Interpretação Constitucional

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4. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 
4.1. Introdução 
Interpretação, aplicação e hermenêutica: interpretação é a atividade intelectual de 
definição do sentido da norma. Aplicação, por sua vez, é o momento que sucede à 
interpretação, com a incidência da norma ao suporte fático que lhe suscitara. 
Hermenêutica é o domínio teórico que se dedica ao estudo das regras de interpretação. 
In claris cessat interpretativo: esse antigo brocardo latino se radica na presunção de 
que o ato de interpretar apenas se faz necessário se houver algum dissenso significativo 
quanto ao alcance semântico da norma. Ignora esse brocardo, todavia, que o ato de 
interpretar está radicado no próprio modo de conhecer do sujeito. E, desse modo, 
mesmo a “clareza” aparente de algumas normas também são resultado de uma 
interpretação, cujo significado já restou substancialmente assentado entre a 
comunidade de intérpretes a que ele se reporta. 
Objeto da interpretação x resultado da interpretação: o objeto da interpretação é o 
texto legal. A norma jurídica que deles se extrai é o resultado da interpretação. A 
interpretação, portanto, medeia o percurso formativo de construção do significado 
jurídico dos dispositivos legais. 
Métodos clássicos de interpretação da hermenêutica jurídica: Savigny desenvolveu 
alguns métodos de interpretação da norma jurídica por volta de 1840. Originalmente, 
foram propostos três métodos: o gramatical, o sistemático e o histórico. 
Posteriormente, a esses foi introduzido o elemento teleológico. Os métodos gramatical 
e histórico são elementos de índole subjetiva, uma vez que dizem mais a respeito à uma 
análise da vontade do legislador (mens legislatoris). Já os elementos teleológico e 
sistemático são objetivos, uma vez que se prestam a uma análise mais centrada na 
especulação dos significados que o conjunto dos textos legais pode oferecer (mens legis) 
 Método gramatical: esse método interpretativo tem por fundamento a extração 
do significado ordinário do texto legal. É um método com limitações, porque 
presume uma objetividade semântica dos textos legais que nem sempre se 
verifica no contexto de interpretação de um conflito. O texto, todavia, é de 
fundamental centralidade para definir o horizonte dos possíveis significados 
admissíveis à interpretação jurídica. Como definiu Kelsen na Teoria Pura do 
Direito, há um grau de indeterminação relativa inerente à linguagem, que 
permite ao texto normativo uma pletora de significados distintos e ainda assim 
igualmente válidos1. 
 Método histórico: o método histórico se propõe a buscar a ocasio legis, isto é, a 
reconstituição do contexto histórico em que a lei fora produzida. Os debates 
travados no Parlamento e na sociedade, bem como os relatos documentais 
produzidos à época em razão da edição daquela disposição legal, são tomados 
como elementos instrutivos para a fixação do significado normativo. 
 
1 Ver Alfred Schutz e Paul Ricoeur quanto ao problema da construção dos significados válidos. 
Naturalmente, o texto não é refém do seu contexto de edição. Como ele se 
projeta ao futuro, novas situações que lhe demandem aplicação afetam 
diretamente a sua interpretação. Alguns autores falam em “interpretação 
evolutiva”, uma necessária readequação do horizonte de aplicação daquele 
texto legal em face às peculiaridades que se lhe são postas. 
 Método sistemático: Eros Grau já afirmava que o Direito não se interpreta em 
tiras. E por não se interpretar isoladamente, requereria um método que 
considere os aspectos “sintáticos” para a conformação do significado das normas 
jurídicas. Isto é, de que modo as relações entre as próprias normas são capazes 
de orientar o percurso formativo do significado de uma norma jurídica. Prestigia-
se assim uma perspectiva pautada pela coerência sistemática da interpretação. 
Rodrigo Brandão salienta que a emergência dos princípios na Teoria da 
Constituição favoreceu consideravelmente o desenvolvimento das teorias 
sistemáticas da interpretação. Isto porque o maior grau de amplitude semântica 
dos princípios se presta a uma eficácia integradora à ordem jurídica. São 
verdadeiros “vasos comunicantes”, uma vez que a maior maleabilidade 
semântica permite que os princípios sejam acionados como chaves articuladoras 
de uma interpretação sistemática. 
 Método teleológico: o elemento teleológico se pauta no escrutínio 
hermenêutico da finalidade da norma. Esse tem método tem o importante 
propósito de identificar o bem jurídico protegido pela norma interpretada. 
Exemplo: na Constituição dos Estados Unidos a proteção do sigilo das 
comunicações se estende expressamente apenas ao telégrafo, uma vez que a 
redação da emenda que assim a introduziu se remonta ao séc. XIX. A ratio da 
norma, contudo, permite deduzir que a finalidade da norma é a proteção ao 
sigilo das comunicações. Logo, admite-se a analogia para projetar integralmente 
seus efeitos sobre as comunicações telefônicas. 
4.2. Elementos específicos de interpretação constitucional 
Introdução: as normas constitucionais se revestem de algumas especificidades se 
comparadas às normas infraconstitucionais. Logo, a interpretação das normas 
constitucionais reclama mecanismos específicos de manejo, que não se confundem 
inteiramente com os que habitualmente se estudam na hermenêutica jurídica. 
Características especificas das normas constitucionais: as normas constitucionais se 
revestem das seguintes particularidades. 
 Superioridade jurídica: as normas constitucionais são as de maior hierarquia no 
ordenamento jurídico. Se situam no ápice da ordem jurídica positiva. Uma das 
consequências mais evidentes da superioridade jurídica das normas 
constitucionais é a nulidade das normas infraconstitucionais que delas divirjam. 
 Textura aberta: as constituições, em geral, manejam normas com maior grau de 
indeterminação semântica do que os códigos infraconstitucionais. Ainda na 
Constituição brasileira, repleta de regras que muito lhe aproximam do gênero 
dos códigos, há uma rica miríade de princípios, cláusulas gerais e conceitos 
jurídicos indeterminados. Kelsen e Hart já assinalam que esse caráter 
relativamente aberto dos textos jurídicos é um elemento inerente à própria 
linguagem humana. 
 Conteúdo: Norberto Bobbio identificara que a espinha-dorsal das normas 
jurídicas é estruturada por regras. Regras são, fundamentalmente, normas que 
se dirigem a uma determinada conduta a que dever ser praticada, proibida ou 
consentida (modais deônticos). As normas constitucionais definidoras de 
direitos são, em geral, veiculadas por regras. Existem, contudo, normas com 
estrutura distinta. Por exemplo, as normas programáticas. Essas normas 
incorporam metas dirigidas ao Poderes Públicos sem, contudo, especificar quais 
condutas concretizarão essas metas. Por outro lado, há as normas de 
organização e procedimento, que têm por escopo a estruturação do Estado. Há, 
por fim, a elevada carga política da Constituição, que, como norma superior da 
ordem jurídica, é “disputada” por representações distintas da sociedade a que 
ela se dirige. A Constituição é, em verdade, um projeto de racionalização do 
poder político e, por essa razão, mais permeável às tensões sociais e morais. 
Em suma, todas as características particulares da norma constitucional fornecem um 
quadro interpretativo mais dilatado do que o das normas infraconstitucionais. Ou seja, 
a interpretação constitucional não se baliza por parâmetros tão objetivos quanto os da 
interpretação jurídica em geral. É um modelo que entrega significativos poderes à 
Jurisdição Constitucional, uma vez que a ela se franqueará precipuamente a tarefa de 
dar concretude ao texto constitucional. Se esse modelo tem por virtude uma maior 
flexibilidade para a tutela da justiça pelo intérprete, por outro ele abre o flanco para o 
decisionismo judicial. 
4.3. Os intérpretesda Constituição 
Introdução: não se pode conceber que a interpretação da Constituição é tarefa 
exclusivamente reservada ao Poder Judiciário. Como corolário das democracias 
contemporâneas, Peter Häberle, em texto clássico em que cunhara o conceito de 
“sociedade aberta dos intérpretes”, toda a sociedade civil é chamada, em alguma 
medida, a interpretar o texto constitucional. Nos EUA, há diversos autores que se 
referem à interpretação constitucional “fora das Cortes”. 
A intepretação da Constituição pode se dar, portanto, no âmbito judiciário, legislativo, 
administrativo ou pela sociedade civil. 
Interpretação legislativa: a interpretação da Constituição pelo Poder Legislativo não se 
dá apenas em relação às normas constitucionais que a ele se refiram. Toda lei é fruto de 
uma interpretação da Constituição. Recorra-se novamente à teoria de Alexy da 
Constituição como “ordem-moldura”. Haveria assim um perímetro de livre deliberação 
reservado pela Constituição para que o legislativo o conforme. Há uma margem de 
criação legislativa que se infere do texto constitucional, mas não se conforma 
estritamente nas suas expressas disposições. 
Interpretação administrativa: os escritos mais clássicos do Direito Administrativo ainda 
sustentam que, sendo o ato administrativo tributário direto do que lhe preceitua a lei, 
não lhe caberia espaço, mesmo nos atos discricionários, a qualquer deliberação relativa 
à Constituição. Trata-se, todavia, de uma concepção há muito defasada. Todo ato 
jurídico, ao ser manejado por um intérprete, reclama uma margem de apreciação na 
qual se inclui eventuais juízos acerca da constitucionalidade ou não do ato a ser 
praticado. O próprio STF assentou esse entendimento quando julgou constitucional a 
Resolução nº 7/CNJ, ato de natureza administrativa que inferiu diretamente dos 
princípios da impessoalidade e da moralidade a inconstitucionalidade do nepotismo, 
sem necessidade de uma lei que o previsse. 
Interpretação judiciária: o Poder Judiciário interpreta de diferentes formas a 
Constituição. São três as principais formas de interpretação. a) quando o Judiciário 
aplica uma norma constitucional; b) quando o Judiciário exerce o controle de 
constitucionalidade; c) quando o Judiciário aplica diretamente os princípios 
constitucionais. 
Interpretação doutrinária: papel que a doutrina exerce para ofertar subsídios teóricos 
e conceituais aos intérpretes autênticos da Constituição. Por intérprete autêntico da 
Constituição deve-se ter aqueles que órgãos e poderes que tem o poder de produzir o 
Direito. A interpretação doutrinária, por sua vez, seria não-autêntica, uma vez que seus 
agentes não são revestidos de poderes para produzir normas jurídicas. 
Na doutrina brasileira desenvolveu-se uma concepção particular de “interpretação 
autêntica”, como o poder de o órgão editar uma norma interpretativa à norma por ele 
editada. Essa possibilidade recebe acolhida não integral na doutrina. 
 1ª posição (Barroso): não admite a “interpretação autêntica” como mecanismo 
de interpretação normativa, uma vez que por ela se admitiria o risco de uma 
norma presente se pretender a produzir efeitos retroativamente, sob a escusa 
de que seria uma mera “interpretação”. Desse modo, haveria o risco de violação 
ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, uma vez que uma norma 
interpretativa poderia retroagir a fim de “pressupor” o sentido da norma desde 
a sua origem, ainda que contrariando a interpretação até então vigente. 
 2ª posição (Bonavides): admite a “interpretação autêntica”, desde que a norma 
editada seja estritamente interpretativa. Ou seja, a norma não poderia afetar 
direitos e garantias adquiridos sob a escusa de uma “interpretação autêntica”. 
4.4. Princípios específicos (pressupostos) de interpretação constitucional 
4.4.1. Supremacia da Constituição 
Introdução: a supremacia da Constituição é um pressuposto da interpretação 
constitucional. O desenvolvimento do controle de constitucionalidade, primeiramente 
nos Estados Unidos e, mais tarde, na Europa Continental, consolidou o conteúdo 
normativo da hierarquia constitucional. Em outras palavras, o regime constitucional se 
singulariza pela pressuposição de que todas as normas vigentes devem se conformar, 
ativa ou passivamente, ao conteúdo da Constituição. A superioridade da Constituição 
decorre do fato de ela ter sido fruto do exercício do Poder Constituinte. 
Nulidade da lei inconstitucional: A consequência normativa da incompatibilidade entre 
a norma infraconstitucional e a norma constitucional é a nulidade da primeira em face 
da segunda. 
O constitucionalismo norte-americano estruturou-se ao redor dos dogmas da nulidade 
da norma inconstitucional, bem como da natureza declaratória, com efeitos ex tunc, da 
decisão que declarasse inconstitucional uma norma. Logo, uma lei declarada 
inconstitucional teria todos os seus efeitos nulificados desde a sua edição. O conteúdo 
declaratório da decisão se daria em razão da constatação de um vício pré-existente à 
própria sentença que o reconhece. 
Como se verá no estudo do controle de constitucionalidade, essa regra geral, ainda que 
remanesça em grande medida vigente, perdeu o status de dogma e veio a ser 
relativizada nos últimos anos (modulação dos efeitos temporais). 
4.4.2. Presunção de constitucionalidade das leis e demais atos normativos 
Introdução: a higidez da ordem jurídica não poderia se sustentar se cada ato normativo, 
uma vez editado, tivesse que dar reiteradas provas quanto à sua constitucionalidade a 
fim de que fosse observado. Por essa razão, desenvolveu-se o princípio da presunção de 
constitucionalidade das leis e demais atos normativos. Logo, presume-se que tanto a 
edição quanto o conteúdo das normas editadas sob um regime constitucional o foram 
na forma e em consonância com a Constituição vigente. 
De um ponto de vista prático, esse postulado tem um impacto na distribuição do ônus 
argumentativo quanto à eventual irregularidade de uma norma. Uma vez que se 
presume a sua constitucionalidade, eventual afastamento da norma por parte do Poder 
Judiciário deverá se justificar satisfatoriamente. Em tese, esse postulado se reflete em 
um mandado de preservação das normas vigentes no ordenamento jurídico-
constitucional. In dubio pro constituitionem. 
Regras constitucionais reservadas à preservação da presunção de constitucionalidade: 
Algumas normas constitucionais tutelam o princípio da presunção de 
constitucionalidade dos atos normativos. É o caso do art. 103, § 3º/CF. 
Art. 103, § 3º. Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a 
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, 
citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato 
ou texto impugnado. 
Outra regra que concretiza o princípio da presunção de constitucionalidade das leis está 
prevista no art. 97/CF, que consagra a cláusula de reserva de plenário, norma que exige 
que a declaração de inconstitucionalidade em Tribunais sempre se dará por decisão da 
maioria absoluta de seus membros, ou, no caso de tribunais com mais de 25 
desembargadores, por órgão especial criado para este fim. É um mecanismo que visa 
estreitar as possibilidades de declaração de inconstitucionalidade. 
4.4.3. Interpretação conforme à Constituição 
Introdução: A interpretação conforme é uma técnica de controle de 
constitucionalidade. Todavia, ela se assenta em parâmetros distintos dos que 
tradicionalmente informam a matéria, porque o seu objetivo precípuo é evitar a 
declaração de uma inconstitucionalidade. É um mecanismo de economia legislativa, 
lastreado também na presunção de constitucionalidade dos atos normativos. 
Esse princípio se assenta no primado teórico da pluralidade semântica do texto 
normativo submetido ao controle de constitucionalidade. Ou seja, o mesmo conjunto 
de textos afetado à interpretação pode se revestir de diferentes sentidos, uns conformea Constituição, outros não. 
Alçado à qualidade de princípio, a interpretação conforme impõe ao intérprete o dever 
de observar qual, dentre as interpretações possíveis, preserva o significado 
constitucional do texto normativo impugnado. 
Panorama de aplicação da interpretação conforme: a interpretação conforme 
geralmente é sacada como mecanismo de preservação de textos impugnados cujo 
sentido “primário” tende à inconstitucionalidade. Ou seja, o manejo da interpretação 
conforme impõe a assunção por parte do órgão jurisdicional que dela se valha de um 
maior ônus argumentativo, uma vez que o discernimento de um sentido constitucional 
daquele texto não é evidente. De certo modo, a interpretação conforme é um esforço 
do intérprete para salvar uma norma com aparência de inconstitucionalidade. 
Dupla conformidade: na doutrina há quem aluda a um juízo de dupla conformidade que 
se opera nesta técnica. O significado a ser extraído do conjunto textual afetado à 
interpretação deve se coadunar tanto ao preceito constitucional a que se encontra 
referido quanto a um dos sentidos ordinários extraíveis do conjunto textual. Por certo, 
há limites retórico-argumentativos à interpretação conforme à Constituição, radicados 
nas virtualidades significativas aceitáveis do texto entre a comunidade linguística que o 
produziu. 
Natureza do provimento nas ações de controle que se valem de interpretação 
conforme: quando o STF decide uma ADI com fundamento em interpretação conforme, 
o dispositivo do acórdão traz a dicção de “parcialmente procedente”. Isto porque se 
trata de um caso de procedência parcial; ainda que a norma tenha sido preservada 
conforme um sentido “secundário”, o sentido evidente daquele texto é declarado 
inconstitucional com efeitos vinculantes e erga omnes. 
Interpretação da Constituição conforme o sentido da lei: ainda que possa soar algo 
contraintuitivo, não se pode olvidar de circunstância “inversa” ao que se dá em face à 
interpretação conforme a Constituição. São hipóteses em que o sistema normativo 
aludido no texto constitucional é estruturado pelas normas infraconstitucionais. 
Exemplo: o núcleo constitucional do sistema constitucional de tutela à saúde pública 
apenas se integra inteiramente à luz da legislação infraconstitucional que regula o SUS. 
Em outras palavras, a Constituição pressupõe e se articula em razão de um direito 
infraconstitucional já posto. 
É nesse espaço de deliberação legítima e indispensável relegado ao Legislador que se dá 
o fenômeno jurídico da interpretação da Constituição conforme a lei. Logo, a 
interpretação do direito à saúde, para permanecer no mesmo exemplo, não pode se dar 
sem o adequado auxílio do que dispuser a legislação infraconstitucional quanto ao tema. 
Interpretação conforme x declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de 
texto: o STF trata essas duas figuras como semelhantes, quando não o toma por 
expressões sinônimas. Autores, contudo, como Barroso e Gilmar Mendes diferenciam 
essas duas técnicas. De fato, ambas as técnicas se identificam pelo fato de não 
implicarem em qualquer alteração do texto afetado à interpretação. As semelhanças, 
contudo, terminariam por aí. 
Na interpretação conforme há a declaração de inconstitucionalidade de, ao menos, um 
dos sentidos adjudicáveis ao texto normativo apreciado. Já na declaração de 
inconstitucionalidade sem redução de texto declara-se inconstitucional uma ou mais 
incidências do texto normativo. Enquanto a primeira se centraria nos sentidos possíveis 
do texto, a segunda teria por objeto os fatos subsumíveis à norma decorrente daquele 
texto. 
Trata-se de uma distinção sem fundo teórico justificável. Tanto em uma quanto em 
outra técnica, o que se dá é a exploração de um sentido “secundário” a um conjunto de 
textos normativos, a fim de evitar a extirpação dos textos legais impugnados e, com 
efeito, garantir à matéria um regramento jurídico. A declaração de 
inconstitucionalidade, em seus termos mais tradicionais, pode levar a uma indesejada 
situação de anomia legislativa. Nesse sentido, tanto a interpretação conforme quanto a 
declaração parcial sem redução de texto são instrumentos de economia legislativa, pois 
o exercício da jurisdição constitucional em tais casos não reclama a atuação do Poder 
Legislativo para a edição de nova lei. 
4.4.3. Unidade da Constituição 
É outro postulado-chave sem o qual a própria ideia de ordenamento jurídico não se 
sustentaria. De um ponto de vista estritamente fático, o Direito é um conjunto de textos 
normativos esparsos com precários laços de referibilidade. Todavia, a aplicação do 
Direito se tornaria uma impossibilidade caso não se presumisse que esse conjunto 
heterogêneo de textos não se submetesse ao pressuposto de unidade da ordem que dá 
vigência às normas. A unidade do Estado, como expressão política que garante a eficácia 
social da norma, impõe a unidade do Direito, que tem na Constituição a sua expressão 
jurídica visível. 
Dessa unidade da Constituição se infere a noção de sistema. A interpretação 
constitucional deve-se amparar sob a ideia de que as incoerências internas são 
acidentais e, com efeito, sempre há um sentido que recompõe a unidade do sistema. 
Por outro lado, tanto legislação quanto doutrina devem estabelecer mecanismos de 
resolução de conflitos normativos. 
4.4.4. Máxima efetividade da Constituição 
Introdução: O conceito básico de máxima efetividade propugna que ao intérprete 
impõe-se o dever de optar por aquela que der maior efetividade aos preceitos contidos 
na Constituição. Há, outra vez, um cenário de pluralidade significativa dos textos 
afetados à interpretação. Mas dessa vez, não há qualquer juízo sobre a 
constitucionalidade. Ao revés. Presumindo-se ambas interpretações constitucionais, 
deve-se observar aquela que dê maior concretude à Constituição. 
Teoria da eficácia das normas constitucionais de José Afonso da Silva: em concurso 
público de titularidade para cátedra de Direito Constitucional da USP José Afonso da 
Silva publicou livro que se tornou clássico na doutrina constitucional brasileira, 
“Aplicabilidade das normas constitucionais”. Nessa obra, José Afonso incorpora as 
teorias do jurista e ex-ministro da Suprema Corte Italiana Vezio Crisafulli. O propósito 
era o mesmo: aprimorar a efetividade das normas constitucionais. A premissa a ser 
combatida também era igual: a ideia de que as normas diretórias, por serem menos 
densas, não produziriam nenhum efeito enquanto não fossem regulamentadas. 
José Afonso propõe uma mudança de paradigma teórico. Em detrimento da tese 
clássica, de cariz dicotômico, a efetividade da Constituição deveria ser considerava 
desde um viés gradualista. O critério de aferição da efetividade das normas 
constitucionais remanescia o mesmo: o grau de densidade normativa. O que se 
modificava era a tese que as normas “diretórias” não teriam efeitos nenhuns. Toda 
norma constitucional seria apta a produzir efeitos desde sempre. A extensão dos seus 
efeitos poderia se modicar de acordo com a densidade normativa. Mas não se poderia 
negar toda efetividade às normas constitucionais que careciam de regulamentação. 
Logo, quanto à sua efetividade, as normas constitucionais se dividiriam em três: 
 Eficácia plena e aplicabilidade imediata: são as normas que, por serem claras e 
concretas quando ao seu mandamento, produzem efeitos desde a sua edição. 
Não há aqui qualquer novidade em relação ao que já se dizia quanto às normas 
mandatórias. 
 Eficácia contida (restringível) e aplicabilidade imediata: são normas com alto 
grau de densidade normativa, e, por isso, plenamente aplicáveis. Contudo, como 
elas são veiculadas por textos constitucionais que se remontam à futura edição 
de lei regulamentadora, supõe-se que o constituinte teria autorizado em tais 
casos que o legislador restringisse a eficácia dessa norma. Virgílio Afonso da 
Silva, com apoio em Alexy,relativiza essa classificação, uma vez que eventual 
restrição legislativa independeria de cláusula expressa que assim o autorizasse. 
Exemplo clássico de norma de eficácia contida é a cláusula de livre exercício de 
profissão, que alude à expressão “atendidas as qualificações profissionais que a 
lei estabelecer”. Ora, se não constasse do texto constitucional tal expressão em 
nada afetaria a regularidade de leis regulamentadoras para o exercício de 
profissões. 
 Eficácia limitada e aplicabilidade mediata: são as normas com o menor grau de 
densidade normativa. Diferentemente das normas diretórias, José Afonso as 
concebe com um grau mínimo de eficácia a ser observado. São eles a) elas seriam 
capazes de gerar a não-recepção do direito pré-constitucional; b) são capazes de 
gerar a inconstitucionalidade de normas posteriores à Constituição que sejam 
com elas material ou formalmente incompatíveis; c) são normas com conteúdo 
interpretativo imediato, capazes de se fazerem observáveis quanto a esse viés 
antes mesmo de sua eventual regulamentação; d) geram direitos subjetivos 
indiretamente, uma vez que tais normas se prestam como fundamento a 
pretensão reparatória por violação ao bem jurídico por ela tutelado. Não há o 
direito à prestação em si, que deverá ser precedida de lei. Mas eventual lesão a 
tal direito é passível de reparação; e) veda o retrocesso, isto é, a norma de 
eficácia limitada pode implementar uma garantia fundamental não sujeita a 
posterior supressão. 
Eficácia jurídica x eficácia social (efetividade): a eficácia jurídica é a aptidão de a norma 
jurídica produzir seus efeitos. Em outras palavras, considera-se na eficácia jurídica se 
existe ou não óbice de produzir efeitos jurídicos. Já a eficácia social (ou efetividade) diz 
respeito à aptidão de a norma juridicamente eficaz ser observada no meio social a que 
se destina. 
Há quem identifique uma doutrina brasileira da efetividade. Seria o conjunto de esforços 
para que a Constituição viesse a ser observada na sociedade brasileira. É um movimento 
que se remonta ao esforço pioneiro de José Afonso da Silva e Paulo Bonavides ainda na 
década de 60. Mas o impulso decisivo para esse movimento foi a Constituição de 1988. 
Nesse momento, começou a se dar a maior importância à eficácia social da Constituição. 
Podem ser citados como próceres desse movimento os professores Luís Roberto 
Barroso, Clemerson Martin Clève, Celso Antônio Bandeira de Mello e Carmen Lúcia 
Antunes Rocha. Naquela época, impunha-se o desenvolvimento de um “positivismo 
constitucional”, em que se pretendia que as normas constitucionais passassem a ser 
observadas enquanto normas jurídicas superiores que eram. 
4.5. Métodos de interpretação constitucional 
4.5.1. Método hermenêutico clássico 
Esse método se utiliza dos recursos metódicos da hermenêutica jurídica clássica para a 
interpretação das normas constitucional. O método hermenêutico clássico se baliza em 
cima de algumas premissas. Em primeiro lugar, é a presunção de completude do 
ordenamento jurídico. A priori, o ordenamento jurídico tem resposta a qualquer 
controvérsia jurídica que dele se exige uma resposta. Logo, não há lacuna da ordem 
jurídica, ainda que haja lacunas da lei. 
Em segundo lugar, considera-se a premissa da natureza meramente interpretativa da 
atuação do Poder Judiciário. Ele apenas revelaria à vontade pré-estabelecida pelo 
legislador. O pano de fundo dessa premissa é a preponderância do Poder Legislativo em 
relação ao Poder Judiciário como agente criador do Direito. Desse modo, ao Poder 
Judiciário incumbiria a tarefa de perscrutar a vontade do legislador. 
Por óbvio, essa concepção considera-se atualmente em desuso, uma vez que suas 
premissas epistemológicas foram rechaçadas. Fato é que entre o texto e a norma existe 
permanentemente um grau de indeterminação semântica que será integrado pelo 
Poder Judiciário no momento da aplicação da norma jurídica. As teorias voluntaristas da 
interpretação jurídica ignoram o fato de que toda interpretação contém uma medida de 
criação, uma vez que o ato de aplicação é mediado por um intérprete real em face a um 
caso concreto. 
Tanto o intérprete quanto o caso concreto modulam o alcance semântico da norma 
jurídica a ser aplicada. O primeiro porque faz pesar sobre a interpretação as suas 
próprias idiossincrasias. O segundo porque exige uma solução nem sempre inteiramente 
contemplada a priori pelas regras que lhe devam incidir. Em suma, a “vontade do 
legislador” não é inteiramente mediável pelas leis que ele edita. Há uma margem 
inelutável de criação no ato de interpretação/aplicação. 
4.5.2. Método normativista (Kelsen e Hart) 
Kelsen e Hart são os formuladores fundamentais de uma nova teoria para o positivismo 
jurídico. Conquanto ambos provenham de tradições jurídicas distintas, de comum entre 
ambos há uma reformulação das bases conceituais do positivismo. Em resumo, o que os 
une fundamentalmente é a distinção entre texto e norma. O positivismo oitocentista se 
fiava numa plena congruência entre o plano do texto e o plano da norma, quase como 
se sinônimos fossem. 
Kelsen e, mais tarde, Hart, tiveram a primazia de perceber que o texto normativo não 
contém a priori o comando normativo que dele defluirá. Kelsen apontaria para a 
“indeterminação relativa” dos textos normativos, Hart a “textura aberta”. Abstraindo-
se das diferenças conceituais que se medeiam entre os dois autores, ambos intentaram 
demonstrar que há um escopo de relativa liberdade para o intérprete a que incumbe o 
ato de aplicação. A interpretação jurídica, portanto, comportaria tanto uma dimensão 
“cognitiva” quanto uma dimensão “criativa”. 
Haveria assim a virtualidade de normas distintas entre si e igualmente válidas dentro do 
mesmo perímetro de interpretação reservado ao aplicador da norma. Haveria, portanto, 
um perímetro de discricionariedade franqueado ao intérprete para o ato de 
criação/aplicação da norma, a variar de acordo com o maior ou menor grau de 
determinação do texto normativo. 
Essa concepção gera uma significativa dúvida: a partir do momento em que se 
reconhece que o intérprete faz escolhas, ainda que limitadas, a fim de aplicar a norma, 
como compatibilizar essa circunstância com o fato de que os membros do Poder 
Judiciário não são eleitos? 
4.5.3. Método “pós-positivista” 
Introdução: pode-se dizer que as teorias pós-positivistas se desenvolveram no âmago 
dos problemas legados pela indeterminação relativa do conteúdo das normas 
identificada por Kelsen e Hart. Em outras palavras, a partir da segunda metade do séc. 
XX começou-se a tentar dar uma resposta às questões suscitadas por essa margem de 
deliberação que se reconheceu como um elemento epistemológico próprio ao ato de 
interpretação. Desse modo, colocou-se no centro das discussões os meios e as 
possibilidades de se pautar a voluntariedade do intérprete que integra o conteúdo da 
norma a ser aplicada. 
A doutrina costuma as designar por “pós-positivistas” uma vez que elas pretendem 
ultrapassar o paradigma teórico do positivismo contemporâneo, sem, contudo, que isto 
implique em um recuo a concepções jusnaturalistas. 
As teorias “pós-positivistas”, conquanto se revistam de diferentes feições conceituais, 
comungam do igual propósito de identificar os parâmetros que regram a 
discricionariedade do ato de interpretação e aplicação do Direito. A vontade 
manifestada do aplicador na interpretação do Direito se cingiria a determinados padrões 
que seriam identificáveis e, em alguma medida, exigíveis. 
Neste tocante, eles se afastam de Hart e Kelsen, para os quais a discricionariedade é 
limitada externamente pela linguagem e pelo próprio legislador. De fato, essa 
concepção consegue recobrir a maioria dos casos, que conseguem se resolvidos pela 
subsunção dos fatos ao conjunto normativo a ele referido. 
Mas o positivismo contemporâneo não consegue dar respostas satisfatóriasaos 
chamados casos difíceis (hard cases), no quais a margem de discricionariedade deferida 
ao intérprete/aplicador é substancialmente alargada. Na Jurisdição Constitucional esse 
problema se reveste de singular importância em razão do emprego de princípios e 
cláusulas com pequeno grau de determinação normativa. Transfere-se ao Poder 
Judiciário, quando chamado a se pronunciar sobre tais normas, avultados poderes que 
parecem, em casos extremos, se confundirem com o do próprio Poder Legislativo, 
tamanha a margem de criação que se lhe defere. 
O que as teorias pós-positivistas pretendem, afinal, é o desenvolvimento de um 
instrumental teórico capaz de conter e regrar internamente a discricionariedade, de 
modo a sujeitar o processo de criação/aplicação do Direito nos casos difíceis. 
4.5.3.1. Método tópico-problemático (Viehweg) 
O método tópico-problemático é atribuível ao engenho intelectual do jurista alemão 
Theodor Viehweg. Viehweg recorreu aos postulados da retórica clássica para tentar 
reconstruir um método de análise do Direito centrado no ato de interpretação. A 
interpretação jurídica não se daria assim sob o influxo de uma vontade indiscernível do 
intérprete/aplicador. Ao contrário, a interpretação seria parametrizada pelos topoi. 
Os topoi seriam proposições dissolvidas na linguagem jurídica comum que orientariam 
o processo de tomada de decisão pelo intérprete. Seriam pontos de vista moldados a 
partir do caso concreto e manejados pelo intérprete a fim de dar solução ao problema 
que lhe era exigido (daí o nome “método tópico-problemático”). 
Mais tarde, os estudos aplicados de retórica sobre o Direito se desenvolveram 
significativamente sob a influência de Chaïm Perelman. O método tópico-problemático 
de Viehweg não oferecia qualquer critério axiológico de medida de qual decisão poderia 
ser mais justa. Como teoria eminentemente descritiva, Viehweg se interessara 
precipuamente pelos modos de articulação retórica para a produção da norma jurídica. 
Perelman incorporou o problema da justiça a um panorama teórico vincado na retórica. 
E cunhou o conceito de “auditório universal” como mecanismo de mensuração de uma 
tomada de decisão justa. Dentre as inúmeras decisões virtualmente possíveis a serem 
tomadas, o intérprete deve optar por aquela que consiga se revestir de maior grau 
possível de convencimento em face àqueles a que poderia se destinar. 
Perelman foca assim numa dimensão dialógica a que o processo de tomada de decisão 
deveria observar. Nisto se difere substancialmente das teorias positivas 
contemporâneas, que são ainda centradas na figura do juiz e na sua relação com o texto. 
A grande crítica em relação às teorias tópico-problemáticas é a suposta inversão de 
perspectiva que elas importam, uma vez que elas dão lugar ao primado do problema em 
detrimento do conteúdo de determinação a priori das normas. Uma teoria centrada na 
estruturação da interpretação jurídica para a solução do problema poderia, ainda que 
involuntariamente, esvaziar a densidade vinculante das normas jurídicas. 
Tanto os postulados da retórica clássica de que se vale Viehweg quanto o conceito de 
auditório universal a que recorre Perelman não tomam por pressuposto uma ordem 
jurídica que se pretende impor não pelo convencimento, mas pela própria 
coercitividade de suas prescrições. Haveria assim uma dimensão do ato de aplicação da 
norma jurídica alheio a qualquer modo de ser transigido em razão de argumentos 
retóricos. Escolhas feitas pelo Poder Legislativo que não poderiam ser desconsideradas 
pelo intérprete, ainda que contasse com o assentimento daqueles a que a norma 
virtualmente se destinasse. 
4.5.3.2. Método hermenêutico-concretizante (Hesse) 
Konrad Hesse, a par, sobretudo, das implicações que a teoria de Viehweg poderia 
acarretar, desenvolvera um método centrado sobre a premissa fundamental dos seus 
escritos: a força normativa da Constituição. Desse modo, ainda que a interpretação 
jurídica se desenvolvesse pelo manejo dos pontos de vista (topoi) em vista ao 
convencimento das partes no processo, não se poderia olvidar que a Constituição, bem 
como as leis que a tinham como fundamento de validade, se impunha objetivamente às 
vontades de seus intérpretes. 
4.5.3.4. Hermenêutica filosófica (Gadamer) 
Esse “método”, mais propriamente uma concepção teórica, se deve à influência da obra 
do filósofo Hans-Georg Gadamer. O grande adversário de Gadamer, na esteira das 
concepções desenvolvidas por seu mestre, Martin Heidegger, é o traslado do método 
das ciências exatas para as ciências humanas por obra do Iluminismo. 
Para Gadamer, haveria uma diferença intransponível entre o objeto das ciências 
humanas e o objeto das ciências exatas2. Isto porque o objeto das ciências exatas é 
abstraído das circunstâncias históricas e pessoais do intérprete. O mesmo não se dá no 
caso das ciências humanas, em que o intérprete está inserido no próprio objeto que 
pretende analisar. No caso do intérprete jurídico, a norma é produto de uma 
interpretação que se move no plano de uma sociedade política em que o próprio 
intérprete pertence. 
Desse modo, o ato de interpretação está diretamente referido às pré-compreensões que 
condicionam o locus compreensivo desde o qual a interpretação é efetivada. É o 
contexto histórico, político, social e pessoal do intérprete que modulará a sua 
interpretação. 
No contexto da interpretação das humanidades, o que se exige, em primeiro lugar, como 
condição de idoneidade intelectual do intérprete, é a explicitação do contexto 
compreensivo em que a interpretação será operada. A explicitação das pré-
compreensões, todavia, não tem um caráter normativo. Não se quer com isso autorizar 
que o intérprete decida com base exclusiva nas suas experiências pessoais. 
Ao contrário, quer-se com isso evitar a neutralização sub-reptícia dessas concepções 
que influem diretamente sobre a produção da norma jurídica. Torna-las públicas é uma 
forma de submetê-las a algum modo de controle. 
Ademais, como filósofo que era, Gadamer entendia que o processo de concreção da 
interpretação através da fixação de um sentido atribuível a uma proposição não era 
arbitrário. Haveria uma relação de mútua imbricação entre o texto a ser interpretado e 
o intérprete daquele texto. A essa relação Gadamer designou por círculo hermenêutico. 
Vertido esse conceito ao Direito, o processo de construção do sentido concreto das 
normas jurídicas se desenvolveria em um processo de interação entre as pré-
compreensões que determinam o lugar desde o qual o aplicador do Direito interpreta e 
as pré-compreensões que se antecipam ao próprio texto objeto da análise. 
Por exemplo, o conceito jurídico de propriedade não é um dado normativo puro. Sua 
interpretação está condicionada ao modo como a tutela da propriedade possa ser 
sopesada pelo intérprete em cotejo com as próprias concepções compartilhadas na 
comunidade de intérpretes sobre o conteúdo daquele instituto. 
4.5.3.5. Teoria dos Princípios 
 
2 Nesse sentido, Gadamer faz o caminho contrário a que Kant pretendia fazer 
Introdução: A teoria dos princípios começa a ser desenvolvida a partir da década de 60, 
muito em razão do diálogo intelectual entre Herbert Hart e Ronald Dworkin. Dworkin 
sucedera a Hart na cadeira de Teoria do Direito (Jurisprudence) na Universidade de 
Oxford. Sua crítica às teses de Hart foi condensada em um célebre artigo, “Is law a 
system of rules?” 
Hart tinha para si que o sistema jurídico era fundamentalmente um sistema de regras. 
E por ser um sistema de regras o método de aplicação adequado à sua natureza era a 
subsunção, isto é, um juízo dedutivo entre a regra a ser aplicada e o fato a ser 
disciplinado. Dworkin rechaça essa concepção, porque lhe parecia que o sistema jurídico 
era formado por regras e princípios. E são os princípios que fornecerão as pautas 
normativaspara a resolução dos hard cases. 
Dworkin ainda sustentava que a aplicação dos princípios não necessariamente levaria a 
um acréscimo do decionismo jurisdicional. Os princípios poderiam “amarrar” a 
discricionariedade do intérprete/aplicador. Ou seja, os princípios não apenas teriam 
estatura normativa, como, igualmente, seriam sujeitos a uma aplicação racional. 
A força normativa dos princípios é o principal contributo da proposta pós-positivista 
alinhavada por Dworkin. 
Naturalmente, a própria estrutura dos princípios, sobretudo pelo menor grau de 
determinação normativa contida, exige um método de aplicação distinto da subsunção. 
O filósofo do Direito Luís Recasens Siches se referia a uma “lógica do razoável” que 
presidia a aplicação dos princípios. Alexy, por sua vez, designa o modo particular por 
meio dos quais a aplicação dos princípios seria estrutura como racionalidade prática. 
Se o sistema jurídico, portanto, é composto por regras e princípios, logo, impõe-se 
diferenciar essas duas modalidades normativas. 
Diferenças práticas entre regras e princípios: As principais consequências das 
diferenças das regras e princípios são sumarizadas em dois eixos: a) diferenças quanto 
à aplicação; b) diferenças quanto à forma de resolução de conflito. 
 Diferenças quanto à aplicação: 
a) Regras: segundo Dworkin, as regras se aplicam sob a lógica do “tudo-ou-
nada”. Uma vez verificados os elementos que satisfazem o antecedente 
normativo da regra, dá-se a incidência e, com efeito, produzem-se 
inteiramente os efeitos contidos no consequente da norma. 
Discricionariedade pode haver quanto ao juízo interpretativo que preside 
o processo de subsunção. Contudo, uma vez verificada a hipótese de 
incidência, o intérprete/aplicador está compelido a atribuir a 
consequência jurídica que a regra prevê, sob o risco, de, no contrário, 
negar indevidamente eficácia à norma. 
b) Princípios: os princípios são aplicáveis segundo a lógica do “mais-ou-
menos”, ou, mais precisamente, da dimensão de peso (dimension of 
weight) de que eles se revestem concretamente. Os princípios têm uma 
conflitualidade inerente, porque é natural uma sobreposição dos seus 
respectivos âmbitos de proteção. Desse modo, a aplicação de um 
princípio em geral reclama que ele seja sopesado com outros princípios 
com que possa eventualmente colidir. Não há propriamente uma 
situação fática a ser contemplada pela hipótese de incidência, como se 
dá no caso das regras. 
 Diferença quanto à forma de resolução de conflito: 
a) Regras: os conflitos entre regras são resolvidos de três modos: 
hierárquico, cronológico e especialidade. Enquanto o critério hierárquico 
tem por objeto, por óbvio, o conflito entre normas de diferente 
hierarquia, os critérios cronológico e especial se destinam a solução de 
conflito entre normas de igual hierarquia. 
b) Princípios: é um consectário do ordenamento jurídico que duas regras 
mutuamente colidentes entre si não podem coexistir. Seguindo algum 
dos critérios de resolução de conflito umas das regras será expelida do 
ordenamento jurídico. O mesmo não se pode dizer os princípios. 
Princípios colidentes entre si podem coexistir sem prejuízo da presunção 
de coerência subjacente à própria noção de sistema jurídico. Desse 
modo, eventual conflito entre eles reclama método próprio de resolução. 
Desenvolveu-se assim a técnica da ponderação de interesses. 
Ponderação de interesses: a ponderação de interesses se assenta sob a premissa de que 
os princípios colidentes entre si no caso concreto remanescem válidos, vigentes e 
eficazes. A questão que se impõe é dimensionar a extensão da eficácia de cada princípio 
em conflito, sem que se negue a vigência ou a validade deles. Admite-se que pela 
ponderação se afaste a incidência de um princípio do caso concreto sem que a sua 
presença na ordem jurídica seja infirmada. Exemplo: em um eventual conflito entre a 
liberdade de imprensa e o direito à intimidade, há que se ponderar em que medida o 
exercício da primeira se compatibiliza com a extensão do segundo. 
Etapas da ponderação de interesses: o método de ponderação se sujeitaria a um 
conjunto de etapas. 
 1ª etapa – identificação das normas relevantes: é necessário, inicialmente, 
congregar todos os princípios suscitados pelo caso concreto, ainda que conflitem 
entre si. A melhor forma de isolar esses princípios relevantes é através de um 
juízo hipotético quanto aos fundamentos que possam ser manejados a fim de 
justificar as decisões contrapostas que possam ser proferidas ao caso. 
 2ª etapa – identificação dos fatos relevantes: o dimensionamento dos 
interesses em conflito requer um exame das particularidades do caso concreto. 
Isso porque a extensão da eficácia de um princípio pode oscilar de acordo com a 
natureza fática do conflito. Por exemplo, a jurisprudência do STF já assentou o 
entendimento de que o âmbito de proteção do direito à intimidade (princípio) 
variará na medida em que a sua vida se relaciona com a da comunidade a que 
pertença. Um político, assim, teria um grau menos significativo de proteção 
desse princípio se comparado a uma pessoa comum, sem qualquer participação 
na vida pública ou social do país. 
 3ª etapa – relação entre fato e norma: por fim, identificada as normas e os fatos, 
dá-se o processo de dimensionamento do peso concreto que se atribuirá a cada 
princípio no caso concreto. 
Ponderação e metodologia: O roteiro de ponderação, contudo, não traz critérios ou 
parâmetros para que o intérprete se guie. Nesse sentido, há duas linhas de abordagem 
que intentam tornar a ponderação objetivamente controlável. Em outras palavras, 
trata-se de construções teóricas que intentam prover a teoria dos princípios com uma 
metodologia minimamente sólida e aplicável pelos tribunais. A maior crítica que hoje se 
faz à teoria dos princípios é a tibieza metodológica com que ela é manejada no Direito 
brasileiro. 
 Lei da ponderação: a doutrina norte-americana consolidou alguns standarts que 
objetivam regrar a ponderação de interesses. Assim, quanto mais intensa for a 
restrição a um princípio, mais peso ele terá no caso concreto. Em outras palavras, 
a ponderação dá maior dimensão aos princípios que estejam sob maior restrição. 
 Hierarquia axiológica da Constituição: sob o viés de sua unidade, não se admite 
a concepção de hierarquia jurídica entre normas constitucionais. Isso não implica 
que todas as normas tenham a mesma hierarquia axiológica. Ou seja, normas de 
igual status jurídico podem ter valores distintos. É um critério de índole moral: 
as normas de maior hierarquia moral são munidas de prioridade prima facie. 
Esse critério tem repercussão direta sobre a distribuição do ônus argumentativo 
entre os princípios em conflito. Considera-se que a superação de um princípio 
prima facie requer o manejo de maiores argumentos do que os que sugerem a 
sua prevalência. Na dúvida, maior dimensão de peso deve ser dada aos princípios 
prima facie. 
 Lei epistêmica da ponderação: Alexy desenvolve esse parâmetro no posfácio na 
sua Teoria dos Direitos Fundamentais. Em um cenário de incerteza fática ou 
jurídica, haveria uma presunção em favor da preservação das regras exaradas 
pelos órgãos funcionalmente destinados a tal fim (seja o Poder Legislativo, seja 
uma agência reguladora e etc.). O que se prestigia é o juízo efetuado por quem 
tem legitimidade ou técnica para produzir aquele ato normativo. 
Observação: a existência de parâmetros gerais não exclui a existência de parâmetros 
específicos desenvolvidos de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 
Conflito entre regra e princípio: tradicionalmente, há quem sustente, como Celso 
Antônio Bandeira de Mello, que no conflito entre regras e princípios, preponderam 
esses últimos, em razão da maior carga axiológica que eles carreariam. Essa visão, 
todavia, considera-se a menos adequada para a resolução dos conflitos entreas duas 
modalidades de normas. Em verdade, a princípio devem preponderar as regras em 
detrimento dos princípios. 
As regras comportam uma escolha previamente deliberada pelo legislador. De certo 
modo, ele fez uma ponderação entre as inúmeras opções que se lhe afiguravam 
possíveis e, ao fim, decidiu por editar uma regra. A regra contém um mandamento com 
alto grau de determinação, que o Poder Judiciário simplesmente não pode deixar de 
observar se conflita com um princípio. 
Autores como Ana Paula de Barcellos defendem assim que no conflito entre princípios 
e regras há uma prevalência prima facie das regras, uma vez que elas provieram de uma 
ponderação prévia já efetuada pelo Poder Legislativo. Caso o Poder Judiciário se rogue 
a substitui-las, haveria o risco de uma violação ao próprio princípio da Separação dos 
Poderes. A regra apenas poderia ser afastada caso se demonstrasse haver um flagrante 
violação a um princípio. 
4.5.4. Postulados normativos (normas de segundo grau) 
4.5.4.1. Proporcionalidade 
Introdução: dentre os postulados instrumentais que auxiliam a ponderação, o princípio 
da proporcionalidade se afigura, de longe, como o mais importante. A 
proporcionalidade recebe várias designações. Humberto Ávila a denomina como 
postulados normativos aplicativos. Barroso por sua vez designa a proporcionalidade 
como princípios instrumentais, ao passo que Lobo Torres cunhara a expressão princípios 
de legitimação. 
A proporcionalidade se presta, fundamentalmente, a mensurar a dimensão de peso de 
cada princípio em conflito no caso concreto. A proporcionalidade é, portanto, uma 
norma de segundo grau que determinará a extensão do âmbito protetivo de um 
princípio em conflito com o outro. 
Fundamento constitucional da proporcionalidade: segundo a jurisprudência do STF, o 
fundamento constitucional do postulado da proporcionalidade é o devido processo legal 
(art. 5º, LIV). A bem da verdade, o STF distingue o devido processo legal sob o viés 
procedimental e sob o viés material. 
Sob o viés procedimental, o devido processo legal comporta as garantias do processo. 
Entretanto, essas garantias, por si só, não tutelam inteiramente o devido processo legal 
se não forem volvidas à prolação de uma decisão justa. Nesse sentido, o devido processo 
material comporta, dentre outras disposições, o princípio da proporcionalidade. O STF 
acaba assim por se perfilhar à tradição jurídica norte-americana. 
A doutrina alemã, contudo, extrai o princípio da proporcionalidade do Estado de Direito. 
O objetivo central da proporcionalidade, sob esse viés, é ser um instrumento de garantia 
da moderação governamental. Quer-se com isso evitar o arbítrio ou excesso por parte 
do Estado e, com efeito, fulminar a validade de atos que promovam restrições excessivas 
a direitos fundamentais. 
Por outro lado, os próprios princípios, pela conflitualidade inerente ao seu modo de 
aplicação, reclamam um cotejo que se dá essencialmente por um juízo de 
proporcionalidade capaz de dimensionar o peso de cada um deles a produzir seus 
efeitos sobre aquele caso. É uma tese cara a Robert Alexy, para quem os princípios, 
enquanto mandados de otimização, precisariam de um mecanismo capaz de ajustar a 
medida de cada princípio a ser aplicado de modo a favorecer ao máximo a eficácia 
possível de cada um deles. 
Conteúdo jurídico do princípio da proporcionalidade: são três os subprincípios da 
proporcionalidade. 
 Adequação: análise quanto se a uma medida adotada pelo Poder Público é apta 
a realizar o fim ao qual ela se destina. 
 Necessidade: juízo comparativo entre a medida adotada pelo Poder Público e 
outras medidas que poderiam vir a ser adotadas, a fim de se verificar a existência 
de medida menos gravosa dentre as igualmente aptas para a realização de uma 
finalidade. Tem uma natureza essencialmente especulativa e visa definir uma 
medida menos gravosa que preserve o princípio colateral àquele princípio 
original que se pretende promover pela medida adotada pelo Estado sem 
restrição a esse último 
 Proporcionalidade em sentido estrito: análise quanto ao custo-benefício da 
medida adotada pelo Poder Público. A proporcionalidade em sentido estrito tem 
lugar quanto se constata que o juízo de necessidade não consegue recompor a 
situação ideal em que se reconhece uma medida alternativa capaz de preservar 
o princípio colateral sem reduzir o âmbito de proteção do princípio original. Em 
outras palavras, uma vez constatada a impossibilidade de uma recomposição 
ótima que preserve um princípio sem a restrição do outro, impõe-se um juízo 
quanto à justificação de uma restrição que se avulta inevitável. 
O STF produziu um leading case quanto à aplicação da proporcionalidade no célebre 
caso de lei que obrigava revendedores de bujões de gás o pesarem na frente do 
consumidor. 
Essa decisão foi criticada por ter dado uma abordagem tecnicamente incompleta do 
postulado da proporcionalidade, especialmente quanto à apreciação do subprincípio da 
necessidade. A Corte entendera que a previsão legal era inconstitucional porque 
desproporcional. Ao aduzir uma medida alternativa – a pesagem por amostragem – 
optou por aquela que preservava o princípio colateral afetado pela medida original – a 
liberdade econômica (livre iniciativa) dos fornecedores de bujão de gás. Mas ao optar 
por essa medida alternativa menos gravosa ao princípio da liberdade econômica, 
olvidou de considerar que esta medida implicava em uma menor proteção do princípio 
a que originalmente o Poder Público intentava preservar: a defesa do consumidor. 
Uma solução rigorosamente proporcional teria de aventar uma medida que preservasse 
o princípio da livre iniciativa sem que se reduzisse o grau de proteção ao princípio da 
defesa do consumidor. Robert Alexy se vale de uma gradação matemática (de 0 a 10) 
para fixar a “fórmula do peso”, a fim de “quantificar” tanto a promoção do princípio 
relevado quanto a restrição ao princípio colateral. 
Limites à declaração de inconstitucionalidade por desproporcionalidade: a aplicação 
do princípio da proporcionalidade requer uma análise em conjunto com o princípio 
estruturante da presunção de constitucionalidade dos atos normativos. Isto resulta num 
dever de autorestrição ao Poder Judiciário quanto à iniciativa de declaração de 
inconstitucionalidade por desproporcionalidade. 
Quer-se assim evitar que, sob a escusa da proporcionalidade, o Poder Judiciário se 
imiscua no próprio mérito dos atos normativos, isto é, das opções legítimas efetuadas 
pelos demais Poderes quando os editaram. Em outras palavras, a proporcionalidade não 
pode se tornar um mecanismo por meio do qual o Poder Judiciário se sub-rogue às 
funções conferidas aos demais Poderes da República. 
4.5.4.2. Razoabilidade 
Introdução: para alguns autores, bem como para o STF, razoabilidade e 
proporcionalidade são princípios de feições comuns, isto é, com o mesmo conteúdo 
jurídico. A diferença se resumiria às origens de postulado. Enquanto a proporcionalidade 
tem sede no direito alemão, a razoabilidade se remonta ao direito norte-americano. A 
razoabilidade se desenvolveu como um desdobramento da cláusula do devido processo 
legal substancial (substantive due process of law). 
De fato, o seu propósito histórico na jurisprudência do STF tem sido o mesmo da 
proporcionalidade: invalidar atos estatais tidos por excessivos ou arbitrários. No mesmo 
sentido tem se posicionado a maioria da doutrina. 
Classificação de Humberto Ávila: Mas há ainda autores que diferenciam o conteúdo 
jurídico da proporcionalidade em relação ao da razoabilidade. Dentre eles, destaca-se 
por certo a obra do professor Humberto Ávila. 
Ávila inicia a sua distinção com base numa alentada análise da jurisprudência do STF. Ele 
distingue as decisões examinadas em dois grupos: todas aquelas que se valeram de um 
exame quanto à necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estritosão 
reunidas no grupo da proporcionalidade. Por sua vez, todas as demais decisões que se 
valem de um raciocínio diferente para controlar a extensão do conteúdo de direitos 
fundamentais em conflito são reunidas no grupo da razoabilidade. 
Após uma análise sistemática do emprego da razoabilidade, Humberto Ávila consegue 
identificar dois subprincípios principais relativos a esse postulado. 
 Razoabilidade como equidade: adaptação da generalidade das normas às 
especificidades do caso concreto. Para melhor entender essa dimensão da 
razoabilidade, é interessante que se recorra às lições de Frederick Schauer, para 
quem as normas são generalizações probabilísticas. As normas são comandos 
estruturados de acordo com o que geralmente acontece. Todavia, há situações 
em que a incidência da norma é reclamada em casos não antevistos na estrutura 
generalizante da sua dicção. Exemplo utilizado por Humberto Ávila é o caso de 
uma indústria que infringira uma regra estabelecida pelo regime de tributação 
SIMPLES, a proibição de importações. A indústria fora excluída do regime 
especial porque havia importado quatro pés de sofá. O STF fizera então um juízo 
de equidade: em que medida o ato de exclusão do regime SIMPLES promove o 
fim a que a norma infringida se destina, a promoção da indústria nacional? Para 
a Corte, a importação de 4 pés de sofá não afetaria o escopo protetivo da norma. 
E, por outro lado, a exclusão do regime SIMPLES causaria graves ônus àquela 
empresa. 
 Razoabilidade como congruência: nesse caso, pretende-se adaptar as normas 
jurídicas à realidade a que ela se destina. Nesse caso, o juízo de razoabilidade 
pretende avaliar a compatibilidade da proposição normativa com a própria 
realidade normatizada. O exemplo de Ávila é o esdrúxulo caso em que criara um 
adicional de “terço de férias” a inativos. Ora, a medida é irrazoável porque se 
supõe que as férias é um benefício trabalhista inerente à condição de ativo. O 
inativo, enquanto aposentado, não faz jus às férias. E se não faz jus às férias, 
obviamente não faz jus ao adicional do terço de férias.