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1 FACULDADE DE CIENCIAS HUMANAS DE CURVELO/ MG – PROMOVE DIREITO Anna Luísa Fernandes Ribeiro Claudiane de Matos Ferreira Hellen Giordana Dias Silva Larissa Pereira Gomes Luís Paulo Candido dos Santos Souza Márcia Grasiela Caldeira de Moura Mendes Maria Eduarda Rodrigues Leal Michelle Saraiva Rodrigues Patrícia Lelis Baesse Tullio Alexander Cabral Welton Geraldo de Souza DIREITO E ESTADO Curvelo 2021 2 Anna Luísa Fernandes Ribeiro Claudiane de Matos Ferreira Hellen Giordana Dias Silva Larissa Pereira Gomes Luís Paulo Candido dos Santos Souza Márcia Grasiela Caldeira de Moura Mendes Maria Eduarda Rodrigues Leal Michelle Saraiva Rodrigues Patrícia Lelis Baesse Tullio Alexander Cabral Welton Geraldo de Souza DIREITO E ESTADO Trabalho apresentado ao Curso Direito da Faculdade de Ciências Humanas de Curvelo/ Promove Professor: Geraldo Magela de Lacerda Silva Curvelo 2021 3 Sumário INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................... 4 O ESTADO E O DIREITO ................................................................................................................... 5 O básico do Direito ........................................................................................................................ 5 CONCEITOS FUNDAMENTAIS SOBRE ESTADO ....................................................................... 5 O ESTADO E O ESTUDOS DOS DOUTRINADORES MODERNOS ......................................... 6 POPULAÇÃO, TERRITÓRIO E SOBERANIA. ELEMENTOS DO ESTADO ............................ 7 População......................................................................................................................................... 7 Território ........................................................................................................................................... 8 Soberania ......................................................................................................................................... 9 ORIGEM DO ESTADO ........................................................................................................................ 9 Teoria do Contrato Social .......................................................................................................... 10 Teoria Patriarcal ........................................................................................................................... 10 Teoria Matriarcal ........................................................................................................................... 11 Teoria Sociológica ....................................................................................................................... 11 FINS DO ESTADO ............................................................................................................................. 12 As Três Concepções ................................................................................................................... 12 Concepção Individualista ........................................................................................................... 13 A Concepção Supra individualista .......................................................................................... 14 Concepção Transpersonalista .................................................................................................. 14 TEORIAS SOBRE A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E O ESTADO ....................................... 15 Teoria Dualística ........................................................................................................................... 15 Teoria monística ........................................................................................................................... 16 Teoria paralelística ....................................................................................................................... 17 ARBITRARIEDADE E ESTADO DE DIREITO ............................................................................. 17 Arbitrariedade ............................................................................................................................... 17 Estado de Direito .......................................................................................................................... 18 CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 19 REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 22 4 INTRODUÇÃO O presente trabalho busca uma análise do capítulo 13 DIREITO E ESTADO extraído da obra Introdução ao Estudo do Direito do autor Paulo Nader, onde será abordado o conceito e elementos do Estado, desde a sua origem, objetivos e ainda, correlacionar as teorias entre Direito e Estado bem como arbitrariedades e Estado de Direito 5 O ESTADO E O DIREITO O básico do Direito Antes de começarmos a estudar sobre o Direito Privado e o Direito Público é necessário remetermo-nos ao que é o Direito. Mesmo não existindo uma definição absoluta do conceito de Direito, já que o mesmo pode apresentar variações de conceito sob a perspectiva ideológica, histórica e social, de maneira geral e bem modesta o Direito pode ser considerado a Ciência que estuda a norma jurídica como instrumento regulador das relações sociais e individuais, a qual é integrada por um sistema lógico-jurídico homogêneo, constituído por regras, princípios e costumes, com a finalidade de tornar mais próxima possível a relação entre justiça e conduta humana. Poderíamos dizer que esta Ciência de acordo com alguns doutrinadores se apresenta sob dois aspectos, o Direito Natural que é o emanado da própria natureza humana e, segundo a visão aristotélica não se baseia nas opiniões humanas e em qualquer lugar tem a mesma força (Hervada, Javier. 2008. p. 338). O outro é determinado pelo Direito Positivo, que são normas impostas num regulamento, para o positivismo a ciência é o coroamento do saber humano, porque é a única confiável, um dos maiores defensores do Jus positivo, Hans Kelsen autor da obra a Teoria Pura do Direito, considera o Direito um conjunto de normas combinado com a ameaça de sanções coercitivas, na qual a norma jurídica é o ato de vontade do legislador, escapando de toda justificação racional. CONCEITOS FUNDAMENTAIS SOBRE ESTADO Quando o Estado é discutido sob um aspecto puramente jurídico esta definição começa a ficar um tanto quanto simples, já que o Estado passa a ser considerado um fenômeno jurídico, como uma pessoa jurídica, ou seja, como uma corporação. Hans Kelsen em sua obra Teoria geral do Direito e do Estado conclui que é difícil definir Estado, devido a variedade de objetos que o termo comumente denota. Por vezes a palavra é usada em sentido bem mais amplo, para indicar a “sociedade” como tal, ou alguma forma especial 6 de sociedade. Mas a mesma com frequência é usada de maneira bem restrita para indicar um órgão peculiar da sociedade, como exemplo, o governo, os sujeitos do governo, uma nação, ou território que eles habitam. (Kelsen, Hans. 2000 p.261.) Podemos definir “corporação” como conjunto de pessoas com alguma afinidade de profissão, ideias etc., organizadas em associação e sujeitas a estatuto ou regulamento. O vocábulo Estado no sentido em que é empregado modernamente, a nação politicamente organizada, era estranho aos antigos, pois advém da época de Maquiavel(14691527), que iniciou a sua obra O Príncipe (1513) com as seguintes palavras: “Todos os Estados, todos os domínios que têm havido e que há sobre os homens foram e são repúblicas ou principados.” (Nicolau Maquiavel, 1973, vol. IX, p. 11). Os gregos designavam polis a sua cidade-estado, termo equivalente a Civita dos romanos. (Nader, Paulo. 2014. Cap. 13.) O Estado difere-se de outras corporações pela ordem normativa que o compõe. O Estado é criado por uma ordem jurídica nacional, e é uma personificação desta comunidade ou a ordem jurídica nacional que constitui a mesma. Surge aí a figura do Direito Positivo na forma de ordens jurídicas nacionais relacionadas entre sim por uma ordem jurídica internacional. O Direito não pode ser considerado absoluto, ele é um conjunto de sistemas jurídicos que atende a uma certa sociedade- o Direito inglês, o francês, o americano e por aí vai- suas esferas são limitadas, juntamos a isso, um complexo de normas chamado de Direito internacional. O Estado se apresenta como ordem e como comunidade constituída pela ordem. O ESTADO E O ESTUDOS DOS DOUTRINADORES MODERNOS Em sua obra Introdução ao Estudo do Direito, Paulo Nader nos apresenta as investigações que a doutrina moderna desenvolve sobre o Estado e seguem em três direções, a sociológica, a política e a jurídica. A sociológica se apresenta como um objeto sociológico e analisa o Estado sob o espectro social que abrange toda a sociedade, sua cultura, espiritualidade, economia e aspectos de formação étnica. 7 A política como objeto das Ciências políticas corresponde aos estudos e meios para promover o bem-estar e a harmonia da vida em sociedade, este é o principal objetivo. A jurídica que se encaixa na Ciência do Direito é a estrutura normativa do Estado, a partir das constituições até as legislações ordinárias. De acordo com a natureza do Estado temos duas correntes, a teoria naturalista que vê o Estado como um fenômeno natural que nasce de maneira espontânea e necessária na própria vida social, e de outro lado a teoria de dominação, defendida sobretudo por um antigo pensamento comunista, e ainda existente, que defende que o Estado é um meio artificial de manter a ordem e o domínio de classes onde alguns comandam e governam e os outros obedecem. POPULAÇÃO, TERRITÓRIO E SOBERANIA. ELEMENTOS DO ESTADO População Esta é o ponto central da vida do Estado e suas instituições, fica a caráter da organização política reger a convivência da sociedade para que seja harmônica e também protegê-la. Não há limite máximo ou mínimo de habitantes no território que é limitado por barreiras geográficas ou marcos artificiais ou naturais como montanhas ou rios para definir a sua extensão territorial, lembrando que também existem os limites aéreos, marítimos e subsolo. O principal fator da criação ou existência do Estado, dar-se ao princípio de que, sem a figura do indivíduo não existiria o Estado, tanto na sua forma jurídica como social. A união social destes indivíduos com uma pluralidade e limitações de espaço constitui a camada social do Estado e alguns autores pressupõe esta constituição feita de interação, e vontade ou interesse comum. A unidade social constituída por interação que, presume- se, tem lugar entre indivíduos pertencentes ao mesmo Estado foi declarada como sendo tal elemento sociológico, independente do Direito, que constitui a unidade dos indivíduos pertencentes a um Estado e que, portanto, constitui o Estado como uma realidade social. Um número de pessoas forma uma unidade real-dizem- quando um influencia o outro e é, por sua vez, por ele influenciado. Para aplicar a teoria de interação ao Estado, 8 devemos admitir que a interação admite graus e que a interação entre indivíduos pertencentes ao mesmo Estado é mais intensa do que a interação entre indivíduos pertencentes a Estados diferentes. ( Kelsen, Hans. 2000 p.264.) Esta teoria fica obsoleta quando pensamos que indivíduos de um Estado que comungam da mesma língua, religião, crenças e cultura possa estabelecer uma relação com outros indivíduos de Estados limítrofes, promovendo intercâmbio de valores espirituais. Portanto podemos concluir que as fronteiras de Estados não são empecilho para relações estreitas entre pessoas. A interação sendo de natureza psicológica não se restringe a pessoas que vivem juntas no mesmo espaço. A constituição da unidade social feita por vontade ou interesse comum pressupõe que indivíduos pertencentes a um mesmo Estado estão unidos por possuírem vontade e interesses comum, mas analisando de forma intrínseca, esta teoria também é ilusória tal como a teoria da interação. (Kelsen, Hans. 2000 p.267.) É fictícia a visão de que o Estado é ou tem uma “vontade coletiva” acima e além das vontades dos seus sujeitos. Tal afirmação pode, na verdade, ser considerada apenas como uma expressão figurada de força de obrigatoriedade que a ordem jurídica nacional tem sobre os indivíduos cuja conduta regulamenta. A tendência ideológica se mostra quando o Estado é apresentado como “interesse coletivo”. O Estado é formado por vários grupos com interesses, por vezes, opostos entre si. Seria essa teoria uma maneira de mascarar os conflitos existentes? Já que chamar os interesses expressos nas normas jurídicas de interesse de todos e estas normas fossem vistas como justas podemos chegar à conclusão que, todos os sujeitos a ordem prestariam obediência, portanto não seria necessário medidas coercitivas, e não seria preciso existir o Direito. Território O Estado é constituído por seu território, onde também não há um limite mínimo nem máximo de extensão, há de ser necessário para abrigar os seus habitantes e que eles possam ter recursos naturais para a sua sobrevivência. Dentro dos seus limites geográficos o Estado exerce a sua soberania. 9 O território é o elemento fundamental do Estado, é ele que impõe limite ao poder exercido, e é objetos de direito do Estado podendo ser usado desde que seja a serviço do seu povo, o Estado pode usar o território e até dispor dele, com poder absoluto e exclusivo, estando presentes, portanto, as características fundamentais das relações de domínio. O território é formado pelo solo, subsolo, espaço aéreo, águas territoriais e plataforma continental, prolongamento do solo coberto pelo mar, é o espaço onde se desenvolve as relações sociais e para que este espaço territorial adquira projeções políticas e jurídicas é necessário que seja considerado assentamento de um grupo humano que integra o Estado, com campo das ações políticas e sujeita as normas jurídicas. Soberania Como atributo fundamental, a soberania é una e indivisível; o poder de administração não pode ser compartido. Aristóteles, em “A Política”, já havia declarado esta característica: “a soberania é una e indivisível – ut omnes partem habeant in principatu, non ut singuli, sed ut universi”. Com muita ênfase, João Mendes de Almeida Júnior coloca em destaque esse predicado: “Não há duas soberanias, nem meia soberania. A soberania é uma força simples, infracionável; ou existe toda ou não existe.” (Nader, Paulo. 2014.Cap.13) A Soberania é a maior força que o Estado dispõe sobre as organizações políticas, sociais e jurídicas aplicável em seu território. Lembrando que a sua soberania não o exime de estar sujeito a uma ordem jurídica internacional que estabelece normas de condutas no relacionamento entre estados soberanos e análogos. ORIGEM DO ESTADO A origem do Estado por bastantes incertezas, geradas por doutrinas, por uma grande quantidade de pontos de vistas que nos levam a se guiar por explicações instintivas ou lógicas do que por razões históricas. Existem teorias sobre a formação natural afirmando que se formou naturalmente e não por atos voluntários. E pelaformação contratual, afirmando acordo de vontades de alguns homens ou de todos que levou à criação do Estado. 10 Teoria do Contrato Social O contrato social instrumento normativo usado por filósofos contratualistas tais como: Thomas Hobbes (1588/1679), Jhon Locke (1632/1704) e Jean Jacques Rousseau (1712/1778) mudaram as relações sociais. Os filósofos citados levantaram a tese que o homem e ou Estado necessitavam de um acordo formal, um contrato para as suas relações. Foi Rousseau quem apresentou, e analisou o contrato social como fator explicativo e não como um fato histórico. Cada um deles defende seu ponto de vista de acordo com sua época. No estado de natureza para Thomas Hobbes, os homens podem todas as coisas, os homens são maus por natureza. Thomas Hobbes defende o absolutismo os homens abdicam de sua liberdade plena, entregando-a a um monarca. No estado de natureza para Locke os seres humanos não nascem, nem bons e nem maus. Mas com direito inalienável como a vida, a liberdade e a propriedade. Para Jhon Locke ele se opõe ao absolutismo e defende a democracia representativa, em que os proprietários seriam a base política. Jacques Rousseau defende a teoria que o homem no seu estado natural, viveria em harmonia e se interessava pelos demais. Na visão de Rousseau o Estado deve seguir o interesse de todos, porque o Estado é o povo um interesse coletivo. No estado de natureza os seres humanos nascem bons e se corrompem com as relações sócias, sendo assim percebemos que Rousseau já no seu tempo era contra a desigualdade. Teoria Patriarcal Henry James Sumner Maine (1822/1888) foi um britânico, jurista e historiador. As leis são normas legais que foram bases sobre as quais Maine baseia seu estudo do vínculo que une os humanos em uma sociedade. Os relatos de observadores contemporâneos de civilização menos avançadas que a de Maine e os registros de raças particulares preservaram em relação à sua história primitiva, era um regime patriarcal. Os homens eram organizados em grupos isolados uns dos outros, grupos mantidos juntos pela obediência ao pai. A palavra pai é “lei” a obediência a um soberano tem algo do caráter da visão masculina, o varão mais antigo possui poder absoluto sobre a vida e a morte de seus integrantes. Porém com a evolução teve as seguintes etapas. 11 O grupo principal é a família, ligada pela submissão comum ao ancestral masculino mais elevado. A agregação de casas forma tribo, a agregação de tribos constitui a nação (comunidade) (Maine 1861:106). Maine então desenvolve as características das sociedades, os homens são tratados não como membros de um determinado grupo, a antiga lei não trata de indivíduos, mas de famílias. Teoria Matriarcal A teoria matriarcal foi desenvolvida primeiramente pela Horda, essa teoria em que os indivíduos eram nômades e não tinham normas, eles se relacionavam sem se importar com a noção de família ou parentesco. Foi defendida por Bechofen que a formulou na obra O Direito Materno (1861), Lewis Morgan também formulou sua obra A Sociedade Primitiva (1871) onde fala do progresso humano desde a selvageria. Essa primeira organização teria sido baseada na autoridade da mãe, naquela época a figura da mulher antecedeu a masculina e a chefia da família competia a ela. A figura paterna era apenas um membro da família ou uma pessoa incerta que ocupava uma posição subordinada. Assim, como era geralmente incerta a paternidade, teria sido a mãe a dirigente e autoridade suprema das primitivas famílias, de maneira que, o clã metonímico, sendo que a mais antiga forma de organização familiar, seria o “fundamento” da sociedade civil. A disciplina patriarcal é imposta de fora para dentro, sendo que a disciplina matriarcal impera uma maleabilidade não atuando como uma lâmina fria na sociedade. Na filosofia matriarcal nós temos uma liberdade desacerbada, um mecanismo da relação e disciplina. Teoria Sociológica Grandes nomes sociólogos, como Durkheim, Marx, Weber, apresentaram suas teorias sobre Origem do Estado. Entre estes destaca-se o sociólogo francês David Émile Durkheim (1858-1917), ele entende que o papel do Estado é fundamental para a sociedade, tendo uma função central, e teria uma função moral a desempenhar, 12 imposições de regras. Pode-se dizer, um mandato superior, acima de todas as instituições sociais, ex: religiões, famílias, escolas. Para Durkheim o Estado é a expressão da vida cotidiana do indivíduo, seria uma representação de leis e normas, sendo assim, o estado tem o “poder” de moral na sociedade. O Estado auxilia o desenvolvimento de cada indivíduo, como exemplo a educação, que nos conceitos de Durkheim, era fundamental para transmissão de conteúdos morais que passaria de geração em geração. Segundo Durkheim, as funções do estado era ter a organização da sociedade, que ele chama de “coesão social”, onde cada membro cumpria a sua função e o dever de deter os controles de punições e regulamentos da sociedade. Logo, Durkheim expressa seus termos, na relação que o estado tem com a consciência individual, que para ele era o conjunto de elementos que cada indivíduo possui, seus fatos pessoais e a consciência coletiva é o conjunto de crenças e de sentimentos comuns aos membros de uma sociedade. Neste conjunto de sentimentos e crenças comuns aos membros de uma mesma sociedade, estão presentes e inseridas representações políticas, que podemos denominar como inerentes aos sistemas sociais modernos. Dessa forma, a sociedade é a condição necessária da moral, é o vínculo dos homens à sociedade que funda a moral. Os vínculos aos grupos estão igualmente muito presente em As Formas Elementares da Vida Religiosa (1912), quando Durkheim analisa o fenômeno da efervescência coletiva nas sociedades, onde idealizou que a formação dos primeiros grupos de população não fora construída pela família, mas pelo clã, formado não por vínculos de parentesco, mas pela idealidade de crença religiosa e por ocuparem o mesmo território, portanto, uma mesma vida moral. FINS DO ESTADO As Três Concepções O autor Gustav Radbruch compreende o Estado, como uma instituição jurídica de onde surge o direito e, daí, sobrevém à relação entre este e aquele (RADBRUCH, 1997). O objetivo que o Estado deve atingir na gestão dos interesses sociais, pode ser inspirado por diferentes filosofias, que propõem duas posições fundamentais: uma que 13 coloca a posição sobre perspectivas individualistas e outra que se caracteriza das ideias coletivistas. Nesse processo dialético, a síntese se apresenta por uma corrente de natureza eclética, que garante a coexistência de valores individualistas e coletivistas. O autor Gustav Radbruch entende que esses valores estão ligados ao plano da moral. No qual, a personalidade moral se caracteriza principalmente pela supervalorização da individualidade. A coletiva, por sua vez, a ideia de coletivo se sobrepõe aos interesses dos indivíduos isoladamente (RADBRUCH, 1997). O autor também explica que, o Estado, a depender de suas ideias, escolherá um ou outro destes objetos como referência principiológica de sua estruturação (RADBRUCH, 1997). Diante dessa escolha, seja pelos valores individuais, pelos valores coletivos, o Estado assumirá diferentes fins que nortearão suas ações em três concepções fundamentais: a individualista, atrelada aos valores individuais; a supraindividualista, ajustada pelos valores coletivos e; a transpersonalista, relacionadas aos valores culturais. Concepções essas que serão analisadas a seguir. Concepção Individualista Para falarmos de 'concepção individualista' devemos primeiramente entender os conceitos. Concepção se trata de criar algo, seja um pensamento, uma teoria ou até mesmo um objeto. O termo Individualista vem da palavra individual (relativo ao próprio indivíduo/a umasó pessoa). O indivíduo é independente em sua vida privada, sendo a soberania do Estado limitada. Dessa forma, hoje o indivíduo consegue ter sua própria crença, pensamentos e opinião sem intervenções políticas ou religiosas. O processo de individualização ganha forças com o Renascimento através do Humanismo, e o homem configura-se como lugar central de suas ações. Portanto, essa mudança afetou não somente o homem, mas a própria cultura, porque devido a “descoberta” o individualismo pessoas tomaram suas próprias decisões, fazendo o que desse na “telha” porque sabiam que nenhuma área poderia intervir ou impedi-los de pensar ou expressar suas opiniões. Com isso vários conflitos foram gerados entre famílias que já passam por gerações e vem afetando a sociedade nos dias de hoje. O Humanismo foi um movimento de transição entre a Idade Média e a Idade Moderna, ou entre o Trovadorismo e o Renascimento. Como o próprio nome já indica, esse período correspondeu a ideais filosóficos, morais e estéticos que 14 valorizavam o ser humano. Como toda história, existem dois lados, com individualismo não seria diferente. O individualismo também tem um lado possessivo, que, para algumas pessoas, gira em torno de si mesmo, como se nada o que tivéssemos dependesse de outras pessoas e outros meios. A Concepção Supra individualista Ao se tratar do supra individualismo, Paulo Nader baseia-se nos dois últimos séculos. Tal evolução vem de acordo com a sociedade, sendo um bom exemplo a conquista das mulheres do direito ao voto, fato ocorrido na transição do século XIX para o século XX. Trata-se de uma evolução social e ética onde envolve-se a comunidade como um todo, ou seja, o supra individualismo envolve a comunidade e evolui junto com a sociedade. Na sociedade prevalece a idéia de contrato, isto é, o comum acordo de vontades entre os indivíduos, privilegiando a liberdade e o individualismo. “A doutrina individualista serve-se, de preferência, para materializar a sua concepção da ideia de contrato” (Id. Ibid. 1997 p. 131). Em oposição, na Personalidade Coletiva, a idéia que prevalece é a de organismo, na qual as partes servem ao todo que é o Estado, o que suprime a individualidade em detrimento de suas vontades sob a desculpa de se estar buscando o bem-estar coletivo. “A doutrina supra-individualista materializa a sua concepção acerca do Estado e da comunidade jurídica na imagem de organismo” (Id. Ibid. 1997 p. 131). Já no transpersonalismo, destaca-se a noção de construção, que seria algo comum produzido por todos. “A doutrina transpersonalista, por último, também, não raras vezes, recorre à imagem de ‘construção’ (edifício) para materializar a sua concepção fundamental” (Id. Ibid. 1997 p. 131). Concepção Transpersonalista Transpersonalista é o que defende a cultura independente da atitude das pessoas. Na Índia, por exemplo, se uma mulher é estuprada, culturamente não é considerado crime. De acordo a classificação tripartida de Gustav Radbruch, nas relações entre o indivíduo e o todo de que o mesmo é parcela, surgem três atitudes: o individualismo, 15 o supra-individualismo e o transpersonalismo. Três atitudes típicas, que difeririam quanto ao fim último – ou tipos de valores prosseguidos pelo mesmo conjunto –, às concepções de Estado e às formas de vida em comum. Segundo o mesmo autor, o individualismo considera a liberdade como fim último, o contrato como concepção de Estado, e a sociedade como forma de vida em comum, tendo, como tipos de valores, tanto a personalidade humana individual como uma ética de convicção ou de consciência. Já o supra-individualismo, que Radbruch teoriza a partir das experiências totalitárias dos anos vinte e trinta deste século, visualiza a nação como fim último, entende o Estado como organismo, defende a totalidade unitária como forma de vida em comum e tem, sobretudo, valores colectivos, marcados pela ética da responsabilidade. TEORIAS SOBRE A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E O ESTADO No que se refere à relação das teorias entre direito e estado, constata que há uma substancial conexão, vínculo existente entre as duas ideias, isso é Direito e Estado, e em decorrência desse reconhecimento, é de fundamental importância reconhecer até que nível ocorre essa conexão, ou seja, o relacionamento entre esses entidades, contudo, é relevante mencionar que não se trata de uma abordagem fácil, pois até mesmo entre juristas e politicólogos, há divergências, já que não é uma teoria absoluta no que tange a tal relação. Inicialmente, cabe pontuar que tanto o Estado quanto o Direito têm como objetivo a manutenção pela busca do bem comum, por meio da criação de mecanismos que visem, sobretudo, garantir a dignidade humana dos habitantes de cada Estado que são protegidos pelos ordenamentos jurídicos desse, contudo sob a ótica do direito nacional e do internacional. Nessa concepção, existem três teorias distintas que suscitam a necessidade de debates no que se refere a essa relação entre essas entidades. Teoria Dualística A teoria dualista, como o próprio nome já diz, consiste em uma divisão entre a concepção nacional e a concepção internacional, nessa visão, apresenta como 16 premissa uma divisão clara da separação das esferas de jurisdição. Entretanto, essa corrente traz algumas características fundamentais como ✓ Autonomia das correntes nacional e internacional ✓ Independências as mesmas ✓ E o não conflito entre as correntes Assim, as normas do direito interno não podem entrar em conflito com a normas de direito internacional, uma vez que nesse entendimento, o direito internacional trata- se das relações entre estados, ao passo que as normas de direito interno ou nacional rege as relações entre os indivíduos, conforme afirma Portela em “Direito internacional público e privado”, em 2012. Ainda sob a teoria dualística, outro aspecto de diferenciação da corrente nacional e da internacional é que para existência do direito internacional está condicionada à vontade do comum dos Estados, e já a corrente nacional depende apenas de um Estado, isso não depende de vontade de outros organismos jurídicos. Outro ponto relevante é que o direito internacional não é capaz de criar determinações aos indivíduos, casos as normas criadas não sejam adotadas pelo ordenamento jurídico nacional. Em consequência desse entendimento, o processo de incorporação ou adoção ao direito internacional é um fator essencial na teoria dualística, contudo, é imprescindível ressaltar que constituem ordens terminantemente independentes e não entram em conflito. Teoria monística Em virtude de diversas críticas à corrente dualista, surge uma nova, com pretensão de explicar coerentemente a relação entre Direito e Estado, isso é, o monismo. A teoria monística, por sua vez defende a ideia de que existe unicamente uma ordem jurídica, havendo normas internacionais e nacionais, mas sendo o direito apenas um, daí o nome monismo. No entendimento dessa teoria, não há dois ordenamentos jurídicos independentes, autônomos, mas sobretudo, interdependentes. Ou seja, com afirmação entende-se que as correntes jurídicas tanto nacionais quanto internacionais se equiparam no que tange às fontes, aos sujeitos, às estruturas que estabelecem 17 que um vínculo de comunicação e de interpenetração conforme pontua Vicente Morotta Rangel. As correntes monistas se dividem em dois grupos muito claros a saber: ✓ Monistas nacionalistas: são aqueles que priorizam o direito interno, nacional isso significa que o ordenamento superior é o ordenamento dos Estados. Outro ponto bastante relevante é a ideia de soberania quase que absoluta desse ordenamento em relação ao grupo que reconhecem a teoria internacional. Além disso, a vinculação a normas de direito internacional só ocorre por meio do consentimentoe de acordo com as normas do direito nacional, e por fim, caso haja conflito, o direito nacional prepondera sobre as normas de direito internacional. ✓ Monistas internacionalistas: por sua vez são aqueles que priorizam o direito internacional, isso é, caso haja conflitos, as normas internacionais são preponderantes em relação as normas nacionais. Teoria paralelística A teoria é definida pelo bom senso, defende a ideia de que Direito e Estado são entidades distintas, isso não é, cada uma, apresenta sua própria individualidade, todavia, ocorre entre as das instituições uma conexão, são interligadas, sendo que nesta relação existe a ideia de um regime de mútua dependência. Nesse sentido, é possível afirmar que para a existência de um, é imprescindível a existência do outro. ARBITRARIEDADE E ESTADO DE DIREITO Arbitrariedade A arbitrariedade vem a partir da ilegalidade do estado frente às normas básicas jurídicas, que é praticada por órgãos públicos, acarretando a violação das formas do Direito. A violação da ordem jurídica advém de uma ação contra os preceitos vigentes, como por exemplo a omissão, quando ocorre a negação do órgão público a alguma atividade de sua competência oficial, quando um órgão não competente realiza uma atividade de outro órgão. 18 A arbitrariedade ocorre em aspectos formais ou de conteúdo, o que sempre será uma infração jurídica independente se for justa ou injusta, independente da justiça é ilegal. Um exemplo é quando o poder executivo não respeita a sua forma e interfere em competências do poder legislativo. Segundo Paulo Nader o combate à arbitrariedade se dá aos seguintes meios: “eliminação do arbítrio judicial, negando-se ao Poder Judiciário a possibilidade de criar Direito; o conceito jurídico dos atos administrativos, pela instauração de uma justiça especializada; o controle da constitucionalidade das leis” (Paulo Nader. 2014. Pg. 155) Estado de Direito O Estado de Direito é fundamental na proteção e garantia dos direitos humanos. Para isso acontecer é importante que o estado além de sancionar ele assuma as obrigações. O Estado de Direito é uma ferramenta essencial contra discriminação e arbitrariedade. Dentre as muitas atribuições visa também a participação do povo na administração pública pela escolha de seus representantes que constitui a nossa democracia. O Estado de Direito tem três notas principais segundo Goffredo Telles Júnior que são: ‘’ por ser obediente ao Direito; por ser guardião dos direitos; e por ser aberto para as conquistas da cultura jurídica ‘’. Contudo podemos concluir que não haverá Estado de Direito quando não respeitado os limites do Direito em relação a pessoa ou a órgão. O limite de Direito é um direito de todos, ninguém tem total poder sobre outrem. 19 CONCLUSÃO Diante o estudo do Capítulo 13 – Direito e Estado – extraído da obra Introdução ao Estudo do Direito do autor Paulo Nader, observamos incialmente que, não há que se falar em uma definição absoluta para o conceito do Direito em si. Uma vez que pode apresentar variações sob perspectivas ideológicas, históricas e sociais, de forma sucinta pode-se dizer que o Direito é considerado uma Ciência que estuda de fato a norma jurídica como um instrumento regulador das relações tanto sociais quanto individuais, ou seja, através de costumes, princípios e regras tento como objetivo se aproximar ao máximo da conduta humana e a justiça. Ao abordar o conceito de Estado, percebe-se que o autor o classifica como um fenômeno jurídico, sendo composto por ordens normativas, ou seja, é criado por uma norma jurídica nacional, surgindo, portanto, o Direito Positivo. Ainda, de acordo com a natureza do Estado percebe-se duas correntes, sendo elas a teoria naturalista, onde se vê a figura do Estado como algo natural, ou seja, que surge de maneira espontânea, natural, sendo necessária na própria vida social e por outro lado temos a Teoria de Dominação, teoria essa defendida por antigo pensamento comunista, onde defende-se que o Estado não é algo natural, e sim algo artificial com o intuito de manter a ordem e domínio, em simples palavras, alguns comandam/governam e outros simplesmente obedecem. Entende-se que é função do Estado e suas instituições reger a convivência da sociedade para que seja harmônica, uma vez que, sem a figura do indivíduo, não há que se falar na necessidade de criação ou existência do Estado, seja na sua forma social ou jurídica. Ao se tratar da questão territorial do Estado, não há que se falar em limite mínimo ou máximo de extensão, contudo, se fazer elemento fundamental para formação do Estado, pois é ele que impõe limites territorial ao poder exercido, sempre levando em consideração que tais recursos territoriais sejam a serviço do seu povo. No quesito soberania, observa-se que não há que se falar em uma soberania fracionável, ou seja, ou ela existe ou não existe, uma vez que a Soberania é a maior força que o Estado dispõe, contudo, é válido ressaltar que isso não o exime de estar sujeito a normas jurídicas internacionais, uma vez que, estabelece normas de conduta no relacionamento entre estados soberanos e análogos. 20 Ainda, pode-se observar que a origem do Estado está rodeada por incertezas, o que leva a diversas correntes e teorias, dentre elas a Teoria do contrato Social, defendida por filósofos Thomas Hobbes (1588/1679), Jhon Locke (1632/1704) e Jean Jacques Rousseau (1712/1778); a Teoria Patriarcal, defendida por Henry James Sumner Maine (1822/1888), onde os homens eram organizados em grupos isolados uns dos outros, grupos mantidos juntos pela obediência ao pai. A palavra pai é “lei” a obediência a um soberano tem algo do caráter da visão masculina, o varão mais antigo possui poder absoluto sobre a vida e a morte de seus integrantes; a Teoria Matriarcal defendida por Bechofen que a formulou na obra O Direito Materno (1861), Lewis Morgan também formulou sua obra A Sociedade Primitiva (1871) onde fala do progresso humano desde a selvageria, baseada na autoridade da mãe, naquela época a figura da mulher antecedeu a masculina e a chefia da família competia a ela, a figura paterna era apenas um membro da família ou uma pessoa incerta que ocupava uma posição subordinada; e a Teoria Sociológica, defendida por grandes sociólogos como Durkheim, Marx, Weber. Ao se tratar das três concepções o autor Gustav Radbruch compreende o Estado, como uma instituição jurídica de onde surge o direito e, daí, sobrevém à relação entre este e aquele, são elas: a Concepção Individualista onde o indivíduo é independente em sua vida privada, sendo a soberania do Estado limitada; A Concepção Supra individualista, onde prevalece a ideia de contrato, isto é, o comum acordo de vontades entre os indivíduos, privilegiando a liberdade e o individualismo e a Concepção Transpersonalista defende a cultura independente da atitude das pessoas. No tocante ao que se refere à relação das teorias entre direito e estado, constata que há uma substancial conexão, vínculo existente entre as duas ideias, isso é Direito e Estado, e em decorrência desse reconhecimento, é de fundamental importância reconhecer até que nível ocorre essa conexão, aqui, deparam-se três teorias existentes: Teoria Dualística, nessa visão, apresenta como premissa uma divisão clara da separação das esferas de jurisdição; Teoria monística, defende a ideia de que existe unicamente uma ordem jurídica, havendo normas internacionais e nacionais, mas sendo o direito apenas um e a Teoria paralelística, defende a ideia de que Direito e Estado são entidades distintas, isso não é, cada uma, apresenta sua própria individualidade, todavia, ocorre entre as das instituições uma conexão, são 21 interligadas, sendo que nesta relação existe a ideia de um regime de mútua dependência.E por fim, observamos que ao tratar-se de arbitrariedade do Estado, ocorre em aspectos formais ou de conteúdo, o que sempre será uma infração jurídica independente se for justa ou injusta, independente da justiça é ilegal. Portanto, O Estado de Direito é fundamental na proteção e garantia dos direitos humanos. Para isso acontecer é importante que o estado além de sancionar ele assuma as obrigações. O Estado de Direito é uma ferramenta essencial contra discriminação e arbitrariedade. Dentre as muitas atribuições visa também a participação do povo na administração pública pela escolha de seus representantes que constitui a nossa democracia. 22 REFERÊNCIAS Enciclopédia Jurídica da PUCSP- Teoria Geral e Filosofia do Direito, Edição 1, Abril de 2017. Disponível em: https// Brasilescola.uol.com.br/sociologia/rousseau-contrato- social.htm. GASPAROTTO. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 338. HERVADA, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado- Tradução Luis Carlos Borges. Martins Fontes-2000 p.261. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado- Tradução Luis Carlos Borges. Martins Fontes-2000 p.264. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado- Tradução Luis Carlos Borges. Martins Fontes-2000 p.267. Lewis Morgan biografia A Sociedade Primitiva (1871). MADRI, Akal. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, em obras selecionadas. 1975,11:177-345. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo de Direito- 36ª edição-2014, Editora Forense Cap.13. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, Edição 42ª Editora Forense. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36ª edição – revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2014. NICOLAU Maquiavel, O Príncipe, Os Pensadores, Abril Cultural, São Paulo, 1973, vol. IX, p. 11. PAUGAM, Serge. Durkheim e o vínculo aos grupos: uma teoria social inacabada. Sociologias [online]. 2017, vol.19, n.44, pp.128-160. ISSN 1807- 0337. Disponível em: https://doi.org/10.1590/15174522-019004405. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. 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