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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ CURSO DE DIREITO O PAPEL DO JUDICIÁRIO FRENTES AOS ACORDOS DE TRANSAÇÃO PENAL DA LEI 9099\95 WALLACE MOTA DE SOUZA NOVA IGUAÇU RJ 2019.1 WALLACE MOTA DE SOUZA O PAPEL DO JUDICIÁRIO FRENTE AOS ACORDOS DE TRANSAÇÃO PENAL DA LEI 9099\95 Artigo Científico Jurídico apresentado a universidade Estácio de Sá, curso de direito, como requisito parcial para a conclusão da disciplina trabalho de conclusão de curso. Prof. Orientador(a): Ronaldo Figueiredo Brito NOVA IGUAÇU 2019.1 O PAPEL DO JUDICIÁRIO FRENTE AOS ACORDOS DE TRANSAÇÃO PENAL DA LEI 9099\95 Wallace Mota De Souza RESUMO O presente trabalho tem o proposito de relatar o papel do judiciário frente aos acordos de transação penal da lei 9099\95, já que ocorrido uma infração de menor potencial ofensivo, o MP ou ofendido pode ofertar a proposta para o suposto autor do fato. É importante ressaltar que, o objetivo maior desse trabalho é demonstrar a intervenção judicial no acordo de transação penal, antes de homologa-lo, cujo o conteúdo não seja proporcional ou razoável ao fato ocorrido. Por isso, será desenvolvido do instituto da transação penal: a origem, o procedimento, a sentença homologatória, se é vinculada ou discricionária e, se é dever do magistrado homologar todo e qualquer acordo. Palavras chave: Lei 9099\95. Transação Penal. Acordos inadequados. Controle Judicial. SUMÁRIO 1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1. A implantação da transação penal no ordenamento jurídico brasileiro; 2.1.1. Aspectos históricos; 2.1.2. Determinação da Constitucional para criar o juizado especial criminal estadual; 2.1.3. Infrações de menor potencial ofensivo; 2.2. Transação Penal; 2.2.1. Conceito; 2.2.2. Natureza jurídica; 2.2.3. Hipótese de cabimento; 2.2.4. Momento para a formulação da proposta; 2.3. Questões importantes referentes à decisão homologatória do acordo; 2.3.1. Aspectos gerais sobre a homologação; 2.3.2. Natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal; 2.3.3. Controle judicial sobre o acordo de transação penal; 2.4. Decisão judicial homologatória da proposta de transação penal: Ato discricionário ou vinculado à proposta do promotor de justiça; 2.4.1. O que é ato vinculado; 2.4.2. O que é ato discricionário; 2.4.3. Sentenças homologatórias do acordo; 2.5. Aspectos relevantes na legislação, na doutrina, em análise de casos concretos e na jurisprudência, refletindo se é dever do magistrado homologar todo e qualquer acordo; 3. Conclusão; 4. Referências. 1 INTRODUÇÃO O presente TCC tem como escopo compreender a intervenção judicial diante da ocorrência de acordo de transação penal, situada no artigo 76 da lei 9099/95, sendo ofertada para infração de menor potencial ofensivo. Nesse contexto, o tema explorado é de suma importância para os infratores de delito de pequena periculosidade, tendo em vista que ao cometer uma infração abrangida pela competência do Jecrin, surge a oportunidade de lhe ser oferecido uma pena negociada, seja via ação penal pública ou ação penal privada. Portanto com tamanha relevância do assunto, urge salientar o papel importantíssimo do judiciário frente as negociações entre o Parquet e o acusado, já que o juiz, no exercício de suas atribuições, deve pondera o conteúdo da proposta, analisando a se é proporcional ou razoável ao fato praticado, a fim de evitar homologação de ofertas arbitrárias do promotor de justiça. Nesse sentido, com base no exposto, indaga-se: Em que medida é possível a intervenção judicial nos acordos de transação penal antes de homologa-lo cujo conteúdo não seja razoável ou proporcional à conduta do acusado? Para responder a problemática do trabalho e alcançar o objetivo geral, esse trabalho foi dividido em 04 objetivos específicos. O primeiro objetivo tratará da compreensão do surgimento da transação penal; o segundo da análise do procedimento da transação penal; o terceiro do exame da sentença homologatória do acordo, se é ato vinculado ou discricionário, por fim buscará concluir se é dever do magistrado homologar todo e qualquer acordo de transação penal estipulado pelo MP. No primeiro capítulo, o desenvolvimento voltará a atenção para o surgimento da transação penal, partindo da análise histórica, identificando as leis e reformas na legislação que influenciaram para a criação da lei 9099/95 que trouxe o Instituto da transação penal. No segundo capítulo, será desenvolvido o Instituto conciliador propriamente dito: a transação penal. Neste tópico vai ser priorizado o funcionamento da transação penal, partindo desde o conceito, a natureza jurídica, até o momento do oferecimento da proposta do promotor. No terceiro capítulo, como é o primeiro contato do leitor com a parte específica do trabalho, será analisado o tipo de decisão judicial que homologa o acordo a fim de analisar a natureza dessa sentença, ou seja, se é decisão vinculada ou discricionária. Por último, no quarto capítulo, será analisada a possibilidade, com auxílio da jurisprudência, de o juiz deixar de homologar o acordo, tendo em vista não ser o mesmo razoável ou proporcional à conduta do acusado, já que o magistrado não pode altera o conteúdo da proposta Com a utilização da abordagem do método hipotético-dedutivo, o desenvolvimento buscará confirma a hipótese levantada de que o juiz possa deixar de acatar proposta de transação penal quando possuir conteúdo inadequado em relação à gravidade da infração. Portanto, baseado na metodologia da revisão integrada da doutrina, da legislação, de enunciados do fonaje e de jurisprudências, a pesquisa visa chegar a um consenso sobre a possibilidade do magistrado, diante de acordo firmado entre o Parquet e o acusado, analisando o conteúdo da proposta e entendendo não ser o mesmo razoável ou proporcional à conduta do autuado, poder deixar de homologar o acordo. Cabe ressaltar que a lei não traz tal possibilidade e a doutrina não tem um entendimento majoritário. Por isso, a resposta do problema científico levantado será feita por meio do fórum nacional de juizados especiais (fonaje) e da jurisprudência. 2 DESENVOLVIMENTO 2.1. A implantação da transação penal no ordenamento jurídico brasileiro 2.1.1. ASPECTOS HISTÓRICOS Desde muito tempo, a sociedade brasileira vem almejando um sistema penal ágil e eficiente, capaz de atender os delitos sociais do dia-a-dia, um sistema eficaz para resolver de maneira rápida as infrações penais que infringem a população. Na sociedade brasileira, pairava um clima de impunidade, gerado por um sistema processual penal ineficiente, incapaz de acompanha o crescimento significativo de delitos. Esse sistema, então vigente a época, era lento e ultrapassado, sendo motivo de muitas críticas por parte da sociedade, haja vista a falta de agilidade para resolução dos crimes. Para inibir o crescimento exagerado de infrações penais, os legisladores modificaram o código penal, endurecendo a aplicação das sanções. Um exemplo marcante é a lei dos crimes hediondos e outras leis. Nesse sentido, no decorrer dos anos, foram várias as tentativas com o intuito de encontrar uma solução, seja por meio de edições de leis como, por exemplo, a lei 1079/50 que tratou do julgamento dos crimes de responsabilidade; a lei 5256/67, sobre prisão especial; a lei 1508/51, relatando o rito das contravenções penais; a lei 4611/65, que tratava dos processos dos crimes culposos e também através da modificação no próprio texto do código de processo penal. (pedrosa, 1997). Embora as tentativas de resolver o problema da efetividade do processo penal, com o incremento de leis ou mesmo com alterações em leis já vigentes, não houve resultadosatisfatório. Não obtendo resultado satisfatório, outra foi a maneira que o legislador encontrara a fim de resolver e diminuir as infrações penais que vinham infringindo o cidadão, atendendo, assim, os anseios da sociedade. Nesse sentido, idealizou-se um sistema que fosse informal, célere, oral, objetivo, finalístico, ou seja, um sistema consensual que resolvesse, mais rapidamente, os crimes que assolavam a sociedade. Diante desse contexto, com o advento da globalização e tendo as mudanças realizadas no sistema processual penal interno não surtido efeito, viu-se os legisladores pátrios nos institutos conciliadores adotados nos estados unidos da América e na Europa, uma saída para dá uma solução mais rápida para os delitos ocorridos no Brasil, provável gênese da transação penal. (kyle, 1° ed. Reimpressa 2011). 2.1.2. DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL PARA CRIAR OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS. A Constituição Federal de 1988 deixou, de maneira expressa, uma ordem para que o legislador infraconstitucional criasse um instrumento processual consensual focado na celeridade na resolução dos delitos. Assim prevê o artigo 98, I da CF/88: Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão: I- Juizados especiais, providos por juízes togados ou togados e leigos competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. Com isso, inspirado nos institutos conciliadores alienígenas e na justiça trabalhista brasileira, mas com modelo e procedimento próprio, os legisladores criaram a lei 9099/95. (Lima, 2013). Nesse sentido, diversos projetos foram apresentados a Câmara Dos Deputados Federais para criar e regulamentar os juizados especiais criminais estaduais. Diante desse contexto, até mesmo, antes da criação da lei federal 9099/95, alguns Estados, como Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Paraíba, criaram seus juizados especiais, no entanto inconstitucional. Contudo, para cumprir o mandamento da Constituição, deveria ser por meio de lei federal, tendo em vista caber privativamente a União legislar em matéria penal e processual penal. Depois de vários estudos e debates foi criada a lei federal 9099/95, através do projeto dos Deputados Federais Michel Temer, na parte do Jecrin e do deputado Nelson Jobim com o Jec, sendo unificados os dois projetos. (Assis, 2013). Portanto, criou-se o juizado especial criminal, através da lei 9099/95, norteado, de acordo com o artigo 2°, pelos princípios da oralidade, informalidade, economia processual, celeridade, oportunidade ou discricionariedade regrada, autonomia da vontade, desnecessidade da pena de prisão e reparação dos danos sofridos pela vítima, com competência para julgar as infrações de menor potencial ofensivo, isto é, os crimes com pena máxima cominada não superior a dois anos, cumulada ou não com multa e as contravenções penais, conforme artigo 61 da lei citada. (Assis, 2013). 2.1.3. INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO As infrações de menor potencial ofensivo são definidas pela lei dos juizados especiais criminais estaduais (lei 9099/95) no seu artigo 61: “Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que alei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados casos em que a lei preveja procedimento especial”. Contudo, o conceito de infrações de menor potencial ofensivo foi ampliado com a criação da lei dos juizados especiais federais, lei 10259/01. Assim diz o artigo 2° da referida lei: Compete ao juizado especial federal criminal processar e julgar os feitos de competência da justiça federal relativos as infrações de menor potencial ofensivo. Parágrafo único. Consideram-se infração de menor potencial ofensivo, para efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Portanto, com a lei federal citada, ampliou-se a competência dos juizados especiais criminais que, assim, podem julgar, a partir desse momento, os crimes, até dois anos, cumulado ou não com multa. De acordo com Ada Pelegrini Grinover (2000) A lei dos juizados especiais federais (lei10259/2001) estendeu o conceito de infração de menor potencial ofensivo, causando efeito na lei 9099/95 de duas maneiras. Nesse diapasão ampliou a abrangência de infração de menor potencial ofensivo para os crimes sujeitos a procedimento especial. Por outro lado, definiu como infração de menor potencial ofensivo aquela com pena máxima cominada até dois anos. Consoante Tourinho filho (2000) Já é pacificado o entendimento de que são de competência do juizado especial criminal dos estados e do D.F o processo e julgamento das contravenções e do crime cuja pena máxima não seja superior a dois anos. Há também o entendimento do fórum nacional de juizados especiais criminais (fonaje, encontro 46): “A lei 10259/2001 ampliou a competência dos juizados especiais criminais dos estados e do distrito federal para o julgamento de crimes com pena máxima comina até dois anos, com ou sem cumulação de multa, independentemente do procedimento”. Em suma, cabe expressar que a lei 9099/95 trouxe 04 institutos despenalizares para o sistema processual brasileiro, quais sejam: a composição civil dos danos, a suspenção condicional do processo, a representação nas lesões corporais culposas ou leves e a transação penal previstos nos artigos 60 e seguintes da referida lei. Entretanto, a atenção desse trabalho volta-se para a análise do último instituto conciliador citado. 2.2. TRANSAÇÃO PENAL 2.2.1. CONCEITO A transação penal consiste numa negociação mútua entre o suposto autor do fato e o Ministério público no qual esta oferta à aplicação de sanção diversa da pena privativa de liberdade, desde que o autuado preencha todos os requisitos objetivos e subjetivos determinado pela lei. Nas palavras de Ada Pelegrini Grinover (1996, p. 64), a transação penal consiste em: concessões mútuas entre as partes e os partícipes. Segundo João Francisco de Assis (2011), a transação penal pode ser conceituada como: ´´O ato jurídico através do qual o Parquet e o autor, atendidos os requisitos legais, e na presença do magistrado, acordam em concessões recíprocas para remir ou extinguir o conflito instaurado pela pratica de fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada, `` que não seja, frise-se, privativa de liberdade.`` Nesse diapasão, entendido o conceito do instituto conciliador exposto, cumpre salientar que a transação penal, ao contrário do processo penal tradicional em que objetiva a imposição de uma pena, nesse procedimento consensual tem-se uma pena ajustada, ou seja, um acordo de vontades entre o órgão acusador e o acusado, com a finalidade de afastar o processo penal condenatória. Assim, depois de compreendido o conceito legal do instituto despenalizado, ora citado, deve- se entender a natureza jurídica da transação penal. 2.2.2. NATUREZA JURÍDICA A natureza jurídica da transação penal é mista alternativa já que comporta duas possibilidades de efeitos, pois possui natureza processual, produzindo efeito direto na fase processual preliminar do processo, extinguindo-o e também natureza penal, haja vista afastar a pretensão punitiva do Estado. Por sua vez, Sergio Turra Sobrane (2001) ressalta a dupla natureza jurídica da transação penal, em razão de apresentar característica ao mesmo tempo de direito processual quando por seu intermédio é composto a lide e de direito material penal, uma vez que, por meio dela extingue-se a punibilidade dofato típico e antijurídico. Outros juristas preferem não dar nome específico para a natureza jurídica transação penal, mas apenas relatar que ela é uma aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Assim entende o STJ: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.TRANSAÇÃO PENAL. REALIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DE CULPA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 535 DO CPC/1973. SÚMULA Nº 284/STF. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA Nº 283/STF. DEMONSTRAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se a transação penal disposta na Lei nº 9.099/1995 importa reconhecimento de culpabilidade do réu a ensejar a pleiteada indenização por danos morais. 2. O instituto pré-processual da transação penal não tem natureza jurídica de condenação criminal, não gera efeitos para fins de reincidência e maus antecedentes e, por se tratar de submissão voluntária à sanção penal, não significa reconhecimento da culpabilidade penal nem da responsabilidade civil. Precedentes.3. O recurso especial que indica violação do artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973, mas não especifica a omissão, contradição ou obscuridade a que teria incorrido o aresto impugnado e qual sua importância no desate da controvérsia, é deficiente em sua fundamentação, atraindo o óbice da Súmula nº 284/STF.4. não havendo impugnação dos fundamentos da decisão atacada, incide na espécie a Súmula nº 283/STF.5. O Tribunal estadual concluiu pela ausência de comprovação do nexo causal e de culpa do recorrido, não sendo possível a esta corte rever tal entendimento, sob pena de esbarrar no óbice da Súmula nº 7/STJ.6. Recurso especial não provido. (RESP 1.327.897 1.327.897, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, terceira turma, julgado no dia 06 de dezembro de 2016 em Brasília). Portando, superado o debate sobre a definição da natureza jurídica da transação penal, convém identifica quando será cabível o acordo de pena diversa da privativa de liberdade. 2.2.3. HIPÓTESES DE CABIMENTO Segundo o artigo 76, $2°, o cabimento da transação penal só é possível quando o autor do fato cumpra os requisitos legais impostos pela lei, a saber: a) Quando o autor da infração não tiver sido condenado, pela pratica de crime, a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; b) Quando o agente não tiver sido beneficiado, anteriormente, no prazo de 05 anos, pela aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, através de transação penal; c) Quando indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, não ser necessária e suficiente à adoção da medida. Nesse sentido, cumprindo essa exigência legal, imposta pela lei, não sendo o caso de arquivamento, isto é, ausência de tipicidade do fato ou outro motivo que impeça o oferecimento da denúncia, como a prescrição ou inimputabilidade, o termo circunstanciado ou inquérito, e ainda não ser hipótese de arquivamento do feito, o Parquet deverá propor, ao autuado, pena diversa da privativa de liberdade. É imprescindível dizer que, consoante o artigo 76, a transação penal é cabível nas ações penais públicas incondicionadas como também na ação penal pública condicionada a representação, desde que haja representação. Por outro lado, é divergente a possibilidade do cabimento da transação penal nas ações penais privadas. Alguns autores, com o dilema de ´´quem pode mais pode menos`` defende a possibilidade de o querelante propor à transação penal, fazendo uma analogia à atividade do MP, com fundamento no princípio da isonomia. (Assis, 2011, p. 80). Favorável a corrente positiva, afirma, na sua obra conjunta, que a ação penal privada é privativa do acusado. Nesse sentido: ´´a ele caberia transacionar em matéria penal, devendo o órgão acusador, nesses casos, limitar-se a opinar. (Grinover, 1996, p. 124). Márcio Frankilin Nogueira (2003, p. 167) afirma que: ´´parece mesmo possível ao juiz, por aplicação analógica, permitir a transação penal nos crimes de ação penal privada. `` Em posição contraria, encontra-se Pinho (1998 apud Kyle, 2011) que defende, a possibilidade de apenas ser dado ao querelante o direito de propor a ação penal, ou seja, de exercer o ´´jus persequendi judicio`` e ao Ministério público a função de oferecer a transação penal. Ainda entende o autor: ´´Isso está fora de seu poder dispositivo do querelante. `` Com todas as controvérsias doutrinárias, tem-se o entendimento consolidado da jurisprudência, no sentido de aceitar a transação penal nas ações de natureza privada. Para ressaltar esse entendimento, têm-se as decisões judiciais. Vejamos o que diz o STJ: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. QUEIXA. INJÚRIA. TRANSAÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO QUERELANTE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. I - A transação penal, assim como a suspensão condicional do processo, não se trata de direito público subjetivo do acusado, mas sim de poder-dever do Ministério Público (Precedentes desta e. Corte e do c. Supremo Tribunal Federal). II - A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação da transação penal às ações penais privadas. Nesse caso, a legitimidade para formular a proposta é do ofendido, e o silêncio do querelante não constitui óbice ao prosseguimento da ação penal. III - Isso porque, a transação penal, quando aplicada nas ações penais privadas, assenta-se nos princípios da disponibilidade e da oportunidade, o que significa que o seu implemento requer o mútuo consentimento das partes. IV - Na injúria não se imputa fato determinado, mas se formulam juízos de valor, exteriorizando-se qualidades negativas ou defeitos que importem menoscabo, ultraje ou vilipêndio de alguém. V - O exame das declarações proferidas pelo querelado na reunião do Conselho Deliberativo evidenciam, em juízo de prelibação, que houve, para além do mero animus criticandi, conduta que, aparentemente, se amolda ao tipo inserto no art. 140 do Código Penal, o que, por conseguinte, justifica o prosseguimento da ação penal. Queixa recebida. (STJ - APn: 634 RJ 2010/0084218-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/03/2012, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 03/04/2012). Decisão do Tribunal de justiça de São Paulo: Apelação criminal – crime de injuria – Não apresentada proposta de transação penal pelo M.P, pois o entendimento pede que em crime de ação penal privada incabível a transação penal apresentada de oficio pelo juiz, como na hipótese dos autos – há na doutrina e na jurisprudência entendimentos diverso sobre o cabimento da proposta de transação penal em ação penal privada – A transação penal é um direito subjetivo do autor do fato, desde que preenchidos os requisitos legais; consequentemente, o promotor deve oferecer a proposta para transação penal? A lei 9099/95 aplica-se aos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspenção condicional do processo inclusive privada. ´´(STJ? Com – DJ 04.03.2002) – deve-se dar uma interpretação mãos elástica ao dispositivo, privilegiando a coerência do sistema e o interesse das partes de valer-se, querendo, de uma resposta estatal menos gravosa e igualmente satisfatória – nega-se provimento ao recurso interposto pela justiça pública e https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10622653/artigo-140-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 pelo querelante, mantendo-se a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. (TJ-SP – APL: 990092043900 SP, Relator Borges Pereira, Data de julgamento: 05/10/2010, 16° Câmara. Ed. Direito Criminal, data da publicação: 21/10/2010).Apesar de muitas divergências, está vencida a impossibilidade de o querelante propor a transação penal nas ações penais privadas, usado como fundamento o princípio da oportunidade. Nesse momento, é de fundamental importância compreender o momento e que se dará a formulação da oferta do membro do M.P. 2.2.4. MOMENTO PARA A FORMULAÇÃO DA PROPOSTA Ao analisa o artigo 69 e 70 da lei 9099/95, pode-se observar que o momento para propor o acordo de transação penal ocorre logo na audiência inaugural com a presença do acusado e da vítima no juizado especial criminal, depois de tentar compor os danos civis. Não sendo possível realizar o acordo na audiência preliminar, o juiz deverá designa-la para outro dia, saindo ambas as partes cientes do novo dia marcado. Para ressaltar esse entendimento, segundo o entendimento da escola paulista do M.P, em analise ao artigo 76 da lei 90955/95, consente-se que a proposta de transação penal antecede a formação da relação processual. Por conseguinte e encaminhado o termo circunstanciado para o Parquet em que este se manifestará pela aplicação de medida alternativa diversa da privativa de liberdade (artigo 76), pelo oferecimento da denúncia oral ( artigo 77) ou por escrito ( artigo 77,$2°), tendo ainda a possibilidade de arquiva o processo ou requerer novas diligências. É importante salientar que na ação penal pública incondicionada, independentemente de haver a composição civil dos danos, o M.P deverá fazer a proposta de transação penal. Entretanto, na ação penal pública condicionada à representação e na ação penal privada, havendo a composição civil dos danos, extingue-se a punibilidade, de forma tácita, depois da homologação judicial, tendo em vista que ao aceitar o acordo civil estará a vítima renunciando o direito de representação ou queixa. Por outro lado, não sendo possível chegar a um consenso nesses dois tipos de ações penais, passa-se a oportunidade para o M.P oferecer a denúncia, tendo em vista que o processo seguirá seu curso normal. Cabe salientar que, não sendo possível transacionar no primeiro momento, haverá nova oportunidade para se ofertar a proposta, isto é, na audiência de instrução e julgamento até o final da mesma. Diz o encontro nacional de juizados especiais criminais no enunciado 114: “A transação penal poderá ser proposta até o final da instrução processual”. Assim, concluindo-se a parte de contextualização geral, passa-se, agora, para a compreensão dos aspectos específicos deste trabalho. Desse modo será analisada a compreensão da homologação de acordo de transação penal. 2.3. QUESTÕES IMPORTANTES REFERENTES À DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DO ACORDO 2.3.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A HOMOLOGAÇÃO Depois de o Ministério Público oferecer a proposta de pena diversa da privativa de liberdade e o autor do fato aceita-la, cabe ao juiz analisar os requisitos objetivos e subjetivos expressos no artigo 76, $2° para que assim possa homologar o acordo. Desse modo ressalta o artigo 76, $2° da lei 9099/95. Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I- Ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II- Ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III- Não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstancias, ser necessária e suficiente à adoção da medida. Com isso, depois do preenchimento dos requisitos, por parte do acusado, e também de sua anuência, na presença de seu procurador, o juiz aplica a pena restritiva de direitos ou multa proposta pelo Parquet que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir, novamente, o mesmo benefício dentro do prazo de cinco anos, nos termos do artigo 76, $4° da lei em questão. (marcellus polastri lima, pag. 56). Segundo Mirabete: Verificando este que a transação é cabível, em tese, por se tratar de infração de menor potencial ofensivo, e que houver aceitação do autor do fato e de seu advogado, deve homologar a transação, impondo a pena acordada, podendo diminuí-la de metade quando se tratar de multa. (Mirabete julio Fabbrini juizados especiais criminais- comentários, jurisprudência e legislação, pag. 89). Para Tourinho filho: ´´nota-se que a aplicação da pena restritiva de direitos ou multa não constará de certidão de antecedentes criminais, mesmo porque não se trata propriamente de uma decisão condenatória, mas homologação de um acordo. `` (Tourinho filho, 2000, p. 119). Desse modo, é importante frisa, que o acordo de transação penal, insculpido no artigo 76, caput da lei 9099/95, se dá entre as partes envolvidas no acordo, ou seja, entre o Parquet e o autuado. Cabe salientar que a vítima não é parte nas ações penais públicas, mas sim o órgão ministerial que é titular exclusivo da ação penal pública, conforme o artigo 129, I da C.F. (Lima, 2013, p. 56). Portanto, é importante frisa que, depois de analisar o conteúdo do acordo e o preenchimento dos requisitos legais, o juiz dará sentença homologando-o. 2.3.2. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA HOMOLOGATORIA DA TRANSAÇÃO PENAL É certo que aceita a proposta de transação penal e cumprido os requisitos determinados pela lei, o juiz aplica, de imediato, a pena restritiva de direitos ou de multa, homologando em seguida o acordo. No entanto, a natureza jurídica da sentença homologatória é um dos temas mais controvertido dentro do instituto da transação penal. João Francisco de Assis (2011, p. 95) afirma que ´´não se trata de sentença absolutória, pois implica a imposição de uma sanção penal. `` Segundo Mauricio Antônio Ribeiro Lopes (1998) a natureza da sentença que homologa a transação penal é condenatória, em primeiro lugar, pois declara o autuado como autor daquele fato; em consequência, imputa a ele a infração penal, e depois cria uma situação para as partes envolvidas que até então não existia; e ao final impõe uma pena, que uma vez aceita, deverá ser executada de maneira coercitivamente ou voluntaria. Para Julio Fabrini Mirabete (2002) trata-se de uma sentença penal condenatória impropria. Desse modo, argumenta o autor que a sentença tem caráter de condenação, pois privam os sujeitos atingidos de bens jurídicos tutelados e impõe o pagamento de multa, haja vista que está só pode ser imposta por meio de sanção através da condenação. Além disso, é considerada impropria porque não se reconhece a culpabilidade e nem há os efeitos de uma sentença comum. Já para Ada Pelegrini Grinover (2000) a sentença que homologa o acordo de transação penal não pode ser considerada condenatória porque não há os efeitos da condenação criminal tradicional, sendo registrada apenas para evitar novo benefício dentro dos próximos 05 anos e nem condenatória impropria já que não há reincidência ou culpabilidade do autor do fato. Assim, ainda segundo o autor, a sentença não é condenatória nem pouco absolutória, servindo apenas como sentença homologatória da transação que acolhe ou não acolhe o pedido que ainda nem foi formulado, mas uma sentença que põe fim ao litigio. Nesse sentido, essa decisão não impõe diretamente uma sanção, mas sim homologa uma proposta ajustada consensualmente no acordo. Cabe salientar que essa é a decisão da doutrina majoritária e também do S.T.F. (Assis, 2011, pag. 95, 96). PARA CONSUMO. ART. 28 CAPUT DA LEI 11.343/06. COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE ADVERTÊNCIA. AUSÊNCIA AO SETOR PRÓPRIO DO TRIBUNAL. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA EM RAZÃO DE DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO ANTECIPADA DA PENA DE ADVERTÊNCIA. PUNIÇÃO LEGAL SUPRIDA. (Supremo Tribunal Federal – RECLAMAÇÃO 25785 DF, rel. MinistroRoberto Barroso - DISTRITO FEDERAL, julgado em 06/03/2018). No mesmo sentido, salienta a súmula vinculante do S.T.F: Súmula vinculante 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial. Portanto pode-se concluir que a sentença que homologa o acordo de transação penal faz coisa julgada formal, tendo em vista que serve para marcar na folha criminal do acusado a fim de que o mesmo não consiga o benefício nos próximos 05 anos, mas não faz coisa julgada material, uma vez que descumprido o acordo, o processo continua e o M.P pode oferecer a ação penal, consoante entendimento do julgado do STF no julgamento do Habeas Corpus 79572/GO, e relatoria do ministro Marco Aurélio. Esse entendimento é importante, tenho em vista que gera consequências em caso de descumprimento do acordo. 2.3.3. CONTROLE JUDICIAL SOBRE O ACORODO DE TRANSAÇÃO PENAL Passados da análise dos aspectos gerais relacionados à homologação do acordo de transação penal, tem-se a necessidade de verificar o controle judicial sobre o conteúdo do acordo. Assim relata o artigo 76: $3° Aceita a proposta pelo autor da infração penal e seu defensor, será submetida à apreciada do juiz. $4: Acolhendo a proposta do Ministério público e aceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. Desse modo, é possível notar, analisando esses dois parágrafos que a proposta depois de aceita pelo acusado, passa pelo controle judicial, para que o magistrado possa analisar se estão presentes os requisitos legais do parágrafo $2° do artigo citado e posteriormente possa homologa o acordo, tendo em vista que a homologação não é ato automático e faltando um requisito essencial ou tipicidade do fato, o juiz pode rejeita-lo. É importante analisar se é possível que o juiz, no ato da homologação do acordo, verificando uma desproporcionalidade ou falta de razoabilidade entre o fato e a pena aplicada, pode modificar o conteúdo da proposta de transação penal. A questão gera muita divergência, haja vista que parte da doutrina entende que, por se tratar de um acordo bilateral de vontades, não poderia o juiz alterar o que foi acordado pelas partes, somente, cabendo analisar a legalidade e sua conveniência em relação à vontade das partes. (Assis, 2011, p. 94). Ainda, segundo essa corrente, o juiz só poderia como permite o $2° do artigo 76, reduzir a quantidade de pena de multa até a metade quando for a única aplicável ao caso. Porém, outros doutrinadores, como Tourinho Neto (2002) divergem no sentido de entender que o juiz não é um mero homologar de acordos, podendo excluir ou incluir cláusulas do acordo, uma vez que a norma relata que o acordo deverá ser submetido à apreciação judicial. Além do mais, o juiz não está vinculado à proposta formulada, ainda que aceita pelo autor do fato e seu defensor, cabendo ao mesmo de forma discricionária avaliar o teor do conteúdo do acordo para que assim possa reduzir a aplicação da pena como também denegar todo o conteúdo ali estipulado, antes de homologa-lo. Nesse sentido Ronaldo leite pedroso (1997, p.78) afirma que: ´´o magistrado não é um mero chancelado da vontade das partes. A proposta do M.P, aceita pelo autor do fato e seu defensor, é ato de postulação, e não de causação. `` Ainda segundo o autor. ´´não está vinculada a imediata homologação, embora adstrito aos limites eventualmente entabulados pelos contentores. `` Dessa forma, querendo ou não, ainda que de forma indireta, o juiz adentra ao mérito da questão, fazendo uma analogia ao artigo 269, III do CPC, já que põe fim ao processo consensual. Pensando nisso, percebe-se uma atuação não vinculada do magistrado na homologação de cada acordo. Além do mais, segundo o parágrafo $2° do artigo 76, prevê que o juiz exercerá o controle judicial sobre o processo, devendo verificar se estão presentes os requisitos legais. Também deixará de homologa-lo caso vislumbre um teor fraudulento das partes perante a lei. (pedrosa, 1997, p. 78). 2.4. DECISÃO JUDICIAL HOMOLOGATORIA DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL: ATO VINCULADO OU DISCRICIONÁRIO À PROPOSTA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA? 2.4.1. O QUE É ATO VINCULADO? O ato vinculado é baseado na lei, não podendo extrapolar os limites legais, pois exagerando, acarreta-se em ilegalidade. Desse jeito, Para Maria Sylvia Zanella Di Prieto (2007) a atuação do agente público consiste numa atuação modo, essa atividade do agente pode atingir vários aspectos. Assim, diz vinculado a decisão baseada estritamente ao texto da lei, não dando, esta, opções de escolha para que se possa atuar com liberdade. ´´Poder vinculado ou regrado é aquele que o direito positivo- alei- confere à Administração pública para a prática de ato de sua competência determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. `` Afirma Hely Lopes Meirelles (2002, pag. 113). Ainda segundo o professor, diz ato vinculado ou regrado porque o agente público político fica adstrito, ou seja, preso ao texto da lei, podendo somente tomar decisões com base no texto da lei de forma literal não tenho margem de decidir o princípio com base na sua convicção ou intuição. Além disso, nesse tipo de decisão, o agente fica estrito aos limites da lei, não tendo uma mínima liberdade de julgar fora dos parâmetros da lei, pois agindo de forma diferente o ato é nulo por não respeitar o direito positivo. Essa decisão vinculada se dá com base no princípio da legalidade em que impõe ao agente quando for tomar uma decisão o dever de cumprir fielmente o que está previsto na lei, pois havendo de alguma forma qualquer tipo de omissão a decisão é invalida. Diante desse contexto, diversamente do que define o ato vinculado no qual o agente fica adstrito na sua decisão ao texto legal, tem-se o ato discricionário baseado na decisão livre, com maior poder de liberdade, ou seja, de acordo com a conveniência do a agente. 2.4.2. O QUE É ATO DISCRICIONÁRIO? Maria Di Prieto afirma (2007, pag.197) que ´´ em outras hipóteses o regramento não atinge todos os aspectos da atuação adm.; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas validas perante o direito. Nesses casos, o poder da administração. É discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução e feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. `` Por outro lado, Hely Lopes afirma: ´´poder discricionário é o que o direito concede a administração pública, de modo explícito ou implícito, para a pratica de atos administrativos com a liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade ou conteúdo. `` ( hely, 1990, p. 114). Ainda segundo o autor, cabe salientar que a decisão discricionária não se confunde com a decisão arbitraria já que aquela é uma determinação da lei para o administrador atuar dentro dos limites estipulado, enquanto esta é caracterizada pelo excesso, pela decisão contaria ao texto da lei. (Meirelles, 1990, p. 115). Assim, a atividade discricionária consiste na manifestação do agente livre de acordo com sua conveniência no momento de decidir sobre algo. 2.4.3. SENTENÇAS HOMOLOGATÓRIAS DO ACORDO Depois verificar o que é ato vinculado e discricionário, é importante compreender a sentença que homologa o acordo de transação penal a fim de verificar se é uma decisão vinculada à propostado M.P ou discricionária. Desse modo, é importante mencionar que a decisão vinculada ou discricionária judicial é diferente do ato administrativo vinculado ou discricionário por se tratar de áreas diferentes, mas guardando semelhanças. Portanto, descreve-se a discricionariedade judicial como sendo a garantia dada ao juiz para escolher dentro de certos limites com base na lei a melhor solução para o caso concreto com base na conveniência e oportunidade. Cabe salientar que alguns autores não consideram que existe a discricionariedade na área judicial para os magistrados. Contudo a maior parte da doutrina entende haver a decisão judicial discricionária, pois o juiz na hora de analisar o caso concreto, ao analisar quem jaz jus ao direito, estará, assim, agindo de forma discricionária. Fazendo parte da doutrina majoritária, assim entende Moniz de Aragão: ´´costuma-se referir a atuação discricionária do juiz no desempenho do chamado poder cautelar geral, em cujo exercício lhe é permitido autorizar a prática, ou impor a abstenção, de determinados atos, não previstos em lei ou nestes indicados apenas exemplificativamente". Para compreender o teor da sentença homologatória do acordo de transação penal se é decisão discricionária ou vinculada, é importante verificar o artigo 76, §1° e §3°da lei 9099/95. Art. 76 [...]. § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. Observando o parágrafo citado fica claro a discricionariedade dada ao magistrado para reduzir a pena de multa se for muito elevada de acordo com o fato cometido. Segundo Marcellus Polastri Lima (2013) aceita a proposta de transação penal pelo autor do fato, se o juiz entender que a proposta do parquet foi muito elevada ou desproporcional ou não razoável, em relação ao fato praticado e as condições do autor, o juiz de acordo com o §1° do artigo 76 pode reduzir a pena de multa até a metade. (pag. 64 – marcellus). Já em relação a pena restritiva de direitos, segundo o mesmo autor, não há a possibilidade de decisão discricionária, só em relação a pena de multa, não sendo possível em relação a pena restritiva de direitos. Ainda nessa linha de pensamento, segundo linda Dee Kyle (2011) a única oportunidade de o juiz intervir na proposta de transação penal é a possibilidade do §1° do artigo 76 em que poderá reduzir a multa até a metade. (Linda, pag.172), não havendo possibilidade em relação a pena restritiva de direitos. ´´§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz``. Ressalte-se que esse artigo garante ao magistrado a possibilidade de analisar somente o controle da legalidade da proposta, ou seja, deverá compreender se o autor do fato preenche os requisitos do $2° do artigo 76. Nesse diapasão, pelo lado da pena restritiva de direitos com base nesse parágrafo, pode-se notar que a decisão do juiz só poderá ser vinculada, tendo em vista que não poderá fazer juízo de valor ou julgar de maneira discricionária, de acordo a doutrina majoritária, mas sim só fazer o controle da legalidade, ou seja, observar se o acusado cumpre todos os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo parágrafo 2°. Entretanto, divergindo desse entendimento, Ronaldo Pedrosa (1997, p. 78,79) afirma: ´´o magistrado, evidentemente, não é um mero chancelado da vontade as partes. `` A proposta do M.P, aceita pelo autor do fato e seu defensor, é ato de postulação, e não de causação. `` Ainda segundo o autor: ´´ Logo, não está vinculada a imediata homologação, embora adstrito aos limites eventualmente entabulados pelos contentores. De acordo com o entendimento do professor, lendo com atenção o $3° ao artigo 76, é possível identificar que o magistrado exercerá o controle sobre o processo, cabendo-lhe fazer o controle judicial da legalidade como também se há tentativa de fraudar a lei ou se proposta é desproporcional ou não é razoável ao fato cometido pelo autuado. No entanto, vigora o entendimento da doutrina que a decisão homologatória do acordo é ato vinculado, em relação à pena restritiva de direito, e discricionário, pelo lado da pena de multa, previsto inclusive na própria lei. Assim, a decisão que homologa o acordo de transação penal é uma decisão mista, ou seja, discricionária quando se tratar de pena de multa, tendo em vista poder o juiz reduzir até a metade a multa e vinculada quando se tratar de pena restritiva de direitos. A doutrina não é clara quanto a isso. Portanto, já era possível o juiz agir de acordo com a sua conveniência a respeito da pena de multa, uma vez que não achando proporcional a multa aplicada pelo M.P, em relação ao fato cometido pelo autuado, poderia reduzir o valor até a metade. A legislação foi omissa quanto à possibilidade de o magistrado intervir e modifica o conteúdo da pena restritiva de direito quando não for razoável ou proporcional à conduta do acusado. Mas cabe salientar que a doutrina majoritária entende não ser possível que o juiz altere o conteúdo da proposta da pena restritiva de direito. O que o magistrado pode fazer e apenas dá um novo destino para as medidas aplicadas. Assim, segundo o fórum nacional de juizados especiais no enunciado77, o juiz tem a possibilidade de alterar a destinação das medidas penais indicadas na proposta de transação penal. Passados da análise do questionamento sobre a decisão que homologa o acordo, é importante identificar, se dever de o magistrado homologar todo e qualquer acordo de transação penal. 2.5 ASPECTOS RELEVANTES NA LEGISLAÇÃO, NA DOURINA, NA ANÁLISES DE CASOS CONCRETOS E NA JURISPRUDÊNCIA, REFLETINDO SE É DEVER DO MAGISTRADO HOMOLOGAR TODO E QUALQUER ACORDO? Depois de analisar os aspectos específicos relacionados à sentença homologatória do acordo de transação penal, foi possível concluir que se trata de uma decisão mista, ou seja, o juiz está vinculado diretamente à proposta do promotor de justiça, em relação a pena restritiva de direito, não podendo modicar o conteúdo da proposta. Todavia, o magistrado, em relação a pena de multa, tem uma atuação discricionária, haja vista ter a lei dado a possibilidade do mesmo, entendendo ser a multa desproporcional a infração cometida diminuir até a metade. Superada essa questão, tem-se o seguinte questionamento: O juiz tem o dever de homologar todo e qualquer acordo quando o suposto cumprir todos os requisitos objetivos e subjetivos conforme determina a lei. É importante frisa que, embora o magistrado esteja vinculado à proposta de pena restritiva de direito e podendo agir discricionariamente na pena de multa, ele não é obrigado à aceita o acordo selado entre o Ministério público e o acusado. Desse modo, se juiz presenciar uma proposta do promotor que seja abusiva, ou seja, uma oferta estipulando um conteúdo que não seja razoável ou proporcional à gravidade da infração praticada pelo acusado pode rejeita a proposta e assim não de homologar a transação penal. Segundo João Francisco (2011) o juiz não está vinculado diretamente à proposta formulada pelo M.P, podendo modifica-la ou até mesmo não homologar, não sendo, assim, obrigado a acolhe qualquer proposta. Nessa mesma linha de pensamento, Tourinho Neto (2002) entende que o juiz não é um mero homologado de acordo, podendo, nesse contexto, excluir ou incluir cláusulas do acordo oferecido pelo M.P, tendo em vista não ser a lei clara no sentido de que a proposta deva ser submetida à apreciação do juiz. No entanto, Marcellus et al. (2013) entendem não ser possível que o magistrado possa deixar de homologar a proposta de transação penal por se tratar de uma decisão vinculada. Assim, pode-se notar que não há um consenso na doutrina no sentido deixar de homologar um acordo de transação penal, mesmo sendo o mesmo arbitrário. Por isso, é importante mencionar o encontro nacional de juízesdos juizados especiais. Nesse sentido, estabelece o enunciado 77 do fonaje: ´´O juiz pode deixar de homologar transação penal em razão de atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal, equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou queixa (XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ). `` Nesse enunciado, concluir-se que o magistrado pode deixar de homologar a proposta de transação penal quando não há a justa causa para a ação penal ou ocorrência de prescrição. Ainda assim, prescreve o enunciado 116 do fonaje: ´´Na Transação Penal deverão ser observados os princípios da justiça restaurativa, da proporcionalidade, da dignidade, visando à efetividade e adequação (XXVIII Encontro – Salvador/BA). `` Nesse enunciado, pode-se inferir a possibilidade do juiz de analisa o caso concreto, de maneira discricionária, e decidir por não homologar o acordo de transação penal pelo fato do mesmo não ter um conteúdo justo ou adequado para o acusado e também por não observar o princípio da dignidade, da justiça restaurativa, da efetividade ou também a falta de adequação da sansão ao caso concreto. Para incrementar o entendimento tem-se o caso concreto a seguir com o posterior acordão do tribunal do rio grande do sul. Especificamente sobre o caso envolvendo Amorim, o relator sugeriu que o promotor, além de prestar serviços comunitários, pague reparação às vítimas de três salários mínimos cada e tenha sua habilitação suspensa por dois meses. “As chamadas penas alternativas não se limitam à prestação de serviços à comunidade, podendo ainda ser restritivas de direitos e, ainda, prestação pecuniária, sem contar com a limitação de fim de semana e perda de bens e valores”, justificou. O aumento da pena, disse, se dá pelo fato de o promotor, apesar de não ser reincidente nesse crime, tenha antecedentes por outros delitos e outras duas ações tramitando no Órgão Especial do TJ-RS. De acordo com o relator, essas atenuantes abrem a “possibilidade de discussão, no mínimo,” para aumentar as restrições a ser imposta a Amorim. LEI 9.503/96. CTB. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ART. 303. LESÃO CULPOSA DE TRÂNSITO. LEI 9.099/95, JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAS. ART. 76. TRANSAÇÃO PENAL. COMPOSIÇÃO DOS DANOS. Audiência preliminar frustrada diante da ausência do autor do fato. TRANSAÇÃO PENAL. Alternativas de prestação pecuniária e indenizatórias não aceitas pelo autor do fato. Proposta do Ministério Público de prestação de serviços à comunidade. INTERVENÇÃO JUDICIAL. A autoridade judiciária não é apenas intermediária na negociação da proposta. Ao contrário, levando em conta condições pessoais do agente, e circunstâncias do fato, pode deixar de homologar a oferta proposta – e aceita – com inclusão de novas condições. No caso, a simples PSC não corresponde à proporcionalidade e razoabilidade, cabendo aplicação de PP (prestação pecuniária) e PRD (pena restritiva de direitos), consistindo está em suspensão do direito de dirigir. Afinal de contas, o autor do fato deixa de ser processado, correndo o risco de ser condenado, em troca de favores legais. PROPOSTA INICIAL REJEITADA. OFERTA DE NOVA PROPOSTA, POR MAIORIA. TERMO CIRCUNSTANCIADO ÓRGÃO ESPECIAL Nº 70065895013 (Nº CNJ: 0274879- 62.2015.8.21.7000). COMARCA DE PORTO ALEGRE M.P. INTERESSADO E.P.A. ENVOLVIDO. Nesse mesmo pensamento, tem-se a ilustração de um caso concreto com a seguinte decisão judicial: Os nadadores norte-americanos Ryan Lochte e James Feigen afirmaram ter sido assaltados por homens armados, na madrugada do dia 14 de agosto, durante as Olimpíadas do Rio de Janeiro, quando saíam de uma festa na Lagoa Rodrigo de Freitas, na zona sul da cidade. Segundo eles, os assaltantes teriam se passado por policiais e obrigado o grupo a deitar no chão. Os criminosos teriam então roubado o dinheiro e as carteiras, mas deixaram as credenciais e os celulares, fato que os investigadores da Delegacia Especial de Atendimento ao Turista (DEAT) estranharam. Instigados a dar mais detalhes do assalto, disseram que não se lembravam porque estavam muito bêbados após deixar a festa. Quatro dias depois, a Polícia Civil desmentiu a versão, concluindo que não houve assalto, mas uma confusão no banheiro, envolvendo quatro atletas americanos em um posto de gasolina na Avenida das Américas, na Barra da Tijuca. Um dos seguranças do posto foi chamado ao local pelo gerente, encontrando a saboneteira, a papeleira, a placa informativa e a porta danificadas. Em seguida, os nadadores se dirigiram ao táxi que haviam tomado, mas o motorista obedeceu a ordem do segurança para aguardar a chegada da polícia, que fora acionada. De acordo com o segurança, os nadadores se mostraram agressivos, alterados e claramente bêbados. Neste momento, ele apresentou o distintivo. Dois atletas foram para a rua, seguindo o fluxo dos veículos. O segurança teria apontado a arma para impedir que eles deixassem o local. Em seguida, uma pessoa teria chegado ao posto e ajudado a comunicação entre os seguranças e os nadadores, em inglês. Os americanos teriam oferecido 20 dólares e 100 reais para pagar os danos do banheiro e foram embora. Quando a Polícia Militar chegou ao posto de gasolina a situação já estava resolvida. Ocorre que, após o fato, os nadadores deram declarações à imprensa e foi registrado um boletim de ocorrência pelo crime de roubo majorado. Na apuração dos fatos, os dois outros nadadores envolvidos, Gunnar Bentz e Jack Conger, tiveram seus passaportes apreendidos por decisão do Juizado Especial do Torcedor e Grandes Eventos, até prestarem depoimento, como testemunhas do fato, já que eles não declararam ter sido vítimas de assalto. Lochte e Feigen foram indiciados pela prática do delito de “falsa comunicação de crime ou contravenção”, previsto no art. 340 do Código Penal (“Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado”), cuja pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa. Não o foram pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339), pois não imputaram crime a uma pessoa http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10595912/artigo-340-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 específica. Em se tratando de crime de competência do Juizado Especial Criminal (“infrações penais de menor potencial ofensivo”, art. 61 da Lei 9.099/95), aplica-se o procedimento sumaríssimo, que prevê a realização de uma audiência preliminar, onde é possível a oferta de transação penal (“aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas”, arts. 72 e 76 da Lei 9.099/95) aos autores do fato. Diante do caso em tela, segundo a AMAERJ (associação dos magistrados do estado do rio de janeiro) estipulou para o caso uma proposta de multa de 150 mil reais. No entanto, a promotoria de justiça, após uma audiência preliminar de 05 horas, oficializou uma proposta de 35 mil reais, além de prestação de serviços na delegacia de atendimento ao turista (DEAT). Feita a proposta por parte do M.P, a juíza homologou somente o valor de 35 mil reais como pena de multa, não acatando a pena restritiva de direitos que era a de prestação de servisse na delegacia. Diante dessa homologação, cumpre frisar, mais uma vez, que o magistrado não é obrigado a homologar todo e qualquer acordo, tendo, assim, uma decisão discricionária, acatando só as propostas que são razoáveis e proporcionais ao fato praticado pelo autuado. Diante desse contexto, tem-se mais um caso concreto: No caso concreto que se põe em análise o indivíduo é acusado do cometimento de contravenção penal de perturbação do sossego, cuja pena é de "prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentosmil réis a dois contos de réis". Não há vítima declarada do crime, o que poderia ensejar a absolvição por atipicidade, porém não é a questão posta. Diante do risco de eventual condenação está disposto a aceitar o benefício da transação penal a que faz jus, diante das suas circunstâncias pessoais favoráveis. Todavia lhe são propostas duas penas restritivas de direitos, sendo, a prestação pecuniária e a perda do bem, aparelho de som que teria sido o objeto do crime. Assim o Noticiado quer aceitar apenas parcialmente a proposta de transação penal, porque não aceita a penalidade adicional (restritiva de direito) de perda de bem lícito e cuja destinação em si não é ilícita! Exemplifica-se, com outra situação similar: Se uma parte da casa desaba sobre alguém e provoca lesão corporal leve, isso implica na possibilidade de propor-se transação como pena de "confisco", da perda da casa? Onde iremos chegar? Nesse caso concreto em tela, observa-se que há a imputação ao suposto autor do fato duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação pecuniária e a perda do bem. A medida de pena de multa está perfeitamente proporcional e razoável a conduta praticada. No http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11306180/artigo-61-da-lei-n-9099-de-20-de-maio-de-1993 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103497/lei-dos-juizados-especiais-lei-9099-95 entanto, a perda do bem como pena restritiva de direitos não é adequada ao caso exposto, sendo prejudica para o autor do fato. Para a resolução desse caso em tela, o mais viável seria que o juiz homologasse apenas a pena de multa, pois a perda do bem, embora permitida no ordenamento jurídico, nesta ocasião não é razoável ou proporcional para o suposto autor do fato, tendo em vista também que viola direitos fundamentais. Desse modo, assim, caso o magistrado não concorde com a proposta imposta pelo MP, já que não é possível alterar o conteúdo da proposta, caberá abrir vista para o procurador de justiça para fazer outra porta de transação penal, de acordo com o artigo 28 do CPP. Para melhor salientar têm-se as decisões judiciais: Processual penal. Correição parcial. Proposta de transação penal não homologada pelo juiz. Remessa dos autos ao procurador geral. Art. 28 do CPP. Aplicação analógica. Oportunidade para suprimir a divergência de entendimentos pode o magistrado divergir da iniciativa do ministério público federal tanto no que tange à determinação de arquivamento dos autos ( art. 28 do CPP, primeira parte) quanto no que concerne à definição jurídica dos fatos apresentados (artigos 383 e 384 do CPP), sem que tal postura represente ofensa frontal aos postulados do sistema acusatório, que, de todo modo, não é absolutamente puro no ordenamento jurídico pátrio. – Se o magistrado e o órgão ministerial divergem acerca da possibilidade de proposta de transação penal, nos termos do art. 76 da lei n° 9099/95, impõe-se a remessa dos autos ao procurador geral, aplicando-se analogicamente a parte final do art. 28 do cpp. Ressalte-se ser este (a não homologação da proposta) o único momento onde a dissonância de entendimentos poderá ser superada, já que o processo não seguirá seu rumo regular se atacado o acordo. – Correição indeferida. (Trf-2 cor: 2 RJ 203.02.01.018105-0, relator: desembargador federal Sergio Feltrin correia, data de julgamento: 13/04/22005. Primeira turma especializada, data de publicação: DJU – data 26/04/2005). Decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (LEI 11.343/2006, ART. 28). ALEGADA ILEGALIDADE DA DECISÃO JUDICIAL QUE SE NEGOU A "AJUSTAR" A PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL OFERECIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. TITULARIDADE DA TRANSAÇÃO QUE É EXCLUSIVA DO PARQUET. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ATO JUDICIAL. ORDEM DENEGADA. (TJ-SC - HC: 40000550720178249001 Capital - Norte da Ilha 4000055- 07.2017.8.24.9001, Relator: Laudenir Fernando Petroncini, Data de Julgamento: 14/12/2017, Primeira Turma de Recursos - Capital). Nesse julgado, o tribunal de justiça em questão, em um de seus argumentos, salientou que o magistrado não pode altera o conteúdo do acordo, haja vista ser o M.P o titular da ação penal pública. Entendo que a proposta não é proporcional ou razoável para o autuado, tendo em vista sua conduta, pode deixar de homologar a proposta de transação penal. Ainda nessa decisão também salientou não ser possível o juiz altera o conteúdo da proposta como já contatado, e não concordando com o conteúdo estipulado pelo M.P deve remeter os autos para o Procurado Geral de Justiça, usando como analogia o artigo 28 do C.P.P, para que assim o mesmo faça outra proposta ou indique outro promotor para fazer a proposta. 3 CONCLUSÃO O trabalho em questão relatou a função do órgão judicante de conciliar negociações entre o membro do MP e o acusado da prática de infração de menor potencial ofensivo. Por conseguinte, para alcançar o resultado pretendido foi desenvolvido a implantação da transação penal no ordenamento jurídico brasileiro, o funcionamento da transação penal, as questões importantes referentes à decisão homologatória do acordo e os aspectos relevantes na legislação, na doutrina, nos casos concretos e na jurisprudência, refletindo se é dever do magistrado homologar todo e qualquer acordo. Desse modo o problema exposto é de grande relevância para os indivíduos infratores dos delitos de pequeno potencial ofensivo, pois, uma vez cometido esse tipo de infração penal, terá a possibilidade de aceitar a proposta do promotor de justiça ou não. Pensando nisso, esse trabalho veio a contribuir no sentido de afirmar que o papel do judiciário é crucial a fim de acompanhar as propostas de transação penal e tentar evitar que acordos que não seja proporcional ou razoável em relação ao fato praticado seja homologado, tendo em vista que a lei não determina o limite da atuação do órgão acusador. Desse modo, ficou evidente que o juiz, ao se deparar com acordo arbitrário, por trazer uma pena excessiva ou muito leve, pode optar por não o homologa, haja vista que já se tem decisão da jurisprudência e entendimento do fórum nacional de juizados especiais no sentido de o juiz poder rejeitar tal negociação. Importante salientar que nos dois primeiros capítulos do desenvolvimento foram abordados a parte geral do trabalho. Por conseguinte, nos últimos dois capítulos, abordou-se a parte específica do trabalho. Assim, no primeiro capitulo foi desenvolvido a evolução histórica, chegando ao entendimento de como surgiu o Instituto da transação penal. No segundo capítulo foi desenvolvido o procedimento da transação penal, analisando as características desse Instituto conciliador como o conceito, natureza jurídica, hipótese de cabimento até o momento da formulação da proposta pelo MP. O terceiro capítulo procurou compreender o teor da decisão que homologa o acordo de transação penal. Nesse sentido, restou configurado que se trata de uma sentença constitutiva mista porque pode ser acordado pena de multa de decisão discricionária ou pena restritiva direitos, evidentemente de decisão vinculada. Para melhor explicar essas afirmações, pode-se concluir que é decisão vinculada pelo fato de o juiz poder modificar a pena de multa imposta se entender que é muito baixa ou excessiva em relação ao caso concreto, já que a lei traz, de forma expressa, essa possibilidade. Por outro, a pena restritiva de direitos e uma decisão vinculado, pois, segundo decisões jurisprudências e entendimento do fórum nacional de juizados especiais, é no sentido de o juiz não poder altera o conteúdo da proposta, mesmo entendo o magistrado não ser esta adequada, conforme o caso concreto. Por fim, no último tópico do desenvolvimento foi questionado se é dever do magistrado homologar toda e qualquer proposta de transação penal, cumprindoa mesma todos os requisitos objetivos e subjetivos determinado pela lei. Fica patente que o juiz não é obrigado homologar os acordos que tenha conteúdo inadequado em relação a gravidade do fato, mesmo que cumpra os requisitos legais, como já foi demonstrado no desenvolvimento. Diante desse cenário, discordando o juiz da oferta, poderá rejeita-la, contudo, não podendo altera o texto do acordo. Assim, apesar do trabalho ter respondido as hipóteses levantadas, solucionando a problemática do TCC, chegando a responder o objetivo geral, através da jurisprudência e dos enunciados do fórum nacional de juizados especiais, resta salientar que o tema não foi esgotado. Por isso, deve-se, futuramente, em outras oportunidades, amadurecer o assunto da pesquisa de forma a atualiza-la para se comprovar se ainda o judiciário continua sendo efetivo com o seu papel de intervir nos acordos. REFERÊNCIAS Bibliográfica. ASSIS, João Francisco. Juizados especiais criminais: justiça penal consensual e medidas despenalizadas. 3. Ed. Reimpressa. Curitiba: Juruá, 2011. BITTENCOUR, Cesar Roberto. Falência da Pena de Prisão (causas alternativas). São Paulo: Saraiva 2001. GRINOVER, Ada Pelegrini. Juizados especiais criminais: comentários á lei 9099/95 de 26.09.1995. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2000. __________. Et. al. Juizados especiais criminais (comentários à lei 9099/95). 4. Ed. 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