, no que tangem as questões de solução de controvérsias, é possível analisar requisitos das leis pertinentes, prática do documento e a própria decisão judiciária. Compreende-se as espécies de arbitragem, com foco na ad hoc, como também de outro lado, as características da institucional. Em seguida é analisado os meios e cláusulas de solução do conflito, primeiramente a conciliação e a principal que é a arbitragem, entende-se da possibilidade da inserção em clausula med-arb escalonada, tambéma mediação para que as partes possam transacionar em conjunto a melhor alternativa para o problema. Para mais foca-se na arbitragem, com suas inúmeras vantagens, sem deixar de analisar os pontos que podem ser vistos como desvantagens em torno do procedimento, o que reflete também em cláusulas do contrato que podem ser adicionadas e melhoradas, dando mais segurança e confiabilidade no documento. Já no último tópico da primeira parte é analisada a decisão, que favorece a difusão dos métodos alternativos de conflitos, dando competência de forma fundamentada para a Corte de Arbitragem. Ademais, apresento a advocacia colaborativa como outro meio alternativo para resolução de conflitos extrajudiciais e como diferem e se assemelham aos até então estudados com o caso. Em conclusão, observa-se uma democratização dos métodos, principalmente pelo judiciário que vem buscando incentivar mais a prática, devido as vantagens sobreporem qualquer falta de informação nesse sentido. Todavia, falta muito para que haja um sistema efetivamente organizado e com mais resultados positivos. Referências bibliográficas BRASIL, Lei n. 9.307, 23 de setembro de 1996 - Dispõe sobre a arbitragem. BRASIL, Lei n. 13.140, 26 de junho de 2015 – Estabelece a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração. BRASIL, Lei n. 13.129, 26 de maio de 2015 - Altera a Lei nº 9.307 – Dispõe sobre a arbitragem. DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME, Luiz Fernando. Manual de arbitragem. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado - Ed. 9ª - São Paulo: Editora Saraiva Educação, 2021.
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