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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI ANANDA CUNHA CARVALHO GESTÃO JURÍDICA NA OTIMIZAÇÃO DO PROCESSO DO TRIBUTÁRIO Rondonópolis MT 2020 2 ANANDA CUNHA CARVALHO GESTÃO JURÍDICA NA OTIMIZAÇÃO DO PROCESSO DO TRIBUTÁRIO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito, do Centro Universitário Leonardo da Vinci, como requisito para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. M. Naiara de Oliveira Basílio Lopes. Rondonópolis MT 2020 3 ANANDA CUNHA CARVALHO GESTÃO JURÍDICA NA OTIMIZAÇÃO DO PROCESSO DO TRIBUTÁRIO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito, do Centro Universitário Leonardo da Vinci, como requisito parcial para a Obtenção do grau de Bacharel em Direito. Rondonópolis, 12 de dezembro de 2020. BANCA EXAMINADORA __________________________________ Orientadora Prof. Mestre Naiara de Oliveira Basílio Lopes Universidade .............. __________________________________ Prof. Dr. .............. Universidade .............. __________________________________ Prof. Dr. .............. Universidade .............. 4 Acima da tudo agradeço a Deus por mais esta realização. Dedico este trabalho a meus filhos, que são minha fonte inesgotável de superação e dedicação. A minha amada mãe, minha maior incentivadora, que não mediu esforços em me apoiar, a minha família, pois sem eles nada disso seria possível, e ao final e não menos importante, ao meu esposo, que cumpriu todo este trajeto ao meu lado, me dando forças. 5 AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus professores que me influenciaram nesta trajetória, reconheço um esforço enorme que com muita paciência e sabedoria, foram eles que me deram recursos e ferramentas para evoluir um pouco mais todos os dias. Esta fase da minha vida é muito especial e não posso deixar de agradecer novamente a Deus por toda força, ânimo e coragem que me ofereceu para ter alcançado minha meta. À Universidade quero deixar uma palavra de gratidão por ter me recebido de braços abertos e com todas as condições que me proporcionaram dias de aprendizagem. Agradecer aos colegas que passaram por mim em todos estes anos, não cheguei aqui sozinha. E claro que não posso esquecer-me da minha família e amigos, porque foram eles que me incentivaram e inspiraram através de gestos e palavras a superar todas as dificuldades. A todas as pessoas que de uma alguma forma me ajudaram a acreditaram em mim eu quero deixar um agradecimento eterno, porque sem elas não teria sido possível. 6 “A justiça não consiste em ser neutro entre o certo e o errado, mas em descobrir o certo e sustentá-lo, onde quer que ele se encontre, contra o errado”. Theodore Roosevelt https://www.pensador.com/autor/theodore_roosevelt/ 7 RESUMO A otimização ou redução do processo tributário nada mais é do que um planejamento fiscal, que sucintamente é uma forma de minimizar custos fiscais. O planejamento fiscal terá de respeitar a lei na forma integral, procurando negócios jurídicos com menor ou nula tributação. Esta é uma atividade lícita, e devidamente tutelada na forma jurídica. Este é direito subjetivo de qualquer pessoa natural ou coletiva, no que respeita as suas obrigações fiscais, mas é também fundamental para a segurança das relações tributárias juridicamente falando. Do ponto de vista dos contribuintes, quem usufrui do planeamento fiscal, o objetivo é a minimização da fatura fiscal, pagando o mínimo de impostos possível, no caso mais específico de empresas, há possibilidades na legislação em que se permite a escolha entre regimes de tributação que pode levar a uma carga de tributação menor. Esta pequena pesquisa tem o objetivo de verificar o quanto é importante a orientação e gestão jurídica em um planejamento tributário como instrumento eficaz na gestão organizacional, permitindo minimização dos custos tributários e aumento do lucro nas empresas. Por isso o planejamento tributário é coisa séria e não pode ser exercido por profissionais amadores ou negligentes, e deve ser conduzido de forma a analisar todos os aspectos envolvidos a modo de reduzir riscos. Palavras-chave: Direito Tributário. Gestão Jurídica. Planejamento Tributário. Planejamento Fiscal. 8 ABSTRACT The optimization or reduction of the tax process is nothing more than tax planning, which is succinctly a way to minimize tax costs. Tax planning will have to respect the law in full, looking for legal deals with less or no taxation. This is a lawful activity, and duly protected in legal form. This is a subjective right of any natural or legal person, with regard to their tax obligations, but it is also fundamental to the security of tax relations legally speaking. From the point of view of taxpayers, who take advantage of tax planning, the objective is to minimize the tax bill, paying the minimum possible taxes, in the most specific case of companies, there are possibilities in the legislation in which the choice between taxation regimes is allowed which can lead to a lower tax burden. This small survey aims to verify how important legal guidance and management is in tax planning as an effective tool in organizational management, allowing minimization of tax costs and increased profit in companies. For this reason, tax planning is serious and cannot be carried out by amateur or negligent professionals, and must be conducted in such a way as to analyze all aspects involved in order to reduce risks. Keywords: Tax law. Legal Management. Tax Planning. Tax Planning. 9 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS TCC Trabalho de Conclusão de Curso CTN Código Tributário Nacional art ou ART Artigos IOF Imposto sobre Operações Financeiras ICMS Imposto sobre circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços PIS Programa Integração Social COFINS Contribuição para Financiamento de Seguridade Social OAB Ordem dos Advogados do Brasil IBPT Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário 10 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I – FUNDAMENTOS TEÓRICOS E CARACTERÍSTICAS DA GESTÃO TRIBUTÁRIA 1.1 Princípios do Direito Tributário 1.1.1 Princípio da Legalidade 1.1.2 Princípio da Isonomia Tributária 1.1.3 Princípio da Irretroatividade 1.1.4 Princípio da Anteriodade 1.1.5 Princípio do Não-Confisco 1.1.6 Princípio da Liberdade de Tráfego 1.1.7 Princípio da Capacidade Contributiva 1.2 Tributos CAPÍTULO II – COMO FUNCIONA O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL CAPÍTULO III - O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COMO FERRAMENTA PARA REDUÇÃO DE IMPOSTOS 3.1 Elisão e Elusão Fiscal 3.2 Gestão Tributária Jurídica 3.3 Objetivos Específicos da Gestão do Tributarista 3.4 Tipos de Regimes Tributários 3.5 Formas de Planejamento Tributário 3.5.1 Planejamento Tributário Estratégico 3.5.2 Planejamento Tributário Operacional 3.5.3 Planejamento Tributário Tático 3.5.4 Planejamento Tributário Corretivo 3.6 Recuperação Tributária como forma de Planejamento 3.7 A Relevância do Planejamento Jurídico para a Cisão, Fusão e Incorporação CAPÍTULO IV– REFORMA TRIBUTÁRIA 4.1 Objetivos e principais pontos da Reforma Tributária 4.2 Prós e Contras da Reforma Tributária CAPÍTULO V – DIREITO TRIBUTÁRIO PÓS PANDEMIA COVID-19 CONCLUSÃO 11 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA 12 INTRODUÇÃO Esse trabalho teve como principal foco,aumentar o conhecimento sobre os conceitos de planejamento tributário através do trabalho de um advogado, fazendo um comparativo entre as formas de atuação lícitas e ilícitas (elisão e evasão fiscal), assunto esse importante para a formação do advogado tributarista, sem, contudo, esgotar o tema, que possui ainda diversos questionamentos referentes à possibilidade da utilização da elisão fiscal como forma de planejamento tributário. O objetivo final do planejamento tributário é otimizar o montante da carga tributária a ser suportada pela pessoa física ou jurídica no âmbito legal. Assim, por exemplo, aplica-se aos casos em que a legislação prevê a escolha entre sistemas fiscais que podem levar a uma carga tributária mais baixa. Considera-se, que a princípio, a forma que o contribuinte utilizará para reduzir sua carga tributária pode assumir diversas posições quanto à licitude. Se for realizada com meios permitidos, será considerado planejamento tributário lícito, também conhecido como elisão fiscal. A ideia de que existe um direito natural de otimizar a carga tributária é antiga. Aliomar Baleeiro, em todos os seus escritos, afirma: "via de regra, se não violar proibição legal ou cometer falsidade material ou ideológica, o contribuinte tem liberdade de escolha dos atos e instrumentos jurídicos que, do ponto de vista tributário, sejam mais relevantes aos seus interesses". Se, porém, forem utilizadas formas legalmente proibidas, será denominada de evasão fiscal. A intenção de fugir ao tributo através da fraude, simulação ou conluio, encontra unanimidade dos autores, quando da análise do sistema tributário. Sua utilização como subterfúgio para o não recolhimento dos tributos devidos interfere na economia de um país quando atinge o Estado como órgão responsável pela segurança e bem estar social, e também as outras empresas, que se veem obrigadas a concorrer com as que agem dentro da clandestinidade, provocando uma concorrência desleal tendente a prejudicar um ramo da economia. Quando se busca os conceitos de elisão fiscal, essa unanimidade deixa de existir. Embora a legislação abra espaço para que o contribuinte organize sua vida econômica da forma que lhe cause o menor ônus, a linha que delimita a legalidade nestas ações é tênue, pois a elisão gira em torno das formas com que o contribuinte usa para não entrar na relação tributária, em princípio, não existe ato jurídico ou atividade económica exercida apenas para fins elisivos, a motivação pode ser a obtenção de alguma forma de otimização da carga tributária, entretanto, a transação tem outros efeitos, especialmente no campo do direito privado. Portanto, para justificar um ato eletivo ou omissão, é imprescindível que, para além da forma jurídica e com a lei, as 13 decisões pessoais e administrativas que constituem tais práticas tenham causa legítima e genuína. Em outras palavras, uma operação declarada que não foi realmente executada ou foi artificialmente revertida não pode ser considerada legal. sendo imprescindível o trabalho do advogado. Portanto, uma forma de se destacar no mercado é se especializar nessa área tributária, já que a alta carga tributária do país reduz a capacidade de produção riqueza nas empresas. Isso requer práticas de gerenciamento eficazes e eficientes do especialista, esforços constantes para manter a continuidade dos negócios, além de prestar atenção nas mudanças na legislação e busca de novos métodos jurídicos de redução da carga tributária. 14 CAPÍTULO I – FUNDAMENTOS TEÓRICOS E CARACTERÍSTICAS DA GESTÃO TRIBUTÁRIA Desta maneira, dando início ao objeto de discussão, analisemos o art. 96 do CTN: Art.96 – A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Até o momento, o sistema tributário nacional tem sido plenamente constitucional, ou seja, a “Constituição Federal” contém o padrão de incidência fiscal, que aponta de forma direta ou indireta: hipóteses da incidência, sujeito passivo possível, sujeito ativo possível, base de cálculo e proporção possível. Os tratados e convenções internacionais não fazem parte da legislação tributária. Na verdade, uma explicação melhor é que os tratados e convenções internacionais não fazem parte do sistema jurídico brasileiro, portanto, esses tratados não existem na legislação tributária O direito tributário é um ramo do direito público que tem por objetivo principal regular a cobrança de impostos pelo Estado ás pessoas fisicas e juridicas. A tributação no Brasil é motivo de muitas dúvidas e questionamentos para a população, mas é extremamente necessária para a manutenção do estado. Para poder pesquisar e observar o equilíbrio entre tributário e contribuinte, o direito tributário é fundamental. O direito tributário, como todas as áreas do direito, é compatível e relacionado com outros ramos do ordenamento jurídico brasileiro, mas não só apresenta um objeto de pesquisa muito específico, mas segue princípios próprios que fornecem a perspectiva necessária para a análise das regras que permitem a criação e cobrança de impostos. Nessa abordagem, a função do direito tributário no sistema jurídico brasileiro é analisar a natureza dos impostos, avaliar se os impostos criados têm uma regulamentação legal, se são geralmente indicados e se são consistentes com a constituição. O espectro de estudos neste ramo do direito começa com a criação dos impostos e termina com a sua efetiva arrecadação por parte do Estado, que onera a sociedade. No segundo nível da hierarquia, a legislação que rege o funcionamento da legislação tributária brasileira e do sistema tributário pode ser encontrada no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172 / 1966). Em última análise, a área de abrangência do 15 direito tributário é também o das regras detalhadas sobre a formação e ordenação de impostos, taxas e outros tipos de arrecadação que o Estado arrecada na sociedade. Como em todas as áreas do direito, existem princípios norteadores, impostos pela Constituição Federal, que determinam como os tributos podem ou não ser cobrados e, portanto, indicam como o direito tributário opera no ordenamento jurídico brasileiro. 1.1 Princípios do Direito Tributário Os princípios são de fundamental importância no sistema jurídico, pois representam a perspectiva que as agências de aplicação da lei devem ter ao analisar, examinar, interpretar e aplicar as disposições legais e normativas existentes em um determinado caso. Embora a doutrina tenda a separar os princípios de maneiras diferentes, mais detalhadas ou não, este artigo tratará dos sete mais importantes: legalidade, isonomia, irretroatividade, precursor, não confisco e liberdade de movimento e capacidade de participação. 1.1.1 Princípio da Legalidade “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. Isso significa, que o estado pode criar ou aumentar impostos sem nenhuma lei especial que o permita. Este princípio é muito importante por vários motivos: evita o uso de impostos abusivos sem destinação explícita, não permite que o executivo recolha impostos sem o consentimento do legislativo, que tem de legislar, além de apresentar maior transparência na forma como os impostos são cobrados e administrados. 1.1.2 Princípio da Isonomia Tributária Inciso II, Art. 150 CF: “II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentementeda denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”. 16 O princípio da isonomia é comum a todo o ordenamento jurídico brasileiro, incluindo a aplicação de impostos. Basicamente, aponta que as pessoas em situação de igualdade não devem receber tratamento desigual, gerando um cuidado igual para todos os sujeitos da sociedade. 1.1.3 Princípio da Irretroatividade Inciso III, art. 150, CF, tem “a”: “III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. A regra da irretroatividade afirma que é ilegal cobrar impostos sobre atividades anteriores, mas que agora existem regras fiscais específicas. Assim, não é possível tributar quem, à data da sua ativação, não existia na regulamentação que indica o pagamento do imposto sobre as atividades. 1.1.4 Princípio da Anterioridade Inciso III, CF, mas nos itens “b” e “c”: “b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”. Esta regra protege o contribuinte de ter que pagar automaticamente um novo imposto ou aumentar um imposto existente no momento de sua criação ou alteração. Portanto, a Constituição determina que o estado deve esperar pelo menos 90 dias para iniciar a arrecadação dos recursos tributários. 1.1.5 Princípio da Não-Confisco O princípio do não-confisco, como prevê o próprio nome, indica que o Estado não pode utilizar a tributação com o objetivo de confiscar os bens ou propriedades do contribuinte. De acordo com Inciso IV, art. 150, CF: 17 “IV - utilizar tributo com efeito de confisco”. 1.1.6 Princípio da Liberdade de Tráfego Inciso V, art. 150, CF: “V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”. A fim de preservar o direito pétreo de ir e vir, é inconstitucional usar impostos para restringir a circulação de pessoas ou mercadorias. A única exceção é a cobrança de pedágios pelo uso de rodovias públicas mantidas pelo governo ou privados sob concessão. Esta tributação é, portanto, para efeitos de proteção rodoviária e só pode ser cobrada quando existem outras vias públicas que conduzam a um destino específico. 1.1.7 Princípio da Capacidade Contributiva Salienta que os impostos devem ser pessoais sempre que possível, tendo em conta a viabilidade económica do contribuinte. “§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”. Portanto, podemos perceber que a característica da constituição federal é a necessidade de implantar um sistema tributário progressivo, ou seja, pessoas com condições econômicas precárias devem pagar menos impostos, enquanto aqueles com maior capacidade financeira devem pagar mais impostos. Portanto, os princípios do direito tributário são essenciais para que a tributação alcance um equilíbrio justo entre o dinheiro estadual arrecadado para a implementação 18 de ações afirmativas que beneficiam a sociedade e o peso monetário que essas ações trazem aos contribuintes. 1.2 Tributos O CTN - Código Tributário Nacional - é a lei que rege no Brasil a aplicação de tributos, extensão, escopo, restrições, direitos e obrigações dos contribuintes, o exercício das atividades dos controladores e demais legislações tributárias. A atual possibilidade de aplicação do CTN, no âmbito da Constituição de 1988, decorre do fenômeno, da teoria ou do princípio da aceitação (art. 34 (5) da Lei das Disposições Constitucionais Transitórias). De acordo com o Código Tributário Nacional (CTN), os tributos são definidos como: “Toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (BRASIL, 1966, p,60). A lei que sanciona o Código Tributário Nacional é a Lei Complementar nº 36/67, que foi oficialmente aceita como lei complementar na Constituição brasileira de 1967 e 1988 (ver STF Pleno RE 93.850 / MG, Ministro Relator Moreira Alvi Si, J. 20.05.1982, DJ 27/08/1982; RTJ 105/194). Lei essa que atribui a seu texto funções como a de estabelecer definições de tributos. São, ao todo, seis elementos essenciais para identificação conceitual de tributo. “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” Vamos revisar estes elementos: o tributo é uma prestação pecuniária: o imposto é um benefício em dinheiro e deve ser necessariamente pago em moeda ou outra moeda cujo valor possa ser expresso em moeda, nos casos permitidos no próprio CTN, como doação de bens imóveis (CTN Art. 156, XI); O tributo é uma prestação obrigatória: não é da 19 vontade da pessoa pagar o imposto. Assim, quando ocorre um fato gerador, o imposto é devido e deve necessariamente ser pago. O tributo é um benefício que não constitui uma sanção para um ato ilícito: o pagamento do imposto não deve servir como penalidade, ou seja, uma penalidade por cometer um ato proibido. Podemos, portanto, concluir que impostos não devem ser confundidos com penalidades fiscais. O tributo é um ato legal: devido ao princípio da legalidade da tributação (CF / 88, art. 150, I), todo e qualquer tributo deve ser cobrado por lei. Ao se referir à lei, deve ser claramente indicado que, a menos que seja necessário promulgar leis complementares em certas circunstâncias, a lei geralmente é lei comum. De referir ainda que, de acordo com a CF / 88, a entidade com direito a editar a lei deve, evidentemente, ser uma entidade com jurisdição tributária para formular o imposto correspondente. A tributação é a receita arrecadada por meio de atividades de gestão totalmente conectadas: por um lado, se o indivíduo é obrigado a pagar impostos (renda obrigatória), por outro, o fisco não pode renunciar à cobrança no momento devido. Pode-se dizer que as atividades tributárias não dependem dos critérios de conveniência e oportunidade, sendo obviamente uma espécie de comportamento de encadeamento. Os princípios do direito tributário são, portanto, necessários para que a tributação seja realizada com um equilíbrio adequado entre a arrecadação estadual de recursos para a realização de ações afirmativas em benefício da sociedade e o peso monetário que essas ações agregam ao bolso do contribuinte. 20 CAPÍTULO II – COMO FUNCIONA O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL A tributação foi introduzida em nosso país nos primeiros anos de colonização. Inicialmente, era muito semelhante ao modelo egípcio. Isso se deve ao fato de que pesquisadores interessados no pau brasil (uma árvore nativa) tiveram que pagar um quinto do material estudado à coroa portuguesa. Esse sistema também foi usado para outras riquezas do país que foram minadas. Esse sistema se desenvolveu desde que o Brasil foi dividido em 15 capitanias hereditárias, governados por donatários (principalmente para organizar e proteger a terra contra saqueadores de outros países). Ainda não havia moeda, então o sistema ainda consistia na monarquia sobre a riqueza brasileira. Eles tinham suas próprias matérias como forma de pagamento.Somente após a instalação da família real, o uso de moedas de ouro, prata e cobre foi adotado. Surgiu então a necessidade de criar um novo imposto para pagar a mudança da coroa para o Brasil. A chegada só ocorreu em 1808, cerca de 278 anos antes de a moeda se tornar negociável no país. Graças ao poder centralizado no Brasil, as relações comerciais internacionais se intensificaram e surgiram os impostos sobre a importação de produtos. A legislação tributária brasileira é uma das mais complexas do mundo, e a razão para isso é a quantidade de leis em vigor que acabam por dificultar a vida de um contribuinte, seja ele pessoa física ou jurídica. Embora seja importante entender do que se trata cada situação, não se esqueça que apenas um especialista pode, na prática, determinar o que é o planejamento de cada negócio. Portanto, o desafio para profissionais tributários e contábeis é dedicar-se a entender a fundo como funciona, bem como conhecer as leis e regulamentos que o compõem. Em resumo, nosso sistema tributário sofreu muitas mudanças desde o período colonial até o modelo atual. Uma análise de como surgiram os impostos no Brasil é muito interessante para entender como esse modelo extremamente primitivo ainda gera reflexos no atual sistema tributário brasileiro. Porém, mudanças na regulamentação tributária aparecem a todo o tempo e é importante, principalmente para os profissionais da área, estarem sempre atentos às atualizações. O funcionamento do sistema tributário nacional é baseado na arrecadação de tributação, e tem como objetivo a captação de recursos para as atividades nacionais, como a melhoria do atendimento à população, o investimento em infraestrutura e o pagamento de salários de funcionários. Esses impostos podem ser cobrados diretamente pelo Estado, ou indiretamente, quando os cidadãos compram produtos ou usam serviços (sejam de 21 empresas privadas ou públicas). Por exemplo o ICMS que é de competência estadual. No entanto, cada estado tem suas próprias leis de ICMS. O resultado são 27 leis, de cada um dos impostos mais complexos do país. É claro que existe uma escassez na estrutura tributária brasileira, resultando em uma carga tributária muito elevada, sem uma contrapartida adequada aos serviços públicos oferecidos (GIAMBIAGI e ALÉM, 2000, p. 38). Dados esses problemas identificados e a capacidade das empresas brasileiras de praticar a evasão da tributação para evitar uma carga tributária elevada, é necessário distinguir entre evasão fiscal e planejamento tributário. O estudo da legislação tributária, suas legislações e hierarquia propicia à empresa um planejamento tributário alternativo. É uma forma legal de pagar menos impostos, garantindo a credibilidade da empresa no futuro e diminuindo os custos fiscais. Não há necessidade de confundir planejamento tributário com elisão fiscal. Por sua vez, a evasão significa usar meios ilegais, como trapaça, simulação, dissimulação etc., para deixar de pagar o imposto devido. Entende-se também por evasão fiscal qualquer ato ou omissão deliberada com o objetivo de impedir ou atrasar, total ou parcialmente, o conhecimento da autoridade gestora da realização da ocorrência do fato que deu origem à obrigação principal. Há doutrinador que critique a frase "prestação compulsória" contida no art. 3º do CTN. O devedor de um passivo não tributário também é obrigado a fornecer o objeto da sua obrigação legal, visto que o credor tem o direito de exigi-la sob coação. O conceito de tributo também pode variar dependendo da perspectiva do agente que o utiliza. Portanto, para o contribuinte, a tributação costuma ser considerada como algo ruim ou penoso, sendo a intervenção do Estado no seu patrimônio, devendo, portanto, ser realizada dentro dos estritos limites da lei. Portanto, a disposição para cumprir ou não cumprir nada tem a ver com a criação de obrigações tributárias, pois tem origem na lei. E não basta que uma lei preveja impostos ou obrigações tributárias, e os fatos ou premissas que os legisladores apontam como base para a ocorrência das relações jurídicas tributárias são chamados de fator gerador. Embora ambos os tipos de arrecadação sejam obrigatórios, eles não devem ser confundidos com multas ou penalidades financeiras. O imposto é usado principalmente para pagar as despesas estaduais necessárias. Existem muitas regras no direito positivo brasileiro que 22 definem uma finalidade adequada para fins fiscais. Um exemplo de norma que estabelece que a causa de um negócio jurídico ou atividade empresarial está relacionada a uma finalidade específica é aquela existente na legislação do imposto de renda, que estipula que somente serão deduzidas as despesas necessárias ao negócio - para apuração do lucro real. Portanto, gastos sem motivo ou com motivo que não esteja relacionado com as necessidades da empresa não são reconhecidos como custos dedutíveis de impostos. Este exemplo mostra que questões relacionadas à causa de um ato ou atividade podem e devem estar na lei. 23 CAPÍTULO III - O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COMO FERRAMENTA PARA REDUÇÃO DE IMPOSTOS De fato, quando alguém celebra um negócio jurídico e cumpre as obrigações assumidas o faz com a finalidade de movimentar a sua autonomia privada e atingir a função social que é inerente ao negócio. Assim, a causa que está pressuposta acima, e a falta desta mesma, corresponde a uma “causa ilícita”, a partir deste ponto de vista, a falta de causa é prova suficiente da ocorrência de fraude ou simulação e o ordenamento jurídico contém normas de bloqueio para cercear a produção de efeitos tributários em operações que sejam formalmente documentadas, mas que não tenham causa real. De certo modo, há um consenso de que as operações que envolvam reorganizações societárias visam a reduzir despesas e duplicidade de controles; permitir a melhor administração do ponto de vista logístico e financeiro; atender a exigências legais, etc. Mas se os contribuintes declaram esses motivos para realizar certa operação, que estão de acordo com a legislação, eles dificilmente podem ser contestados pela fiscalização. Sendo assim é possível que essas declarações encubram o verdadeiro motivo, o de reduzir a carga tributária. Claro que, como já foi dito, que a lei tributária pode determinar que estas categorias (causa e motivo) venham, eventualmente, a compor o conjunto de critérios de validade material dos atos e negócios. Neste momento, as ideias de causa e de motivo mostram se estreitamente relacionadas com a ideia de propósito negocial. A rigor, este, quando presente, absorve aqueles. A necessidade da mudança e a adoção de medidas jurídicas tendentes a diminuir ou redimensionar a carga tributária nos limites da lei e do ordenamento jurídico, no campo tributário, para concluir as mudanças que decorrem de uma exigência natural para a empresa enquanto tal, os empresários ou os administradores, não ficam obrigados, salvo disposição expressa de lei, a justificar as suas ações, se não podem apresentar justificativas para se escusar ao cumprimento de obrigações tributárias quando praticam o chamado “fato gerador” previsto em lei; não devem, ao reverso, explicar porque não o praticam ou porque escolhem meios menos onerosos que sejam permitidos pela lei; a permissão, no caso, abrange a “permissão forte”, aquela que está explícita na lei, e abrange, de igual forma, a “permissão fraca”, ficando considerada que o que não está proibido está permitido. A gestão jurídica, no caso o trabalho do advogado se dá de forma repressiva em se tratando de prática contenciosa, quando o problema já está instalado, ou seja, o Auto de Infração já foi lavrado e o advogado estará, na melhor das possibilidades, defendendo seu 24 cliente em sede administrativa. Poderá ainda, já estar discutindoo crédito tributário na esfera judicial, seja na Execução Fiscal (ação de cobrança ajuizada pelo fisco), seja por meio de Ação anulatória de débito fiscal. E se dá também de forma preventiva, que seria uma advocacia de análises e números, diretamente conectada ao mundo dos negócios e ao dia a dia das empresas. 3.1 Elisão e Elusão Fiscal O artigo 114 do Código Tributário Nacional (CTN), define que: “Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.”. Chegando à definição do direito, deve-se entender que fator gerador é a situação prevista em lei que, se ocorrer, dá origem à obrigação de recolhimento do imposto. Essa situação é fundamental para caracterizar a elisão ou evasão fiscal. Com um planejamento adequado, evitando a ocorrência de um fator gerador e, portanto, o surgimento de uma obrigação tributária, tratamos da elisão fiscal. No entanto, uma vez ocorrido um evento tributário e feita a tentativa de alterar o impacto sobre o que já estava definido no momento da ocorrência, enfrentaremos a sonegação fiscal. Roque Carrazza (2011, p.349) assim define: A elisão fiscal pode ser definida como a conduta lícita, omissiva ou comissiva, do contribuinte, que visa impedir o nascimento da obrigação tributária, reduzir seu montante ou adiar seu cumprimento. A elisão fiscal é alcançada pela não realização do fato imponível (pressuposto de fato) do tributo ou pela prática de negócio jurídico tributariamente menos oneroso, como, por exemplo, a importação de um produto, via Zona Franca de Manaus. Tais manobras, embora beneficiem o contribuinte, não são condenadas por nosso direito positivo. Em contrapartida, a evasão fiscal, também conhecida como sonegação fiscal, é caracterizada pela economia fiscal após a ocorrência de um fator gerador, onde o contribuinte não paga a dívida por meio de métodos obscuros, e o objetivo é esconder um compromisso já nascido. A Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, em seus artigos 1º e 2º, define: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 25 I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pode-se observar que a elisão fiscal busca uma economia tributária lícita, evitando a ocorrência de um fato tributável já em caso de evasão ou sonegação das características de uma infração, quando um fato tributável ocorre e o imposto foi abolido ou reduzido por meio de informações falsas, imprecisas ou enganosas. 26 A elusão fiscal, segundo Ricardo Alexandre (2010, p. 287), é uma forma que aparentemente não é uma forma ilegal de isenção fiscal, mas toma medidas artificiais e inusitadas para evitar o seu pagamento, também conhecidas como elisão ineficaz, pois isso permite às autoridades fiscais detectar a atividade e cobrar o imposto a ser isento. São aquelas atividades ou empreendimentos que, embora não constituam violação frontal da regulamentação, são praticados pelo contribuinte por meio da utilização de “artefatos” que resultem em redução da carga tributária. No entanto, é necessário reconhecer que as premissas em que uma pessoa física pode fazer negócios sem contribuir com o fisco são limitadas e envolvem a execução dentro dos limites fixados em lei, não cabendo hipóteses de simulação, fraude ou fraude. 3.2 Gestão Tributária Jurídica De acordo com estudo do IBPT - Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação, cerca de 364 mil leis foram elaboradas desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, entre leis, medidas provisórias, instruções normativas, emendas constitucionais, decretos, regulamentos e atos declarativos relacionados ao imposto. Mesmo assim, em média, mais de 12.000 atualizações fiscais são realizadas pelo Serviço de Impostos Federais. Entende-se que a finalidade do planejamento tributário é reduzir custos para contribuir para a tomada de decisão dos gestores em relação à carga tributária. A princípio, não existe um ato ou negócio jurídico que seja realizado apenas com fins de suprimir, a motivação pode ser a obtenção de alguma forma de otimização da carga tributária, no entanto, o negócio produz outros efeitos, no campo do direito privado especialmente. Para justificar a ação ou omissão elisiva, é apenas imprescindível que, além da forma de acordo com a lei e o direito, as decisões pessoais e administrativas que constituem tais práticas tenham uma causa lícita e verdadeira. Em outras palavras, não pode ser considerada legítima uma operação declarada que não tenha sido efetivamente realizada ou que tenha sido revertida de forma artificiosa. E para êxito nessa função levamos em conta três fatores que dizem a respeito dos meios e dos fins. O primeiro fator diz respeito à legalidade formal e material. É necessário verificar se o modelo idealizado pode ser licitamente utilizado ou se o mesmo constitui ou não uma forma direta ou indireta de burla a normas de autoridades ou ordem pública, aquelas que não podem ser desprezadas ou contornadas pelos particulares sob pena de sanção, o que inclui a invalidade dos atos ou 27 negócios jurídicos celebrados sem que elas sejam observadas. O segundo fator diz respeito legalidade teleológica, que tem relação com a higidez jurídica da função dos atos ou negócios, se para a finalidade a ser alcançada é necessário estabelecer se os atos ou negócios jurídicos destinam-se a alcançar um resultado legítimo. O terceiro fator, filtro de sinceridade dos atos e negócios. Diz respeito à verificação do comportamento das partes, se interessa atestar se as partes agem efetivamente para dar realidade negocial às formas idealizadas, isto é, se os negócios declarados são efetiva e verdadeiramente realizados e de acordo com a estrutura jurídica aplicada às referidas formas ou se, por outro lado, a forma está a serviço de falsa representação da realidade. A licitude formal dos atos ou negócios jurídicos não é suficiente para impedir que as autoridades fiscais possam vir, nos limites da lei, a contestar os resultados produzidos. Especialmente nas operações entre partes relacionadas, são necessários cuidados especiais para afastar artificialismos.A causa ou o motivo do negócio não tem, em princípio, importância para a aplicação ou não de uma norma tributária. Tudo fica a depender da própria norma, que pode exigir ou não a ocorrência de um ou de outro ou de ambos concomitantemente. E o que acontece quando atos ou negócios jurídicos são celebrados sem que seja observados estes fatores? De fato, quando alguém celebra um negócio jurídico e cumpre as obrigações assumidas o faz com a finalidade de movimentar a sua autonomia privada e atingir a função social que é inerente ao negócio. Assim, a causa que está pressuposta acima, e a falta desta mesma, corresponde a uma “causa ilícita”, a partir deste ponto de vista, a falta de causa é prova suficiente da ocorrência de fraude ou simulação e o ordenamento jurídico contém normas de bloqueio para cercear a produção de efeitos tributários em operações que sejam formalmente documentadas, mas que não tenham causa real. De certo modo, há um consenso de que as operações que envolvam reorganizações societárias visam a reduzir despesas e duplicidade de controles; permitir a melhor administração do ponto de vista logístico e financeiro; atender a exigências legais, etc. Mas se os contribuintes declaram esses motivos para realizar certa operação, que estão de acordo com a legislação, eles dificilmente podem ser contestados pela fiscalização. Sendo assim é possível que essas declarações encubram o verdadeiro motivo, o de reduzir a carga tributária. Claro que, como já foi dito, que a lei tributária pode determinar que estas categorias (causa e motivo) venham, eventualmente, a compor o conjunto de critérios de validade material dos atos e negócios. Neste momento, as idéias de causa e de motivo mostram-se estreitamente relacionadas com a ideia de propósito negocial. A rigor, este, quando presente, absorve aqueles. A necessidade da mudança e a 28 adoção de medidas jurídicas tendentes a diminuir ou redimensionar a carga tributária nos limites da lei e do ordenamento jurídico, no campo tributário, para concluir as mudanças que decorrem de uma exigência natural para a empresa enquanto tal, os empresários ou os administradores, não ficam obrigados, salvo disposição expressa de lei, a justificar as suas ações, se não podem apresentar justificativas para se escusar ao cumprimento de obrigações tributárias quando praticam o chamado “fato gerador” previsto em lei; não devem, ao reverso, explicar porque não o praticam ou porque escolhem meios menos onerosos que sejam permitidos pela lei; a permissão, no caso, abrange a “permissão forte”, aquela que está explícita na lei, e abrange, de igual forma, a “permissão fraca”, ficando considerada que o que não está proibido está permitido. 3.3 Objetivos Específicos da Gestão do Tributarista A atuação do advogado na gestão tributária das empresas deve ser encarada como um importante investimento e não como uma despesa, pois a atuação desse profissional especializado é fundamental para que todas as atividades de cobrança de impostos sejam realizadas e identificadas com todos os atos para recolhimento dos tributos e para também serem identificados previamente os riscos com maior segurança Além disso, seus resultados em ações judiciais são igualmente importantes, pois, no sentido contrário, a Receita Federal investe cada vez mais recursos para melhorar o controle. O objetivo primordial do advogado tributarista que atua na esfera contenciosa é evitar a redução do patrimônio do seu cliente, extinguindo ou reduzindo o crédito tributário em discussão, garantindo assim, a continuidade das atividades do seu constituinte, o profissional Jurídico Tributário possui todas as condições de atuar de forma a reduzir tributos e desenvolver um planejamento tributário que viabilize as atividades da empresa. A carga tributária de produtos e serviços é uma preocupação comum entre a maioria dos empresários, talvez uma das maiores. E essa preocupação é justificável, pois dependendo do valor da carga tributária, a continuidade do negócio fica inviável. A gestão dos impostos indiretos é uma das maiores dificuldades enfrentadas pelas empresas brasileiras. A sua alta complexidade tributária, as diferentes legislações na sua aplicação nos estados e municípios e a necessidade de envolvimento de diversos setores na tarefa de atender às exigências do Fisco são algumas das razões pelas quais as empresas brasileiras admitem ter grande dificuldade em manter-se em conformidade. Para se ter uma ideia, o fisco arrecadou cerca de R $ 205 bilhões em autuações em 2017, 29 sendo os principais problemas identificados o descumprimento, a falta de organização no preenchimento de dados como notas fiscais e o pagamento incorreto de tributos. A boa gestão tributária dentro da organização é um dos principais fatores para o sucesso de qualquer negócio no Brasil, considerando que o país é um dos que possui uma das maiores cargas de impostos do mundo. Falta de preparação para lidar com impostos elevados faz com que grande parte dessas empresas operem informalmente ou recorram a práticas ilícitas de evasão fiscal para manter suas atividades e sobreviver, o que é prejudicial à sociedade, ao mercado, à economia e à própria empresa, que terá dificuldades de crescimento. O planejamento tributário é uma ferramenta essencial na gestão financeira da empresa, visto que quando feito corretamente pode reduzir custos, aumentar a capacidade produtiva e o desenvolvimento de vantagem competitiva para a organização. O administrador é o grande responsável pelo desenvolvimento do processo de planejamento dentro da empresa, incluindo o planejamento tributário junto a um profissional qualificado. 3.4 Tipos de Regime Tributário Os regimes tributários são as leais que regem e indicam todos os tipos de tributos que as empresas devem pagar ao Governo. Os mais comuns são: - Simples Nacional: os empresários costumam procurar a este em primeiro lugar, pois ele oferece alíquotas menores que os outros, administração tributária mais simplificada, com a facilidade de a arrecadação ser feita por meio do pagamento de uma única guia, e etc. Para se adequar a este regime tributário sua empresa precisa de faturamento de R$ 4,8 milhões no máximo, por ano, isso já de acordo com o novo teto que entrou em vigor desde janeiro de 2018, e preenchimento de alguns outros requisitos previamente estabelecidos, como atividade da empresa, quadro de sócios, entre outros. - Lucro Presumido: este regime tributário é bastante utilizado por prestadores de serviços, como médicos, dentistas, economistas, entre outros. Para as empresas com o lucro superior a 32% do faturamento bruto, podem ter grandes vantagens nessa modalidade. A apuração deste regime impacta no: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). E a base de cálculo para recolhimento de impostos varia de acordo com a atividade de cada empresa. 30 - Lucro Real: este tipo de regime as empresas de maior porte costumam optar por esta modalidade, sendo pouco utilizado pelas PMEs. No regime Lucro Real, a empresa paga o IR e a contribuição social sobre a diferença positiva entre receita da venda e os gastos operacionais em determinado período. Este regime costuma interessar as empresas somente quando existe a combinação de um grande volume de faturamento com negócios que possuem margens de contribuição apertadas. 3.5 Formas de Planejamento Tributário Agora que já conhecemos os tipos de regimes tributários, conhecer os diferentes tipos de planejamento tributário é essencial para obter maior lucratividade, bem como evitar interrupções que possam levar sua empresa a violar qualquer regulamentação tributária federal. Isso faz uma diferença ainda maior neste momento de crescimento econômico, em que as empresas estão mudando com valores expressivos. Vale lembrar que o planejamento tributário é uma forma lícitade reduzir o pagamento de tributos por meio das atividades que a empresa realiza em relação à liquidação dessas obrigações. 3.5.1 Planejamento Tributário Estratégico No planejamento estratégico, os interesses de longo prazo da empresa devem ser levados em consideração na definição dos objetivos. Visa prever o futuro do negócio e ajuda a definir a visão, missão e valor da organização. Geralmente é elaborado para um período de 5 a 10 anos, por isso não é muito detalhado e necessita de constantes correções para evitar que se torne obsoleto. No desenvolvimento, deve-se levar em consideração fatores internos e externos da empresa, pensando na melhor alocação de recursos de forma que traga benefícios para a empresa. Por se tratar de decisões que implicam em mudanças nas características da empresa, na maioria das vezes são tomadas pelos proprietários, CEOs e diretores. Durante o planejamento estratégico, é determinado o tipo de sistema tributário mais adequado à estrutura da empresa. Para isso, algumas questões como localização, estrutura de capital, setor precisa ser avaliadas. Há também questões fundamentais sobre a missão da empresa (onde está e para onde quer chegar), visão (o que é e o que faz) e valores (que a prioriza). Uma vez definidos esses pontos, é possível adotar planos estratégicos de adaptação. Em outras palavras, um dos grandes benefícios é justamente a antecipação de cenários futuros, internos e externos, deixando a empresa 31 preparada para todas as possibilidades. Portanto, o planejamento tributário estratégico pode ser utilizado por novas empresas, passando por mudanças estruturais ou ainda planejando inovações e expansões significativas nos próximos anos. 3.5.2 Planejamento Tributário Operacional É aquele que utiliza procedimentos previstos em lei dentro de uma empresa, a fim de cumprir as obrigações fiscais. Esse modelo de desenvolvimento está de acordo com a regulamentação em vigor, incluindo tarefas como a correta escrituração e o pagamento de impostos em dia na rotina de trabalho. A redução de impostos é gerada pelo pagamento antecipado. O planejamento tributário operacional é projetado para períodos de 3 a 6 meses. Demonstra todos os meios que serão articulados para alcançar os objetivos estabelecidos. Esses planos de ação precisam ser desenvolvidos dentro do período projetado. O planejamento tributário operacional deve ser utilizado por todas as empresas, em todos os momentos, já que atua no dia a dia corporativo. Quanto mais alinhado estiver o operacional, menos correções serão necessárias mais tarde. 3.5.3 Planejamento Tributário Tático O planejamento tributário tático se concentra no médio prazo. Eles são projetados por uma média de 1 a 3 anos. Mantém a visão global da organização utilizada no planejamento estratégico. A diferença é que ele visa áreas e departamentos diretamente. Ou seja, o planejamento estratégico prepara decisões e projeções para a empresa como um todo, e a tática traduz esses planos e os concretiza para cada setor. Portanto, cada área tenta disparar metas para garantir o cumprimento das metas propostas pelo planejamento estratégico. Sendo assim, o nível tático é gerencial, e seus agentes são, na prática, os responsáveis por balancear os desejos da equipe estratégica e também por apoiar a equipe operacional. A vantagem do bom planejamento é evitar a perda de informações entre o planejamento estratégico e o operacional - ou seja, entre a teoria e a prática. O planejamento gerencial tributário é destinado às empresas que já possuem um modelo tributário selecionado e não pretendem alterá-lo no médio prazo. Pode ser utilizado em situações em que a organização esteja em busca de novos métodos de trabalho mais eficientes que os anteriores. 32 3.5.4 Planejamento Tributário Corretivo O planejamento tributário corretivo é usado quando uma empresa identifica imprecisões em fatores que podem afetar os impostos. Isso ajuda a recuperar o valor dos créditos fiscais ou reduzir ou até mesmo evitar a exposição às autoridades fiscais. Como o nome sugere, a grande vantagem desse planejamento é "parar" com os erros antes que seja tarde. No dia a dia de uma organização, ao desenvolver o planejamento, podem ocorrer situações inusitadas que expõem o negócio ao risco tributário. Portanto, assim que tais circunstâncias forem descobertas, o planejamento corretivo deve entrar em ação. Seu objetivo seria, portanto, investigar inconsistências, propor mudanças alternativas e agir para encontrar as soluções adequadas. Portanto, vale ressaltar a importância de empresas que o jurídico conta com apoio de contadores no dia a dia para orientar suas decisões nessa área - além de realizarem o tipo de planejamento tributário que aqui se discute. Afinal, nada pode substituir o conhecimento de especialistas na área. De qualquer forma, quanto mais informado e bem amparado você estiver, melhor será para a empresa. 3.6 Recuperação Tributária como forma de Planejamento O Governo também comete erros, e quando esses erros se referem a tributação, e quase todas as empresas brasileiras pagam mais impostos do que deveriam, independentemente do porte e do sistema tributário em que se inserem, elas fazem jus a recuperação tributária. A recuperação fiscal é um dos principais pontos para se obter um reembolso financeiro que beneficie o seu negócio. O governo pode cobrar impostos ilegais de várias maneiras. Por exemplo, existe um princípio de anualidade segundo o qual um novo imposto só pode ser aplicado um ano após a sua publicação. A taxa só pode ser aumentada por lei, nunca por regulamento. Toda vez que surgem tributos contrariando essas regras, eles estão sendo estabelecidos de forma ilegal e a empresa tem direito à recuperação tributária. Como obter seu imposto de volta? É fundamental que você avalie completamente todos os impostos que foram coletados ilegalmente pelo governo e pagos pela empresa. Em seguida, é necessário fazer uma atualização monetária e atualizar os valores pela taxa básica de juros (SELIC, Sistema Especial de Liquidação e Custódia). A recuperação dos tributos e das declarações de impostos são feitas principalmente pela 33 dedução dos impostos pagos. Essa compensação só pode ser paga com impostos da mesma espécie. Dessa forma, o imposto de renda pode ser deduzido de outros tributos federais, o salário educação pode ser deduzido no INSS, e assim por diante. Para outros impostos, é necessário avaliar todas as declarações fiscais, verificar todas as faturas, investigar todos os custos, despesas e taxas, identificar saídas (vendas ou serviços) para que todos os impostos possam ser recuperados. A empresa também pode obter um certificado negativo de dívida durante a compensação fiscal. É muito importante buscar a assistência de um advogado tributarista na realização desses procedimentos. Quais impostos posso recuperar? Existem vários impostos reembolsáveis. Um advogado tributarista é capaz de identificá-los a todos e favorecer a empresa. Entre esses impostos estão: - PIS (Programa de Integracao Social)– receita bruta e repique; - COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social); - ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços); - IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados); - ICMS-ST (ICMS-Substituição Tributária); - IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Juridica); - CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido); - FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) – multa dos 10% em demissões sem justa causa; - INSS (Instituto Nacional da Seguridade Social) sobre verbas indenizatórias – nos casos de demissão sem justa causa; - ICMS pago nas contas de Energia elétrica, entre outros. “Quando a empresa se encontra em condições de reduzir a carga tributária com impostos e contribuições federais é o momento, ou seja, oquanto antes melhor. Vale ressaltar que esse é um contexto dos negócios dentro do regime do Lucro Presumido e Lucro Real” Reduzir a carga tributária é até uma saída para a crise. É uma alternativa dentro da lei que permite que as empresas recuperem valores que podem até aumentar suas finanças. A recuperação da desoneração tributária é feita por meio de minuciosa análise tributária, após levantamento de todas as informações detalhadas. Após análise técnica, é possível 34 identificar empréstimos que devem ser recuperados caso tenham sido reembolsados indevidamente. “No caso de ocorrências, a empresa pode solicitar a recuperação de crédito tributário por via administrativa, através do Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e a Declaração de Compensação (PER/DCOMP). O valor passível de recuperação já sofre a atualização de acordo com a taxa Selic” O planejamento tributário e a recuperação tributária são mais benéficos para as empresas sujeitas ao sistema tributário Lucro Suposto e Lucro Real: “Pela utilização de créditos de ICMS, IPI, PIS e COFINS, e despesas que podem ser vistas como uma redução da base de cálculo do PIS e COFINS”, acrescenta especialistas. Empresas públicas e privadas, independentemente do porte, podem se beneficiar com a redução da carga tributária. Dentre os principais benefícios da recuperação tributária, estão: identificação de falhas que podem ser corrigidas para minimizar riscos de autuações e multas, ajuste da carga tributária, já que identifica o que deve ou não ser pago pelo contribuinte, melhoria no geral da gestão financeira do negócio. 3.7 A Relevância do Planejamento Jurídico para a Cisão, Fusão e Incorporação Por sua vez, o planejamento tributário ou a elisão tributária tem como objetivo primordial selecionar as situações de fato ou de direito que visam eliminar a carga tributária prevista na lei. Após essa abordagem conceitual, passar-se-á ao exame da elisão fiscal ou Planejamento Tributário, com ênfase na cisão, incorporação e fusão. Andrade Filho leciona que: As operações de incorporação, fusão e cisão são normalmente referidas como “reorganizações societárias”. Qualquer uma dessas operações pode ser realizada com diversos objetivos. Assim, elas são instrumentos societários que servem para: separação dos sócios, divisão da gestão administrativa de atividades ou produtos, resolução de problemas relacionados à sucessão empresarial; ou sucessão civil dos sócios ou acionistas 35 e etc. [...] Tais operações, todavia, podem servir de instrumento de planejamento tributário. Deve-se notar que a fusão, cisão e incorporação ocorrem por várias razões, mas principalmente por razões econômicas, uma vez que se destinam a fundir, dividir e incorporar para obter economias fiscais legítimas. É de conhecimento público que hoje existe muita concorrência no mercado empreendedor e muitas vezes algumas sociedades não estão preparadas para isso, e nem consiga acompanhar o ritmo exigido. Não é à toa que em um mercado competitivo como o Brasil, as empresas buscam soluções para seus contratempos. E neste aspecto, além de ação conjunta para continuar atuando no mercado, fazem economia nos tributos. 36 CAPÍTULO IV – REFORMA TRIBUTÁRIA Há algum tempo, a necessidade de mudar a forma de cálculo dos tributos no Brasil é entendida por razões como sua intensidade e complexidade, o que também coloca nosso país na 109ª posição no ranking mundial que mede a facilidade de fazer negócios. Toda esta burocracia e pesados encargos fiscais desestimulam a economia e têm um impacto profundo nas empresas e no governo. O sistema tributário atual do país é o resultado de um desenvolvimento lento e seu desenvolvimento está em conformidade com a teoria geral tradicional de tributação na literatura econômica. Na primeira fase, durante o período imperial e o início da República, os impostos sobre o comércio exterior eram generalizados, incluindo os impostos sobre a propriedade e uma série de impostos menores, que incidiam sobre bens, parte da renda e serviços prestados pelo governo. No final do século passado, foi instituído um imposto sobre o consumo que, com o tempo, passou a ser um IPI que ainda prevalecia nos anos 1960. O ICMS teve origem no imposto comercial sobre vendas criado em 1922. Somente em 1924, o imposto de renda gerado ao longo do tempo foi agrupado para formar o imposto de renda, que foi semi cedular por 40 anos, até que uma forma semelhante é formada hoje. Os impostos sobre o comércio exterior representavam a principal fonte de receita tributária interna até o início da década de 1940, após os quais foram necessários mais 25 anos para que o sistema tributário fosse considerado uma ferramenta econômica. A lentidão é uma característica importante da evolução do sistema tributário nacional. Reflete a forte resistência da sociedade e do próprio Estado à mudanças, e não é por acaso que o tempo decorrido entre os primeiros apelos por reforma e sua implementação sejam tão longos. A reforma tributária afeta todos os fatores econômicos, e mudanças radicais que trazem imediatamente grandes alterações aos preços relativos da economia, e variações bruscas na carga tributária podem causar caos econômico e /ou falência do Estado. A natural lentidão da evolução do sistema fiscal é uma barreira, que é criada pelos próprios operadores económicos, que os protege contra esse risco. Atualmente o Brasil tem uma das maiores cargas tributárias do mundo, o que gera muita complexidade e muita burocracia. Essa situação impede o pleno desenvolvimento da indústria brasileira e é uma das causas do Custo Brasil, termo criado para identificar obstáculos econômicos, políticos e burocráticos para fazer negócios com o Brasil. A reforma tributária, que segue em passos lentos, é uma das principais formas de aumentar 37 a produtividade, confiabilidade e segurança de um país, atraindo investimentos nacionais e estrangeiros, seus resultados podem ser traduzidos em 5 palavras: simplificação, justiça, neutralidade, transparência e justiça. ABIMAQ apóia a simplificação de um sistema tributário abrangente que inclui pelo menos seis impostos principais. Então devemos cobrar do Congresso posição ao importante projeto de normas básicas capazes de constituir uma base constitucional no domínio da tributação, e não podem ser simplificadas por meras alegações de ineficácia no parlamento. Os fatores significativos são, sem dúvida, a defesa dos interesses dos grupos econômicos ou locais contra os efeitos restritivos dessa legislação e uma reação errônea ao que significaria essa sistematização em termos de limitação da autonomia dos governos estaduais e locais. No entanto, o fator decisivo seria o fato de que tais tentativas de coordenação e padronização iriam, na prática, impedir diferentes níveis de governo de atender às suas necessidades crescentes de recursos, à luz do crescimento acelerado das despesas e do contexto inflacionário, através da trajetória fácil da instituição de novos impostos ou de uma mudança de bases de cálculo, facilitada por por um sistema fluido e nominalista de discriminação de renda. Uma reforma que introduz mudanças significativas em toda a cadeia produtiva e permite ao Brasil ser mais competitivo e alinhado às melhores práticas internacionais. A atual Reforma Tributária brasileira que esta em andamento, segundo o vigente Ministro da Economia Paulo Guedes, não vai aumentar a carga de impostos e tributos pagos. Conforme explicado até então pelo ministro, o objetivo dessa mudança é fazer um rearranjo no que é pago hoje, a fim de estimular a atividade econômica e gerar mais eficiência ao sistema de arrecadação. A reforma a se realizar é aquela que visa também simplificar o sistema tributário, mas não confunde simplicidadecom simplismo. Em uma sociedade moderna, onde as relações econômicas são extremamente complexas, o sistema tributário relevante tem necessariamente algum grau de complexidade, e por um lado, o que conta é a eliminação de complicações desnecessárias e, por outro, simplificações que, embora agradáveis, escondem enormes custos económicos e sociais. 4.1 Objetivos e principais pontos da Reforma Tributária 38 Um dos objetivos da proposta de reforma tributária a ser votada é aumentar a transparência do sistema tributário e simplificar o processo de arrecadação de impostos, o que, como se pode dizer, é um pouco confuso no momento. Essa mudança também deve reduzir a burocracia dessas taxas e impulsionar a economia. Acredita-se que impostos mais simples incentivam o consumo e o investimento, tanto internos quanto externos. Nesse caminho, espera-se que a reforma tributária também crie novos negócios, afetando diretamente as taxas de emprego. Do ponto de vista empresarial, essa é uma forma de facilitar o cumprimento tributário, permitindo que o empresário perca menos tempo entendendo os tributos que deve pagar. Um dos motivos para a discussão da reforma tributária é que existem duas PECs que tratam do assunto em análise: a PEC 45/2019 da Câmara dos Deputados e a PEC 110/2019 do Senado Federal. Ambos visam simplificar o atual modelo de arrecadação de tributos e tributos sobre a produção e comercialização de bens e prestação de serviços, afetando as obrigações tributárias municipais, estaduais e federais. Além disso, as duas PECs também sugerem a extinção de diversos tributos, combinando-os em dois novos: no IBS (Imposto sobre o Valor Agregado) e no imposto seletivo. IBS, o imposto sobre valor agregado, é baseado no modelo de Imposto sobre Valor Agregado (IVA) cobrado pela maioria dos países desenvolvidos. Tanto na PEC proposta pela Câmara quanto no Senado, a influência do IBS se aplica a todos os bens e serviços, incluindo o aluguel de bens e a exploração de bens e direitos (tangíveis e intangíveis). Vale ressaltar que, pela regulamentação em vigor, essas operações não estão sujeitas a ICMS (imposto sobre o faturamento de mercadorias e serviços) ou ISS (imposto sobre serviços). PEC 45/2019 em relação ao IBS: “Para essa PEC, o Imposto sobre Bens e Serviços é um tributo federal a ser instituído por uma lei complementar. O IBS na PEC da Câmara dos Deputados unifica e substitui 5 tributos: PIS, Programa de Integração Social; Cofins, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social; IPI, Imposto sobre Produtos Industrializados; 39 ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços ISS, Imposto Sobre Serviço. Com relação à determinação da alíquota dessa nova forma de tributação, a proposta é que aconteça da seguinte forma: cada ente federativo (ou seja, município, estado ou federação) fixa uma parcela da alíquota total do IBS por meio de uma lei ordinária; essas, por sua vez, serão uma espécie de “subalíquotas” e formarão a alíquota única a ser aplicada sobre todos os bens e serviços.” Assim, é criada a chamada “alíquota de referência”, que será aplicada sobre a base de cálculo do Imposto sobre Bens e Serviços, substituindo as cobranças dos impostos citados.” Dessa forma, a mesma alíquota será aplicada para bens e serviços que se destinem a determinado município ou estado. No entanto, a tributação não será a mesma para todos os locais, pois cada entidade federal poderá definir sua própria alíquota. A parcela de consumo de cada município, estado e até união também é determinada pelas taxas parciais. PEC 110/2019 em relação ao IBS: “Já o IBS previsto na PEC do Senado é visto como um tributo estadual, a ser instituído pelo Congresso Nacional. A proposta prevê a unificação e a substituição de 9 tributos: IPI, Imposto sobre Produtos Industrializados; IOF, Imposto Sobre Operações Financeiras; PIS, Programa de Integração Social; Pasep, Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público; Cofins, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social; CIDE-Combustíveis, contribuição incidente sobre a importação de comercialização de combustíveis; Salário-Educação, contribuição social para financiamento de programas e projetos de educação pública; 40 ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços ISS, Imposto Sobre Serviço.” A taxa aplicável ao IBS PEC 110/2019 será determinada por lei complementar especificando a taxa padrão. No entanto, é possível definir taxas diferentes para determinados bens e serviços. Isso significa que pode variar dependendo do que é tributado, mas sua aplicação é uniforme em todo o Brasil. Outro ponto é o Imposto Seletivo, que é uma tributação específica sobre alguns bens e serviços, e se assemelha aos excise taxes, ou seja, a um imposto especial de consumo. PEC 45/2019 em relação ao Imposto Seletivo: a ideia do imposto tributário seletivo na PEC na reforma tributária da Câmara é evitar o consumo de determinados produtos e serviços, como cigarros e bebidas alcoólicas. Trata-se de uma espécie de tributo externo, embora o objetivo seja desestimular determinados consumos, não existe uma lista clara de produtos ou serviços a serem cobrados. Para esta definição, serão criadas medidas provisórias ou de common law. Na PEC do Senado, os tributos seletivos são considerados tributos arrecadatórios, e incidirão em: petróleos e operações de produtos petrolíferos, combustível e lubrificantes de qualquer fonte, gás natural, cigarros e outros produtos do tabaco, eletricidade, serviços de telecomunicações (referidos na CF), bebidas alcoólicas e não alcoólicas, novos veículos motorizados (terrestres, aquáticos e aéreos). 4.2 Prós e Contras da Reforma Tributária Agora que resumidamente já se sabe o que são as reformas tributárias, as recomendações da PEC e as recomendações do governo, também é importante saber os prós e os contras dessas mudanças, caso sejam aprovadas. Geralmente, a maior vantagem da reforma tributária é simplificar a arrecadação e gestão de impostos, classificar certos impostos como uma única fonte de tributação e tornar todo o processo mais transparente. No entanto, considerando que a definição de uma PEC não foi aprovada e a proposta do governo não foi aceita, pode ser muito cedo para descrever com precisão os outros prós e 41 contras da reforma tributária. A meta é livrar o Brasil das amarras econômicas e tributárias que desestimulam o investimento externo e interno. “Uma tributação mais simples e calibrada vai não só diminuir a burocracia como também contribuir para o desenvolvimento do setor de franchising em todos seus segmentos de atuação”. Na verdade, cada projeto tem seus méritos e o obstáculo político é que a PEC 45 foi apresentada à Câmara dos Deputados e defendida pelo atual Presidente da Câmara como uma reforma a ser implementada. Já a PEC 110 foi apresentada ao Senado Federal. Para garantir que nenhuma das propostas fosse arquivada, o Congresso Nacional propôs a constituição de uma comissão mista que tentaria mesclar os projetos em um que pudesse ser aprovado em conjunto. A combinação desses projetos, se bem executada, pode ser um cenário ideal para uma reforma tributária ampla e favorável ao país. 42 CAPÍTULO V – DIREITO TRIBUTÁRIO PÓS PANDEMIA COVID-19 O sistema tributário deve ser compatível com a riqueza nacional, pois é preciso buscar a manutenção dos recursos necessários ao país. É o poder econômico que restringe os gastos públicos. Um sistema tributário justo consiste em observar a capacidade de pagamento das pessoas que recebem serviços públicos em uma distribuição justa e solidária dos gastos públicos. A Constituição brasileira cobre esse princípio ao combinar o objetivo básico de estabelecer uma sociedade justa e fortecom a determinação da carga tributária com base na capacidade econômica dos cidadãos (artigo 3º, I; e artigo 145, § 1º), ademais de prever que a Administração Pública obedeça à eficiência e à moralidade. Em termos fiscais, o tratamento equitativo dos recursos públicos deve obedecer ao princípio fundamental da capacidade de contribuição, tanto ao nível das potenciais requisições como dos aspectos distributivos, para justificar o uso necessário da progressividade e seletividade fiscais, ademais, a tributação completa a sua conformação como processo financeiro justo, na medida em que atende aos propósitos do desenvolvimento socioeconômico, por meio da progressividade e seletividade não fiscais como instrumentos de implementação de políticas públicas constitucionais ou pactos com os valores da ordem jurídica. No entanto, a irresponsabilidade tributária e as irregularidades administrativas, ilegais para os contribuintes, devem ser mais bem prevenidas e combatidas, caso contrário, continuaremos a reclamar da impunidade dos crimes contra as finanças públicas. Como a jurisprudência e a lei especificam especificamente o prazo de prescrição, é evidente a desproporção entre o dano social e a pena. Sem punição adequada, não há efeito dissuasor e há impunidade, então o dano moral não é reparado e o prejuízo financeiro é geralmente coberto por novos pagamentos à carteira do cidadão contribuinte. Tudo é inaceitável. Em tempos de pandemia, cabe alertar que o custo da ação do Estado no combate a esta catástrofe terá de ser arcado por todos nós brasileiros, onde se prevê o cumprimento do orçamento e dos impostos, de acordo com as disposições do direito financeiro e tributário, com os olhos no bem comum. Nesse sentido, deve-se notar que os gastos extraordinários com uma pandemia podem vir acompanhados de maior dívida pública, instituição ou aumento dos impostos ordinários, e mesmo extraordinários, 43 Independentemente da solução, entretanto, o modelo da capacidade contributiva deve ser respeitado para se conseguir uma distribuição equitativa do encargo correspondente, visto que a cidadania está empobrecida em relação à situação pré-pandêmica. É imperativo que o enfraquecido poder do governo seja interrompido para a execução adequada da lei financeira. Desse modo, aqui se abrirá um novo caminho, como nas democracias consolidadas que não sofrerão ajustes fiscais que se reduzam a pressões ilícitas sobre a população trabalhadora, doente e mal escolarizada, sujeita a carga tributária de confisco do Estado, que não prevê direitos fundamentais conducentes ao desenvolvimento e à felicidade prometidos pela ordem constitucional perante as medidas que parecem se comprovar, num imprevisto financeiro e orçamental, banalizam a turbulência interna e desastre social. 5.1 Principais alterações tributárias durante a pandemia COVID-19 A atual crise financeira que afeta a maioria dos países torna necessário tomar medidas destinadas a minimizar o impacto desta situação catastrófica o mais rapidamente possível. Depois que estados e municípios começaram a aumentar o período de quarentena e confirmar a ocorrência de desastres públicos no país, o governo federal (entendido em um sentido amplo) passou a tomar uma série de medidas para salvar a economia por meio do atendimento a determinados grupos de pessoas (trabalhadores informais, microempresários individuais, autônomos e desempregados) fornecendo assistência financeira, seja auxilio emergencial ou fazendo as legislações trabalhistas e tributárias do país mais flexíveis. Estas ultimas tem o objetivo de dar um prazo para que as empresas tenham um folego para cumprir suas obrigações com o fisco, empregados, fornecedores e etc. 5.1 Prorrogação do prazo para pagamento dos tributos do Simples Nacional O Comitê de Gestão do Simples Nacional, por meio da Resolução nº. 154/2020, adiou- se em 6 (seis) meses, o vencimento dos tributos federais apurados no Simples Nacional para os próximos 3 (três) meses. Assim, os tributos federais que deveriam ser pagos em abril, maio e junho de 2020 podem ser pagos em outubro, novembro e dezembro de 2020, respectivamente. Outros tributos cobrados pelo Simples Nacional, ou seja, O ISS 44 (Commune Jurisdiction) com vencimento em abril, maio e junho de 2020 poderam ser pagos em julho, agosto e setembro de 2020, respectivamente. 5.1.2 Prorrogação do prazo para o recolhimento do FGTS Medida provisória no. 927/2020, que previa uma série de medidas trabalhistas que poderiam ser adotadas pelos empregadores em estado de catástrofe pública, introduziu em seu art. 19 a 25, a possibilidade de as empresas diferirem o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Trabalho (FGTS) com vencimento nos meses de abril, maio e junho de 2020. Esses pagamentos podem ser feitos em no máximo 6 (seis) parcelas mensais, a partir de julho de 2020, sem sem penalidades ou taxas. A adoção desta medida não está condicionada ao número de trabalhadores da empresa, ao regime fiscal, à natureza jurídica, ao setor empresarial e à adesão antecipada. Ressalte-se, no entanto, que o texto legal suspendeu o prazo de prescrição do débito relativo às contribuições ao FGTS pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias. 5.1.3 Redução do IOF sobre operações de crédito O governo federal reduziu o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre operações de crédito para 0%, incluindo cheque especial e cartão rotativo, de 3 de abril a 3 de julho de 2020. A medida instituída pelo Decreto nº. . 10.305 / 2020 é o início de um amplo programa de linhas especiais de crédito que serão criadas pelo governo federal para atender empresas, especialmente o setor de manufatura, com taxas de juros reduzidas. 5.1.4 Redução de impostos sobre produtos necessários ao combate da Covid-19 As alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (Decreto nº 10285/2020 do Governo Federal) e Imposto de Importação - II (Resolução nº 17/2020 da Câmara de Comércio Exterior) também foram reduzidas para 0% sobre produtos essenciais Covid-19, como álcool etílico com teor alcoólico 70% ou mais. Essas taxas foram aplicadas até 30 de setembro de 2020. Além das medidas já mencionadas, que reduzem diretamente a carga tributária sobre as empresas, outras medidas tributárias foram anunciadas para “amenizar” a vida dos contribuintes atualmente, a prorrogação do prazo para o recolhimento de contribuições sociais federais e redução de 50% das contribuições ao Sistema S (que nada mais é que 45 as alíquotas das contribuições aos serviços sociais autônomos), entre vários outros cujo seus prazos já foram findados. O fato é que vivemos dias obscuros, cercados de incertezas sobre um futuro em que todos devem, tanto quanto puderem, fazer com que todos os atingidos se recuperem o mais rápido possível. Portanto, além de manter a esperança de dias melhores, aguardemos as próximas mudanças legislativas, sem saber ao certo se tais ações serão suficientes para minimizar o impacto da pandemia na nossa economia nacional. 46 CONCLUSÃO Posta a pesquisa apresentada, o objetivo da gestão não é "fazer", mas "administrar", corrigir possíveis erros de interpretação e implementação de acordo com as obrigações e rotinas fiscais em vigor na empresa, evitar circunstâncias fiscais imprevistas (multas e penalidades), bem como pagar impostos indevidamente e implementar formas jurídicas de economia fiscal. Afirmo que o planejamento tributário desempenha um papel importante na gestão do empreendimento, proporciona ao empresário uma visão positiva dos custos tributários, pois, graças a inúmeras leis, ele pode utilizar os meios legais para obter benefícios do Estado. Diante dessa realidade jurídica, a empresa poderá trilhar um caminho que traz enormes vantagens financeiras, e ao mesmo tempo em que garante o cumprimento
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