Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Coordenação de Ensino FAMART REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 2 REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 3 SUMÁRIO Regime Previdenciário ................................................................................................ 3 Previdência do Servidor Público .................................................................................. 4 CONTRIBUTIVIDADE E SOLIDARIEDADE ................................................................ 8 CONTRIBUIÇÕES E BENEFÍCIOS .......................................................................... 12 FUNDOS PREVIDENCIÁRIOS ................................................................................. 16 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR ........................................................................... 17 Aposentadoria ........................................................................................................... 21 REGIME JURÍDICO .................................................................................................. 24 MODALIDADES ........................................................................................................ 25 APOSENTADORIA DOS PROFESSORES............................................................... 30 REQUISITOS E CRITÉRIOS DIFERENCIADOS (APOSENTADORIA ESPECIAL) . 31 PROVENTOS ............................................................................................................ 34 CUMULAÇÃO DE PROVENTOS .............................................................................. 37 REVISÃO DE PROVENTOS ..................................................................................... 41 CONTAGEM DE TEMPO .......................................................................................... 43 DIREITO ADQUIRIDO .............................................................................................. 45 SITUAÇÕES CONSUMADAS ................................................................................... 48 SITUAÇÕES TRANSITÓRIAS .................................................................................. 51 SITUAÇÕES TRANSITÓRIAS EM FACE DA EC nº 20/1998 ................................... 53 SITUAÇÕES TRANSITÓRIAS EM FACE DA EC Nº 41/2003 ................................... 55 RENÚNCIA À APOSENTADORIA (DESAPOSENTAÇÃO)....................................... 57 CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA ......................................................................... 59 APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ............... 60 Pensões .................................................................................................................... 61 DISCIPLINA JURÍDICA ............................................................................................. 62 Todos os direitos reservados ao Grupo Famart de Educação. Reprodução Proibida. Art. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de Fevereiro de 1998. Grupo Famart – Comprometimento com o seu ensino. http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 4 Regime Previdenciário Previdência do Servidor Público SENTIDO Regime previdenciário é o conjunto de regras constitucionais e legais que regem os benefícios outorgados aos servidores públicos em virtude da ocorrência de fatos especiais expressamente determinados, com o fim de assegurar-lhes e à sua família amparo, apoio e retribuição pecuniária. A ideia central de “previdência” encerra a de “precaução”, “previsão”, “vista ou conhecimento do futuro”, indicando a necessidade de serem tomadas cautelas presentes para enfrentar, no futuro, problemas e adversidades encontrados pelos servidores e seus familiares no curso de sua relação de trabalho com o Poder Público. Vários podem ser os benefícios previdenciários, alguns deles contemplados nos próprios estatutos funcionais. Em sede de Constituição, os benefícios básicos e mais relevantes são a aposentadoria e a pensão, que estudaremos adiante. REGIMES DE PREVIDÊNCIA – A previdência dos servidores públicos passou a ter delineamento mais detalhado com as alterações introduzidas na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 (publicada no DOU de 16.12.1998), que implantou, em termos básicos, a Reforma da Previdência, alcançando todos aqueles que se dedicam ao exercício de atividades laborativas remuneradas. Posteriormente, outra reforma constitucional – implementada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003, publicada no DOU de 31.12.2003, e também considerada como ensejadora da “reforma da previdência”, expressão já anteriormente empregada quando da EC nº 20/1998 – introduziu novas modificações relacionadas ao sistema previdenciário dos servidores públicos. São dois os regimes de previdência hoje previstos na Constituição, os quais, embora apresentem pontos de convergência em alguns aspectos, com vistas à obtenção da maior uniformidade possível, têm fisionomia e destinatários próprios. O http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 5 primeiro tem a disciplina prevista nos arts. 201 e 202, sendo aplicáveis aos trabalhadores em geral, pertencentes em regra à iniciativa privada e regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho; o segundo se encontra no art. 40 e seus parágrafos, destinando-se especificamente aos servidores públicos efetivos, regidos pelos respectivos estatutos funcionais. Os dispositivos do primeiro conjunto normativo constituem o regime geral da previdência social, ao passo que os do segundo formam o regime previdenciário especial dos servidores públicos efetivos. Por exceção, limitada esta a alguns poucos casos, a Constituição manda aplicar supletivamente o regime geral da previdência a determinadas situações enquadradas no regime do servidor estatutário. É o que consta no art. 40, § 12, da CF, introduzido pela referida EC nº 20/1998, pelo qual o regime previdenciário dos servidores públicos “observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”. Como os servidores públicos em geral podem enquadrar-se num ou noutro regime, dependendo da natureza do vínculo de trabalho com o Poder Público, é necessário identificar primeiramente a categoria funcional em que se localiza o servidor para que se verifique qual o regime jurídico que vai regular os benefícios previdenciários a que faz jus. O regime jurídico da previdência dos servidores públicos estatutários e efetivos, que são a grande massa dos agentes administrativos, é o regime previdenciário especial, encontrando-se sua disciplina no art. 40 e parágrafos da CF. São regras específicas por terem como destinatários servidores com situação funcional própria: devem ser estatutários e efetivos. Significa dizer que essa disciplina abrange os servidores que sejam não somente regidos pelos estatutos funcionais, mas também que ocupem cargo público de provimento efetivo. Ambos são requisitos necessários e cumulativos. A regulamentação desseregime foi fixada pela Lei nº 9.717, de 27.11.1998, que a ele se referiu como regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, denominação que substituímos pela expressão regime previdenciário especial, que nos parece mais apropriada, para distingui-lo do regime geral da previdência social, tal como está assentado na Constituição. O referido diploma estabelece as regras básicas do regime e abrange os servidores da União, dos http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 6 Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e, ainda, os militares dos Estados e do Distrito Federal. Em relação à citada lei, é importante destacar que, embora federal, se constitui de normas gerais de aplicabilidade a todas as pessoas federativas por força do que dispõe a Constituição a respeito. Por conseguinte, todas deverão observar suas regras e estarão impedidas de criar outras normas em desacordo com os parâmetros gerais que estabelece; sua atuação visará apenas a suplementar as regras expressas na lei federal para atender a suas peculiaridades específicas. Não custa observar que as entidades públicas não poderão adotar mais de um regime previdenciário especial (próprio) para os servidores titulares de cargos efetivos; significa que o conjunto de normas previdenciárias da pessoa federativa deverá abranger todos os servidores efetivos, sem distinções relacionadas a esta ou aquela categoria funcional. Por outro lado, a Constituição também impõe a existência de apenas uma unidade gestora do respectivo regime em cada uma daquelas entidades, exigência que consiste na atribuição de competência específica a órgão ou pessoa administrativa determinada para desempenhar a atividade de gestão dos variados componentes do regime, como arrecadação das contribuições, recursos financeiros, pagamentos de benefícios etc. Vigora, assim, o princípio da unicidade de regime e gestão do sistema previdenciário, como emana do art. 40, § 20, da CF, com a redação da EC nº 41/2003. Diversamente, os servidores públicos trabalhistas e os servidores públicos temporários têm sua previdência enquadrada no regime geral da previdência social, previsto nos arts. 201 e 202 da CF, aplicável aos trabalhadores em geral da iniciativa privada, regidos pela legislação trabalhista. Por outro lado, a EC nº 20/1998 inovou em relação aos servidores ocupantes apenas de cargos em comissão, os quais, embora sujeitos a regime estatutário, terão agora, para sua aposentadoria, a incidência das regras do regime geral da previdência. É o que estabelece o art. 40, § 13, da CF, introduzido pela referida Emenda: “Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.” Em que pese a clareza da norma, há entendimento no sentido de que o servidor ocupante de cargo em comissão, se já é aposentado pelo regime http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 7 estatutário, deveria contribuir para o regime previdenciário especial, e não para o regime geral, invocando- se como fundamento o fato de que aposentado daquela natureza ainda continua vinculado ao Poder Público. O argumento é totalmente equivocado: a uma, porque não há mais qualquer vínculo funcional entre o aposentado e o Estado, já que a aposentadoria faz cessar o vínculo estatutário; a duas, porque a investidura nessa hipótese é nova, vale dizer, instaura-se outra relação funcional sem qualquer relação com a anterior; e a três, porque a Constituição nada ressalvou nesse sentido. Assim, se um servidor aposentado vem a ocupar exclusivamente cargo em comissão, deve contribuir para o regime geral da previdência social, independentemente do regime jurídico sob o qual se aposentou anteriormente. previdência social, no qual estão a aposentadoria e as pensões, abrange três categorias de servidores: 1. os servidores estatutários ocupantes apenas de cargo em comissão; 2. os servidores trabalhistas; e 3. os servidores temporários (referidos no art. 37, IX, da CF). Em consequência, reger-se-ão pelo regime previdenciário especial apenas os servidores públicos estatutários que ocupem cargos efetivos. Embora a Carta constitucional não tenha sido expressa a respeito, sujeitam-se também ao referido regime os ocupantes de cargos vitalícios, estando, porém, a disciplina básica nos respectivos capítulos constitucionais. Em relação aos servidores estatutários ocupantes de cargo em comissão, vale a pena, diante do novo mandamento constitucional, lembrar que o termo “exclusivamente” tem que ser interpretado no sentido de que o servidor não integra o quadro funcional permanente e foi guindado diretamente ao cargo de confiança. A norma não se aplica, portanto, a servidores que, sendo titulares de cargos efetivos, venham a ocupar eventualmente cargos em comissão. Tais servidores são do quadro permanente, e o exercício do cargo em comissão não lhes retira o direito ao cargo efetivo de que são titulares; mesmo exercendo exclusivamente o cargo em comissão (até porque lhes é vedada a acumulação), seu cargo efetivo fica à sua disposição, aguardando seu retorno. Sendo assim, sujeitar-se-ão normalmente ao regime previdenciário especial. No que concerne aos servidores públicos estatutários efetivos, vale consignar que o benefício da aposentadoria poderá sujeitar-se a uma ou outra http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 8 regra diversa conforme o regime jurídico-funcional a que estejam submetidos, mas o estatuto constitucional é que é o básico e a eles devem logicamente submeter-se todas as leis funcionais. Desse modo, a competência dos estatutos funcionais limitar-se-á a suplementar as regras do estatuto constitucional, sem, todavia, desnaturá-las, sob pena de serem elas inconstitucionais. Na verdade – é oportuno destacar – pouco espaço sobrou para que os estatutos funcionais possam criar regras específicas sobre previdência, tal a minuciosa disciplina introduzida pelas EC nos 20/1998 e 41/2003, que reformaram o sistema previdenciário. Averbe-se, ainda, que a obrigatoriedade do pagamento das contribuições não abrange todos os benefícios da seguridade social, que são a previdência social, a assistência social e a saúde (art. 194, CF). Alcança apenas as duas primeiras; a contribuição para assistência médica, odontológica etc. só pode ter natureza facultativa. Se a lei a institui como obrigatória, estará maculada de inconstitucionalidade, como já se decidiu acertadamente. CONTRIBUTIVIDADE E SOLIDARIEDADE Não há a menor dúvida de que os benefícios previdenciários são, como regra, caracterizados pela onerosidade, o que significa que sua concessão implica utilização de recursos públicos, normalmente vultosos em face do quantitativo de beneficiários. Sendo assim, é natural que tais benefícios devam refletir a contraprestação pelos valores que o servidor vai paulatinamente pagando a título de contribuição. Por essa razão, a Constituição foi bem clara ao estabelecer, para os servidores públicos, “regime de previdência de caráter contributivo”, de forma a ser preservado o equilíbrio financeiro e atuarial, como consta no art. 40, caput, da CF, com aredação da EC nº 20/1998. O sentido da norma constitucional apresenta dois aspectos inafastáveis. Em primeiro lugar, ter-se-á que observar o sistema da contributividade, a indicar que os servidores, como futuros beneficiários, devem ter o encargo de pagar contribuições paulatinas e sucessivas no curso de sua relação de trabalho. Depois, será também necessária a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial, de forma http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 9 que haja a maior correspondência possível entre o ônus da contribuição e o valor dos futuros benefícios. Tais cálculos não resultam de trabalho jurídico, mas sim de projeções técnicas levadas a efeito pela ciência atuarial. A Lei nº 9.717/1998, aliás, exige expressamente que os regimes previdenciários sejam baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, visando a garantir o equilíbrio financeiro e atuarial, e relaciona várias ações a serem adotadas para alcançar esse objetivo (art. 1º). O equilíbrio financeiro tem direta correlação com o custeio dos benefícios previdenciários. O custeio dos benefícios deve corresponder ao volume de recursos arrecadados dos contribuintes, evitando-se qualquer tipo de excesso: nem tais recursos devem propiciar excesso de superavit, porque isso representaria ônus desnecessário para o contribuinte, nem devem ser tão escassos que acabe acarretando dispêndio suplementar para o erário, elevando ainda mais o já indesejável deficit público. Daí ser inteiramente aplicável, também para a previdência especial dos servidores, a regra pertinente ao regime geral de previdência: “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.” A Constituição autoriza Estados, Distrito Federal e Municípios a instituírem contribuição de seus servidores com a finalidade de custear o respectivo regime previdenciário especial (próprio), regulado no art. 40 da CF (art. 149, § 1º, com a redação da EC nº 41/2003). Estabeleceu, no entanto, que a alíquota a ser instituída não pode ser inferior à fixada pela União para seus servidores titulares de cargos efetivos. A norma causa certa estranheza, motivo pelo qual alguns a consideram inconstitucional por violar o princípio da autonomia dos entes federativos (art. 18, CF). Com efeito, nenhuma razão plausível existe para que estes não tenham o poder de fixar suas próprias alíquotas visando à contribuição dos servidores. Parece-nos, contudo, que o caso não é de inconstitucionalidade, eis que, a nosso ver, a norma não ofende nenhuma cláusula imutável (cláusula pétrea) prevista no art. 60, § 4º. A opção do Constituinte é que não se nos afigura razoável; a definição da alíquota, na verdade, deveria caber a cada ente federativo, que o faria atendendo a suas próprias peculiaridades e em respeito à sua própria autonomia. http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 10 Na esfera federal, foi a Lei nº 9.783, de 28.1.1999, que inicialmente dispôs sobre a contribuição dos servidores públicos para o custeio do regime previdenciário especial. Essa lei foi revogada pela Lei nº 10.887, de 18.6.2004, que, regulando idêntica matéria, adaptou a legislação infraconstitucional às novas normas introduzidas pela EC nº 41/2003, mantendo, contudo, algumas disposições da lei revogada. A contribuição do servidor ativo continua sendo de 11% (art. 4º), estando a União, suas autarquias e fundações obrigadas a contribuir com o dobro da contribuição do servidor ativo (art. 8º). De outro lado, a contribuição do servidor incide sobre todos os seus ganhos, neles incluídas as vantagens pecuniárias permanentes, os adicionais de caráter individual e outras vantagens de caráter remuneratório (art. 4º, § 1º). A lei vigente, porém, excluiu da base de incidência: (a) as diárias para viagens; (b) a ajuda de custo por mudança de sede; (c) a indenização de transporte; (d) o salário-família; (e) o auxílio-alimentação; (f) o auxílio-creche; (g) as parcelas pagas em razão do local de trabalho; (h) a parcela recebida pelo exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; (i) o abono de permanência (art. 40, § 19, CF, e arts. 2º, § 5º, e 3º, § 1º, da EC nº 41/2003). No que se refere aos servidores inativos, a lei anterior (Lei nº 9.783/1999) não só previa contribuições previdenciárias diferenciadas conforme a faixa remuneratória do servidor, como também impunha a contribuição de servidores inativos. O STF, contudo, em ação direta de inconstitucionalidade, suspendeu, em medida cautelar, a eficácia de tais dispositivos. A EC nº 41/2003, entretanto, trouxe algumas alterações no sistema, na parte que diz respeito à contribuição dos inativos. Premido pelo flagrante (e óbvio) déficit acumulado no sistema previdenciário, notadamente o dos servidores públicos, o governo federal, ávido por recursos financeiros, diligenciou junto ao Congresso para a instituição de novas normas sobre a matéria a serem insculpidas na Constituição, e essas normas originaram a referida EC nº 41. Um dos pontos alterados diz respeito à contribuição previdenciária de inativos e pensionistas. Quando o STF, em julgamento cautelar, suspendeu a eficácia do dispositivo da Lei nº 9.783/1999 que previa a contribuição de inativos e http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 11 pensionistas, adotou, como fundamento, a circunstância de que a EC nº 20 deveria ter fixado “a necessária matriz constitucional, cuja instituição se revelava indispensável para legitimar, em bases válidas, a criação e a incidência dessa exação tributária sobre o valor das aposentadorias e das pensões”, e que, além disso, o art. 40, caput, da CF, se referia unicamente aos servidores titulares de cargos efetivos, com o que estariam excluídos aposentados e pensionistas A EC nº 41/2003, contudo, supriu a ausência do suporte jurídico constitucional apontado pelo STF mediante a introdução de dois aspectos fundamentais. Primeiramente, fez incluir no texto do art. 40, caput, da CF, que o regime de previdência dos servidores há de ser contributivo e solidário. A solidariedade em relação ao regime está a indicar que a contribuição previdenciária não se destina apenas a assegurar benefício ao contribuinte e à sua família, mas, ao contrário, assume objetivo também de caráter social, exigindo-se que pessoas já beneficiadas pelo regime continuem tendo a obrigação de pagar a contribuição previdenciária, agora não mais para o exercício de direito próprio, mas sim em favor do sistema do qual são integrantes, ainda que já tenham conquistado seu direito pessoal. É exatamente nesse aspecto, em que o contribuinte socorre o sistema, que se deve entender ser solidário o regime de previdência. Demais disso, o Constituinte deixou claro que as contribuições previdenciárias devem ser efetuadas pela pessoa federativa, pelos servidores ativos, pelos inativos e pelos pensionistas, sempre visando à manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de previdência. Por conseguinte, a EC nº 41 ampliou o universo de contribuintes, colmatando, desse modo, a lacuna anterior deixada pela EC nº 20/98, como decidira a mais alta Corte do país. Regulamentando a inovação constitucional, a já citada Lei nº 10.887/2004fixou em 11% a contribuição dos aposentados e pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, considerando-se como base de incidência o valor dos proventos e pensões que superem o limite máximo definido para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 5º). A regra se aplica às aposentadorias e pensões concedidas de acordo com os critérios do art. 40, da CF e dos arts. 2º e 6º da EC nº 41/2003. No caso de aposentados e pensionistas que já estavam em gozo de seus benefícios à época da promulgação da EC nº 41, a http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 12 contribuição será de 11% sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder a 60% do limite máximo estabelecido para os benefícios previdenciários (art. 6º). Ainda assim, todavia, tem havido entendimentos no sentido de que se afigura inconstitucional a imposição da contribuição previdenciária a inativos e pensionistas através de emenda constitucional, e isso sob o fundamento de que a obrigação retrataria verdadeiro tributo sem causa, contrariando o postulado segundo o qual as contribuições só são legítimas enquanto causais, isto é, vinculadas a contraprestação futura em favor do contribuinte, como a aposentadoria remunerada e a pensão à família do servidor falecido. Outros sustentam que a vedação para impor a contribuição se limitaria apenas aos já aposentados e pensionistas, por serem eles titulares de situação definitivamente constituída e insuscetível de gravames ulteriores, sendo, portanto, inconstitucional a norma do art. 4º da EC nº 41, que a eles se refere. Em que pese a grande autoridade de alguns juristas que perfilham tal linha de pensamento, ousamos divergir de seus fundamentos e conclusões. O argumento de que haveria tributação sem causa cede terreno à instituição do regime de previdência solidário implantado pela EC nº 41, como vimos acima, regime esse que não se caracteriza como causal individual, mas sim como causal social. Também não nos parece acertada a salvaguarda dispensada aos atuais aposentados e pensionistas, e isso porque, conforme já inúmeras vezes reconhecido, inexiste direito adquirido a regime jurídico futuro e, se não há, nenhuma ilicitude existirá na imposição contributiva introduzida pela aludida Emenda. É claro que há um desconforto no seio social sobre tal imposição; de outro lado, é razoável reconhecer que não foi uma solução jurídica adequada e justa para resolver a antiga e repugnante má gestão do sistema de previdência. Uma coisa, porém, é a infelicidade da solução implantada, e outra, inteiramente diversa, é considerá-la inconstitucional, julgamento que, a nosso ver, tem maior componente emocional do que jurídico. CONTRIBUIÇÕES E BENEFÍCIOS http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 13 De acordo com as alterações processadas pela EC nº 41/2003, é mister, para cálculo das contribuições previdenciárias, classificar os servidores ativos, inativos e pensionistas em dois grupos: o primeiro, relativo àqueles que vierem a ostentar tais situações jurídicas a partir da EC nº 41, e o segundo, àqueles que já as possuíam antes da promulgação da Emenda. É oportuno anotar, desde já, que vedado é o sistema criado por lei de pagamento de contribuição por meio de alíquotas progressivas, o que só seria legítimo mediante previsão constitucional. Em relação às situações jurídicas novas, isto é, as referentes àqueles que passaram a ser servidores, aposentados ou pensionistas após a Emenda, ficou estabelecido que os servidores ativos contribuirão com o percentual fixado em lei (atualmente 11%), conforme estabelecido no art. 40, § 3º, da CF, incidente sobre a remuneração máxima admitida como base de contribuição. Conquanto não seja um primor de clareza, o dispositivo parece ter estabelecido, como limite máximo da base de cálculo para contribuição dos servidores, a remuneração de R$ 2.400,00, fixada no art. 5º da EC nº 41/2003 para os empregados do setor privado submetidos ao regime geral de previdência social previsto no art. 201, da CF. Adotou-se, pois, para os servidores públicos o mesmo critério que já vinha sendo utilizado para aqueles trabalhadores, ou seja, em virtude da fixação de um teto de contribuição, os servidores terão que sujeitar-se também a um teto de benefícios. A norma aplicável aos novos aposentados e pensionistas tem abrigo no art. 40, § 18, da CF, acrescentada pela EC nº 41. Segundo tal dispositivo, a contribuição terá o mesmo percentual fixado para os servidores ativos, mas incidirá sobre os proventos de aposentadoria e pensões que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência a que se refere o art. 201 da CF, acima mencionado. Consequentemente, se o provento ou a pensão corresponder a importância inferior àquele limite, nenhuma contribuição será descontada do beneficiário. Contudo, o art. 40, § 21, da CF, com a redação dada pela EC nº 47, de 5.7.2005, alterou essa regra geral, criando exceção em favor do servidor que, na forma da lei, seja portador de doença incapacitante. Nessa hipótese, a contribuição incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e pensão que superem o dobro do limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência, http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 14 previsto no art. 201 da Constituição. Por conseguinte, será mais elevada a faixa remuneratória isenta da contribuição. No que concerne às situações jurídicas pretéritas, isto é, às anteriores à EC nº 41/2003, continua sendo aplicável, para os servidores ativos, a lei na qual se fixou o percentual de sua contribuição previdenciária. Aqui, portanto, nenhuma inovação, cabendo somente esclarecer que no caso se trata dos servidores ativos que ainda não tinham adquirido o direito à aposentadoria ou à pensão aos dependentes. Para os servidores inativos e pensionistas que, antes da EC nº 41, já vinham fruindo seus benefícios, ou para os servidores ativos que já haviam reunido os elementos necessários à aquisição desse status, incide o art. 4º da mesma Emenda, tendo-lhes sido imposta a contribuição para o custeio do sistema previdenciário em percentual igual ao fixado para os servidores titulares de cargos efetivos. A diferença reside apenas na base de cálculo: enquanto para os servidores ativos, o percentual incide sobre sua remuneração normal, para inativos e pensionistas a contribuição só tem incidência sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder a 50% do limite máximo fixado para o regime geral de previdência, se se tratar de beneficiários dos Estados, Distrito Federal e Municípios, ou a 60%, no caso de beneficiários da União (art. 4º, parágrafo único, I e II, EC nº 41). Tais contribuições, no entanto, somente incidem sobre benefícios relativos aos sistemas previdenciários de natureza pública e de filiação compulsória. Por conseguinte, não podem ser cobradas quando se trata de proventos ou pensões especiais resultantes de planos de natureza complementar, que ensejam filiação facultativa do servidor. Tem sido suscitada questão a respeito de poder, ou não, incidir a contribuição previdenciária sobre a remuneração percebida pela investidura em cargosem comissão e exercício de funções gratificadas. Alega-se que tais valores não seriam computados para fins de fixação dos proventos da aposentadoria ou pensão. Em nosso entender, tal argumento constitui inequívoco desvio de perspectiva. O sistema da contributividade não implica o direito à percepção futura de valores rigorosamente idênticos aos percebidos na atividade. Importa, isto sim, o direito subjetivo a futuros direitos previdenciários, na forma que lei estabelecer. O http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 15 fato gerador da contribuição é tão somente a remuneração auferida na atividade, independentemente do que o servidor venha a auferir no futuro a título de proventos. Tanto o fato é verdadeiro que, se o contribuinte auferiu rendimentos mais elevados no início de sua vida profissional, e no final dela passou a ganhar importância menor, os proventos serão calculados com base nesta última, sem considerar o vencimento mais elevado inicial, vencimento, aliás, que servira de base para a contribuição previdenciária àquela época. Portanto, se a lei prevê o desconto, incidirá a contribuição sobre as referidas parcelas. Avulta observar, aliás, que, diante da nova caracterização inserida pela EC nº 41/2003, de que o regime previdenciário é de caráter contributivo e solidário, parece-nos que a discussão sobre esse tema restou superada. Sem embargo da viabilidade jurídica, em face do suporte constitucional, a Lei nº 10.887/2004 excluiu da base de incidência das contribuições a parcela percebida em decorrência de exercício de cargo em comissão ou de função de confiança (art. 4º, § 1º, VIII), mas permitiu que o servidor optasse pela inclusão da mesma parcela na base de cálculo sobre a qual incide a contribuição (art. 4º, § 2º). Se fizer semelhante opção, o cálculo do benefício levará em consideração a referida parcela, mas, de qualquer modo, deverá ser observada a limitação prevista no art. 40, § 2º, da CF (proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor ou do inativo que deu origem aos benefícios). Quanto ao denominado “abono” de férias, contemplado no art. 7º, XVII, da CF, e estendido aos servidores pelo art. 39, § 3º, da CF, trata-se, em nosso entender, e sem embargo de alguma hesitação a respeito, de parcela de evidente caráter remuneratório. Quando a Constituição se refere ao “gozo de férias anuais remuneradas”, indica que o salário ou o vencimento do respectivo mês terá valor mais elevado (de, no mínimo, um terço), e, portanto, diferenciado do percebido nos demais meses do ano. Sendo assim, sobre o montante remuneratório deve incidir a contribuição previdenciária, incluindo-se o pertinente valor no cálculo da média a ser obtida com vistas à fixação dos proventos. Urge ressaltar, ainda, que a contribuição previdenciária tem como base de cálculo as parcelas remuneratórias percebidas pelo servidor, aposentado ou pensionista, e assim mesmo com as restrições já vistas. Por via de consequência, http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 16 não incide sobre parcelas indenizatórias (diárias, ajudas de custo, auxílio alimentação etc.), visto que estas não são consideradas para futuros benefícios previdenciários. FUNDOS PREVIDENCIÁRIOS Sensível ao problema da despesa pública resultante do pagamento de proventos de aposentadoria e de pensões a servidores e seus familiares, a EC nº 20/1998 acrescentou à CF o art. 249, prevendo a possibilidade de constituição de fundos previdenciários, formados pelos recursos oriundos das contribuições regulares e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, com vistas a assegurar o pagamento desses benefícios previdenciários, em complementação aos recursos do próprio erário. Diz o novo dispositivo que os citados fundos deverão ser constituídos “mediante lei”, que disporá sua natureza e administração. A lei, no caso, é a Lei nº 9.717/1998, que, em seu art. 6º, fixa as regras gerais a serem adotadas no caso de constituição dos fundos, sendo ela de observância por todos os entes federativos. A instituição dos fundos, porém, e a disciplina complementar ficarão a cargo de lei promulgada pela pessoa federativa instituidora, não somente em razão de sua autonomia constitucional, como ainda porque as normas deverão atender às peculiaridades e às possibilidades de cada uma delas no trato da matéria. Desse modo, os fundos só poderão ser extintos por lei. Os fundos previdenciários precisarão observar certos requisitos, enumerados na Lei nº 9.717/1998. Primeiramente, deve ser-lhes atribuída autonomia financeira, e, em sua organização, devem possuir estrutura técnico-administrativa dotada de conselhos de administração e fiscal. Vedada é utilização dos recursos para empréstimos de qualquer natureza, inclusive para pessoas administrativas centralizadas ou não, como também só podem ser aplicados em títulos públicos do Governo Federal. A aplicação dos recursos deve observar os parâmetros estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional. A tentativa da lei é a de evitar a malversação dos recursos dos fundos pelas próprias autoridades administrativas, fato que, lamentavelmente, tem ocorrido em outras situações. Por essa razão, a lei http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 17 reguladora atribui responsabilidade direta aos dirigentes da entidade gestora e aos integrantes dos conselhos administrativo e fiscal, sujeitando-os, inclusive, no que couber, ao regime repressivo previsto na Lei Complementar nº 109, de 29.5.2001, e legislação complementar (art. 8º). PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR A Constituição, após a EC nº 20/1998, passou a contemplar o instituto da previdência complementar para os servidores públicos. Dessa maneira, pode admitir-se a existência de dois regimes de previdência complementar: um destinado aos servidores públicos titulares de cargos efetivos (art. 40, § 14, CF) e outro aos trabalhadores da iniciativa privada em geral (art. 202, CF). Em decorrência da distinção trazida pela Constituição, este último regime será o aplicável também a servidores públicos trabalhistas, servidores temporários (art. 37, IX, CF) e servidores estatutários titulares exclusivamente de cargos em comissão. O motivo da instituição do regime da previdência complementar está no texto do art. 40, § 14, da CF. É que, com a criação desse regime, passou a admitir-se que União, Estados, Distrito Federal e Municípios possam fixar limite máximo de valor como base para as contribuições previdenciárias normais e, por consequência, para o pagamento de benefícios, como proventos de aposentadoria e pensões. Por conseguinte, o servidor não mais perceberá tais benefícios com o mesmo valor da remuneração que lhe era paga quando em atividade, o que tradicionalmente ocorria. Se desejar perceber proventos e pensões com o mesmo valor, ou valor aproximado ao do serviço ativo, terá que integrar também o regime da previdência complementar e, como é evidente, pagar as respectivas contribuições. É o mesmo sistema, portanto, que sempre foi adotado para os empregados sujeitos ao regime geral de previdência social. Quando a EC nº 20/1998 introduziu o instituto na Constituição, era exigida a edição de lei complementar para traçar as normas gerais relativasà sua instituição. Com a promulgação da EC nº 41/2003, a Constituição passou a admitir que a instituição do regime seja processada por lei de iniciativa do respectivo Poder http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 18 Executivo, como emana do art. 40, § 15, daí inferindo-se que a disciplina será estabelecida por lei ordinária. Note-se, porém, que a referida lei deverá observar, no que for cabível, as mesmas normas aplicáveis ao regime geral da previdência social, estabelecidas no art.202 e parágrafos da CF, de forma que, no que concerne aos elementos básicos, ambos os regimes de previdência complementar guardarão uniformidade disciplinadora. Por ser da iniciativa do Poder Executivo da respectiva entidade federativa a lei disciplinadora do regime, não pode o processo legislativo ser deflagrado pelos demais Poderes ou pelo Ministério Público, o que significa que os projetos de lei acerca da matéria devem originar-se do Presidente da República, Governadores ou Prefeitos, eis que se trata, na espécie, de iniciativa privativa (ou reservada). Em relação à reserva para tal iniciativa, existem entendimentos no sentido de que a norma do art. 40, § 15, estamparia intromissão inconstitucional de um Poder em outro, resultando na violação ao art. 2º da CF. Não comungamos, concessa venia, com tal pensamento. A independência dos Poderes não impede que, para certas matérias, a Constituição atribua iniciativa privativa das leis ao Chefe do Executivo, ainda que as normas incidam sobre os demais Poderes. É o caso, por exemplo, da iniciativa do Presidente da República para as leis que disponham sobre regime jurídico dos servidores públicos, as quais abrangem todos os servidores, seja qual for o Poder a que pertençam (art. 61, § 1º, II, “c”, CF). O que importa, isto sim, é a previsão constitucional; se expressa a respeito, como na hipótese em foco, nenhuma inconstitucionalidade haverá. Todavia, é preciso distinguir. Para regular, de forma genérica, o regime de previdência complementar, como sistema autônomo diverso da previdência oficial, necessária será a lei complementar, nos termos do art. 202, da CF, também aplicável à previdência complementar dos servidores efetivos por força do art. 40, § 15, da CF. Tal regulação já se perpetrou através das Leis Complementares nos 108, de 29.5.2001, que dispõe sobre a relação entre as pessoas federativas e da administração indireta e as respectivas entidades fechadas de previdência complementar, e 109, de 29.5.2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar. Adota-se, assim, para tais regras gerais, o sistema de unidade normativa. A lei ordinária a que se refere o art. 40, § 15, a seu turno, visa a http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 19 implantar o regime de previdência complementar na respectiva entidade estatal. Aqui, portanto, o sistema será o de pluralidade normativa, ou seja, necessária será, para esse fim, uma lei ordinária para cada pessoa da federação. Dispõe, ainda, o mesmo art. 40, § 15, que o novo regime será gerido por entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, e que os planos de benefícios serão oferecidos apenas na modalidade de contribuição definida. Entidades fechadas de previdência social são aquelas cujo acesso é permitido exclusivamente a empregados de uma empresa ou a servidores públicos de qualquer das pessoas federativas (ou das pessoas da administração indireta), sendo essas entidades denominadas de patrocinadores, ou a associados ou membros de entidades profissionais, classistas ou setoriais, denominadas de instituidores.3 A exigência desse tipo de entidade para a previdência complementar dos servidores públicos já era prevista no art. 202, § 4º, da CF, e com base nesse dispositivo é que foi editada a Lei Complementar nº 109/2001, que o regulamentou. Diz, ainda, a Constituição que tais entidades deverão ser de natureza pública. Sendo plurissignificativa tal expressão, urge perscrutar o que pretendeu dizer o mandamento constitucional ao empregá-la. Segundo dispõe a Lei Complementar nº 108/2001, as entidades fechadas de previdência complementar devem organizar-se sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos (art. 8º). A expressão “sociedade civil” não mais se compatibiliza com o sistema adotado no novo Código Civil, que divide as sociedades em dois grandes grupos: as sociedades empresárias e as sociedades simples (art. 982). Como aquelas se caracterizam pelo fato de exercerem atividade típica de empresário, evidentemente com fins lucrativos, só se pode entender que as entidades de previdência terão que enquadrar-se como sociedades simples. Parece, pois, que a qualificação de “natureza pública” mencionada na lei não indica que a pessoa deva ter personalidade jurídica de direito público, o que só seria admissível para as fundações (mas não para as sociedades simples, de típica formação do direito privado); significa, ao revés, que a entidade tem a gestão de recursos públicos e visa a atividade de interesse público (previdenciária), circunstâncias que criam a necessária obrigação de controle por parte das entidades públicas. http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 20 Por fim, impõe o art. 40, § 15, da CF, que os planos de benefícios a cargo das entidades fechadas de previdência complementar dos servidores públicos deverão ser adotados na modalidade de contribuição definida, vale dizer, aqueles em que o valor do benefício é determinado pelo montante das contribuições de cada participante. Há, no entanto, uma ressalva em relação aos servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do respectivo regime de previdência complementar. No que concerne a tais servidores, somente serão enquadrados no novo sistema se houver sua prévia e expressa opção (art. 40, § 16, introduzido pela EC nº 20/1998). Significa dizer que, para ser expressa, deverá ser exigível a formalização da opção e, para ser prévia, não será necessário que a opção do servidor seja feita antes da implantação do regime, mas sim antes de aderir à sua inclusão no sistema. As entidades privadas de previdência, como regra, não ostentam grau de credibilidade no seio da população. Tal fato se deve ao desaparecimento de várias dessas entidades, algumas vezes provocando grande prejuízo a seus filiados e contribuintes e sem que os responsáveis tenham sido devidamente punidos. Portanto, servidores e empregados olham com certa desconfiança para essas pessoas previdenciárias, e o fazem com razão: a uma, porque estarão pagando contribuição; a duas, porque se trata de benefício a ser fruído no futuro, o que sempre causa certo temor diante de certas instabilidades a que está acostumado nosso país. Cumpre às autoridades governamentais, portanto, exercer rigoroso controle sobre as referidas entidades, não podendo ser esquecido que está em jogo verdadeira poupança pública; eventual omissão do Poder Público pode causar efeitos desastrosos e, certamente, irreversíveis. De qualquer modo, como o sistema foi arquitetado na Constituição, a União, para regulamentá-lo, editou a Lei nº 12.618, de 30.4.2012, através da qual foi instituído o regime de previdência complementar paraos servidores federais, incluindo-se nessa categoria os servidores de autarquias e fundações, e também os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União. A vigência da lei foi subordinada à criação das fundações responsáveis pela gestão do sistema. As demais entidades federativas – repita-se – terão que editar as próprias leis. http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 21 Na linha da Constituição, a lei aplica-se (a) a todos os servidores que ingressarem após a vigência do regime complementar e (b) aos que ingressaram preteritamente e tenham exercido a opção para aderir ao regime (art. 3º, I e II). No sistema, aplicar-se-á, para as aposentadorias e pensões dos servidores, como regra, o limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 3º, caput). Portanto, haverá unidade quanto ao teto dos benefícios para servidores e trabalhadores da iniciativa privada. Os servidores que ingressaram antes e manifestaram sua adesão, por já terem contribuído antes da opção, terão direito a um benefício especial, calculado com base nas contribuições já recolhidas e equivalente à diferença entre a média das remunerações anteriores e o valor-teto dos benefícios; com isso, o teto de seus benefícios ficará um pouco mais elevado. Os servidores sujeitos a esse regime e que percebam remuneração acima do teto de benefícios efetuarão suas contribuições previdenciárias sobre duas parcelas – uma de 11% sobre o valor-teto (contribuição normal) e outra, que não pode exceder a 8,5%, sobre a parcela que exceder a esse limite (contribuição complementar). Aposentadoria CONCEITO Aposentadoria é o direito, garantido pela Constituição, ao servidor público, de perceber determinada remuneração na inatividade diante da ocorrência de certos fatos jurídicos previamente estabelecidos. A aposentadoria é um fato jurídico-administrativo que precisa se formalizar através de um ato administrativo da autoridade competente. Esse ato sujeita-se à apreciação do Tribunal de Contas, a quem incumbe verificar a sua legalidade diante da efetiva consumação do suporte fático do benefício (art. 71, III, CF). Lavra funda divergência a respeito da natureza jurídica do ato de aposentadoria. Para alguns, trata-se de ato complexo formado pela manifestação volitiva do órgão administrativo somada à do Tribunal de Contas. Não nos parece correto semelhante pensamento. Cuida-se, com efeito, de atos administrativos diversos, com conteúdo próprio e oriundo de órgãos administrativos desvinculados entre si. http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 22 No primeiro, a Administração, verificando o cumprimento dos pressupostos normativos, reconhece ao servidor o direito ao benefício da inatividade remunerada; no segundo, a Corte de Contas procede à apreciação da legalidade do ato para fins de registro (art. 71, III, CF), o que o caracteriza como ato de controle a posteriori. A jurisprudência mais atual vem consolidando tal entendimento. Quando é a Administração que, indeferindo o pedido, denega a concessão da aposentadoria, o interessado, no caso de irresignação, deve interpor o recurso administrativo ou promover a ação judicial em face da própria pessoa administrativa; tratando-se de mandado de segurança, será este impetrado contra o agente administrativo responsável pela denegação do benefício, atribuindo-se-lhe, portanto, a qualidade de autoridade coatora. Contrariamente, se a Administração concede a aposentadoria e o Tribunal de Contas não a aprova, recusando-se a registrar o ato concessivo, a coação passa a originar-se dessa Corte, e contra ela apenas deve o interessado, no caso do mandamus, pleitear a correção de eventual nulidade do ato de recusa. Como consequência da diversidade dos referidos atos, a Administração – pelo autocontrole – ou o Tribunal de Contas – pelo controle externo – submetem-se ao prazo de cinco anos para anular ou alterar o ato de aposentadoria impondo gravame ao aposentado, contando-se o prazo a partir da data da chegada do processo administrativo na Corte; não o fazendo, consuma-se a decadência em favor deste, tornando-se imutável o ato. A conclusão decorre da aplicação do princípio da segurança jurídica e de seu corolário, o princípio da proteção à confiança, em ordem a evitar-se que o aposentado fique eternamente à mercê de decisão desfavorável do Poder Público. De fato, seria um absurdo que o servidor já venha fruindo normalmente sua aposentadoria quando, dez anos depois, o Tribunal de Contas resolva considerar o ato inválido ou passível de alteração. A admitir-se tal possibilidade, estar-se-á premiando a inércia, a desídia e a ineficiência da Administração controladora em desfavor do interessado, que, afinal, confiou no ato concessivo do benefício; tratar-se-ia de uma desproteção à confiança e à segurança jurídica. Apesar disso, há julgados que consideram que o prazo decadencial de 5 anos tem início a partir da data da homologação da concessão da aposentadoria pelo Tribunal de Contas, o que, data venia, põe em risco os aludidos princípios e prejudica severamente o servidor aposentado. http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 23 A solução para o tema divide os intérpretes. Para uns, após os cinco anos, a Corte de Contas tem que assegurar ao interessado o direito ao contraditório e à ampla defesa, entendendo-se, contudo, ser necessário fixar prazo para tal apreciação, na melhor das hipóteses, de cinco anos. Para outros, o prazo seria decadencial, de modo que, inobservado, a Corte perderia o próprio direito à reforma do ato e a seu respectivo registro. Segundo um terceiro pensamento, não haveria base para fixação de prazo, considerando-se que só com o registro o ato de aposentadoria se aperfeiçoa. Em nosso entendimento, melhor se põe a segunda corrente, a única que efetivamente respeita o princípio da razoabilidade e da segurança jurídica, além de coibir a inaceitável e prolongada omissão administrativa. Não se operando a decadência, tanto a Administração como a Corte de Contas podem invalidar ou alterar o ato de aposentadoria, inclusive, neste caso, o valor dos proventos quando tiver havido erronia administrativa no cálculo. Exige-se, não obstante, o atendimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF), permitindo-se ao interessado que se manifeste sobre o propósito da Administração. Há entendimento de que o aludido princípio só será exigível quando se tratar de alteração pretendida pelo órgão administrativo após a aprovação do ato pelo Tribunal de Contas. Ousamos discordar, data venia. Qualquer alteração de ato consumado que cause gravame para o interessado deve ensejar a aplicação do postulado constitucional. Assim, se é a Corte de Contas que entende deva ser alterado o ato de aposentadoria, com prejuízo para o aposentado, a ela também compete convocar o interessado para manifestar-se sobre sua posição. Somente assim, haverá a necessária transparência na atividade administrativa e o respeito ao princípio da segurança jurídica. O instituto da aposentadoria, como um dos principais benefícios do regime previdenciário, tem sofrido algumas profundas alterações no quadro normativo da Constituição,alterações que descaracterizaram sua fisionomia tradicional. As Emendas Constitucionais nos 20/1998 e 41/2003, ambas conhecidas como da “reforma da previdência”, introduziram diversas inovações no sistema, passando a alcançar a situação jurídica tanto dos servidores públicos, regidos pelos respectivos http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 24 estatutos funcionais, como os empregados da iniciativa privada, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e leis trabalhistas complementares. A aposentadoria de que trataremos no tópico presente não se confunde com a aposentadoria punitiva (ou sancionatória): aquela se caracteriza como benefício previdenciário e tem por suporte principal o tempo de contribuição do servidor; esta, ao contrário, tem a natureza jurídica de sanção funcional. O efeito, porém, é o mesmo: ocorrendo qualquer delas, extingue-se a relação jurídica estatutária e o cargo fica vago. Por outro lado, é legítimo que a aposentadoria voluntária seja convertida em aposentadoria compulsória, quando os ilícitos funcionais foram cometidos ainda durante o serviço ativo, devidamente apurados em processo administrativo. Hipóteses de aposentadorias punitivas são previstas nos arts. 93, VIII, e 130-A, § 2º, III (aquele, alterado, e este, introduzido pela EC nº 45/2004), ambas retratando sanções aplicáveis, respectivamente, a magistrados e membros do Ministério Público. O instituto tem sofrido duras (e justas) críticas, sendo considerado privilégio injustificável, porquanto permite que o punido, a despeito de ter praticado ilícito gravíssimo, continue a perceber sua remuneração, o que não ocorre com a demissão aplicada aos demais servidores públicos. Examinaremos, a seguir, como está delineado o regime da aposentadoria para os servidores públicos. REGIME JURÍDICO O primeiro ponto a considerar é que o benefício da aposentadoria, como decorrente do regime previdenciário, varia conforme a categoria funcional do servidor. Assim, as regras sobre aposentadoria constantes do art. 40 e seus parágrafos da Constituição incidem especificamente sobre os servidores públicos estatutários titulares de cargos efetivos, e isso porque, como vimos, são eles enquadrados no regime previdenciário especial. Em consequência, estará regulada pelas regras dos arts. 201 e 202 da CF, que constituem o regime geral de previdência social, a aposentadoria dos servidores trabalhistas, dos servidores temporários e dos servidores estatutários ocupantes exclusivamente de cargos em comissão (arts. 40, caput, a contrário sensu, e 40, § 13, da CF). http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 25 Nosso estudo cingir-se-á à análise da aposentadoria estatutária dos servidores efetivos, de maior pertinência ao Direito Administrativo. Antes, porém, vale a pena consignar que algumas categorias funcionais específicas, que anteriormente tinham regras próprias para a aposentadoria, passaram a enquadrar-se nas regras do regime previdenciário especial previsto no art. 40 e parágrafos. É o caso dos magistrados e dos Ministros dos Tribunais de Contas, por força da nova redação dada aos arts. 93, VI, e 73, § 3º, da CF, pela EC nº 20/1998. Os membros do Ministério Público, por sua vez, também passaram ao referido regime, já que pelo art. 129, § 4º, da CF, a eles se aplica, por remissão ao art. 93, VI, o regime adotado para os magistrados. Não é errôneo, por fim, afirmar que, em termos de aposentadoria, o direito subjetivo do trabalhador em geral é o mesmo, diferindo apenas em algumas regras disciplinadoras da aquisição e do gozo do benefício, e é por esse motivo que a Constituição contempla os dois regimes previdenciários. Ainda no que se refere ao regime jurídico, vale a pena acentuar que normas específicas sobre aposentadoria, editadas pelos entes federativos, devem ser formalizadas por lei, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, como assinala a Constituição (art. 61, § 1º, II, “c”). Conquanto direcionada à União, a norma aplica- se às demais entidades políticas pelo princípio da simetria. MODALIDADES A aposentadoria no regime previdenciário especial admite três modalidades: a) voluntária; b) por invalidez; e c) compulsória. A diferença entre elas reside na natureza dos suportes fáticos que geram o direito à aquisição do benefício. A aposentadoria é voluntária porque, além dos requisitos a serem preenchidos, pressupõe a manifestação de vontade do servidor no sentido de passar à inatividade. http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 26 Sob o aspecto didático, pode-se dizer que há dois tipos de aposentadoria voluntária: uma por tempo de contribuição (que substituiu a antiga por tempo de serviço); outra por idade. Anteriormente, para fazer jus à primeira, o requisito era somente o cumprimento do tempo mínimo de serviço, independentemente de sua idade ou outro fator; para a segunda, o servidor deveria alcançar a idade de 65 anos, se homem, e 60, se mulher, independentemente de seu tempo de serviço. A Constituição impõe que o servidor preencha alguns requisitos para adquirir o direito à aposentadoria voluntária, alguns deles introduzidos pela EC 20/1998. Primeiramente, a antiga aposentadoria por tempo de serviço transformou-se em aposentadoria por tempo de contribuição. Desse modo, qualquer período considerado fictamente como tempo de serviço para outros fins não terá sua contagem computada para aposentadoria, a menos, é lógico, que haja a contribuição correspondente. Além disso, criaram-se novos requisitos: a idade mínima do servidor, o tempo de efetivo exercício e o tempo de ocupação no cargo efetivo no qual o servidor pretende aposentar-se. Por força de tais alterações, constantes do atual art. 40, § 1º, III, da CF, são quatro atualmente os requisitos, todos cumulativos, para que o servidor estatutário efetivo tenha direito à aposentadoria voluntária: 1. ter o servidor 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher; 2. ter a idade mínima de 60 anos, se homem, e 55, se mulher; 3. ter cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público; e 4. ter ocupado cargo efetivo por 5 anos. Como depende basicamente da manifestação de vontade, a aposentadoria voluntária – é bom relembrar – não exige que o servidor tenha que afastar-se para a inatividade; ao contrário, pode permanecer trabalhando normalmente, mesmo que reunidos os pressupostos para a aquisição do benefício. Para compensar os servidores em semelhante situação, a Constituição lhes confere o que denominou de abono de permanência, cujo valor equivale à importância da contribuição previdenciária que vinham regularmente descontando; sendo assim, o servidor, apto à aposentadoria voluntária e continuando em atividade, na prática fica isento da contribuição previdenciária, o que estampa, na prática, verdadeira elevação remuneratória indireta. O direito ao referido abono se estenderá até o momento em http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 27 que o servidor atingir a idade-limite para a aposentadoriacompulsória (art. 40, § 19, com a redação da EC nº 41/2003). Observe-se que o texto constitucional fixou apenas dois requisitos para que o servidor faça jus ao abono de permanência: (1º) ter preenchido as condições para a aposentadoria voluntária; (2º) optar por continuar em atividade. Portanto, se já está percebendo o benefício e ingressa em nova carreira, continua normalmente a recebê-lo nesta última. É o caso, por exemplo, do membro do Ministério Público ou do advogado que ingressam na Magistratura pelo quinto constitucional: se já faziam jus ao benefício anteriormente, devem continuar a percebê-lo no respectivo Tribunal desde sua investidura. A aposentadoria voluntária por idade não sofreu alteração. O único requisito para obtê-la, além obviamente da manifestação de vontade, consiste no fato de o servidor alcançar a idade de 65 anos, se homem, e 60, se mulher (art. 40, § 1º, III, “b”, CF), embora perceba proventos proporcionais ao tempo de contribuição, como veremos adiante. A aposentadoria por invalidez decorre da impossibilidade física ou psíquica do servidor, de caráter permanente, para exercer as funções de seu cargo. Neste caso, é fácil inferir que são irrelevantes a vontade do servidor ou os requisitos acima apontados para a aposentadoria voluntária. O servidor, uma vez devidamente comprovada a incapacidade, e sendo esta permanente, passa a ter direito à inatividade remunerada (art. 40, I, CF). Cumpre salientar, por oportuno, que, dependendo da natureza do fato gerador, a aposentadoria por invalidez produz efeitos diversos quanto aos proventos. Para os casos comuns de invalidez permanente, o servidor perceberá proventos proporcionais ao tempo de contribuição, sofrendo, constantemente, pesadas perdas em sua remuneração. Os proventos, porém, serão integrais no caso de a invalidez ser oriunda de acidente em serviço (incapacidade proveniente do exercício da função), de moléstia profissional (aquela pertinente à função) ou de doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. Nesta última hipótese, a invalidez não guarda relação com a função exercida pelo servidor, mas a enfermidade tem que estar expressamente relacionada na lei; http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 28 por conseguinte, a relação, como regra, é taxativa (numerus clausus), muito embora já se tenha decidido, corretamente a nosso ver, que pode haver doença que o legislador ainda não tenha incluído na referida relação, devendo-se, no caso, dar efetividade ao mandamento constitucional. Sem embargo dessa exigência, há leis previdenciárias que, além do rol expresso das doenças, permitem que outra, não mencionada, seja submetida ao órgão previdenciário para analisar a possibilidade de também ser considerada grave, contagiosa ou incurável. Esse tipo de norma, a nosso ver, é digna de aplausos, porque não alija o servidor, de plano, da qualificação legal – fato que se reflete obviamente no cálculo dos proventos. Por último, a aposentadoria compulsória é a que ocorre quando o servidor, independentemente do sexo, alcança a idade de 70 anos fixada na Constituição (art. 40, II, CF). Note-se que, frequentemente, o servidor, ao atingir essa idade, está em perfeitas condições de continuar executando normalmente as suas tarefas. Entretanto, ao fixar aquela idade, o mandamento constitucional instituiu, como suporte fático do benefício, uma presunção absoluta (iuris et de iure) de incapacidade do servidor, presunção essa que não cede à prova em contrário. Significa que, mesmo atingindo os 70 anos de idade em plenas condições de exercer sua função, o servidor não tem escolha: deverá ser aposentado compulsoriamente e, em consequência, afastado do serviço público. A norma constitucional que fixa esse limite etário é de caráter extensível, aplicando-se, com generalidade, a todos os servidores; portanto, é inconstitucional norma de Constituição estadual que fixa idade diversa, seja mais elevada, seja inferior à fixada na Constituição. Cumpre anotar, todavia, que a aposentadoria compulsória incide apenas sobre o servidor titular de cargo efetivo (art. 40, § 1º, II, CF), mas não se aplica ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, sujeito ao regime geral de previdência social, que não conhece essa forma de inatividade. Merece algumas observações o novo delineamento jurídico dispensado à aposentadoria dos magistrados, membros dos Tribunais de Contas e membros do Ministério Público. Anteriormente à EC nº 20/1998, a aposentadoria voluntária dessas categorias era de natureza especial, já que o tempo máximo de serviço contado para benefício era de 30 anos. Contudo, os dispositivos constitucionais que lhes garantiam essa regalia – os arts. 93, VI, 73, § 3º, e 129, § 4º, da CF – foram alterados, e neles passou a figurar a remissão ao art. 40, que é o http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 29 que alinhava as regras de aposentadoria para os servidores em geral. Significa dizer que os aludidos agentes, a despeito da relevância das funções que exercem, só podem aposentar-se atualmente mediante o preenchimento dos requisitos gerais exigidos para a obtenção do benefício, inclusive o tempo de contribuição, que será de 35 anos para o homem e de 30 para a mulher, no caso de aposentadoria voluntária. Outro dos novos requisitos para a aposentadoria voluntária desses agentes consiste, como vimos, no desempenho por cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria (art. 40, § 1º, III, CF). Diante disso, e considerando que a aposentadoria compulsória se dá com a idade de 70 anos, tem surgido a seguinte indagação: poderia o juiz ou o promotor de justiça, aprovado em concurso, ser nomeado para o cargo, tendo mais de 65 anos de idade, sabendo-se que será impossível cumprir o período mínimo de cinco anos no cargo? O ponto central da análise há de considerar necessariamente o lugar em que se aloja essa exigência. Esta se encontra no bojo da norma que cuida da aposentadoria voluntária (art. 40, § 1º, III, CF), mas não está mencionada na norma que prevê a aposentadoria compulsória (art. 40, § 1º, II, CF). Assim, examinada a questão do ângulo teórico- normativo, não há impedimento à investidura. Se é certo que não poderá aposentar-se voluntariamente no cargo, não é menos certo que poderá fazer jus à aposentadoria compulsória, ou ainda obter a aposentadoria voluntária em outro cargo ou emprego. Na prática, porém, dificilmente o indivíduo se submeterá a concurso tão severo, sem a perspectiva da aposentação com remuneração mais digna, como, de regra, é a auferida pelos juízes; é que, pela Constituição, a aposentadoria compulsória lhe dará direito apenas a proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Não obstante, há opiniões segundo as quais deve ser vedada a investidura se o candidato tiver mais de 65 anos de idade. Há, inclusive, norma nesse sentido em Constituição Estadual, como é o caso do Estado do Rio de Janeiro, segundo a qual não haverá limite máximo de idade para a inscrição em concurso público, “constituindo-se, entretanto, em requisito de acessibilidade ao cargo ou emprego a possibilidade de permanência por cinco anos no seu efetivo exercício”. Por outro lado, alguns editais de concurso para a Magistratura e Ministério Público têm exigido que o candidato declare que não alcançou a idade de 65 anos até a data da http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.brREGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 30 inscrição. E se entre a inscrição e a posse vem a completar essa idade, tem-se-lhe impedida a investidura. Essas exigências se afiguram inconstitucionais, porque na Constituição Federal não existe esse tipo de restrição no que concerne ao acesso aos cargos públicos (art. 37, I). E, se não há, não pode ser instituída em qualquer tipo de norma legal ou constitucional estadual. O exame da questão em termos de acessibilidade aos cargos públicos em lugar da discussão sobre requisito para aposentadoria voluntária, diga-se de passagem, guarda coerência com a solução adotada para o caso de investidura direta de Ministros de Tribunais Superiores e de integrantes do denominado “quinto constitucional”, a qual, por apresentar peculiaridade própria, prescinde de concurso público. Alguns arestos já se firmaram no sentido de que inexiste qualquer óbice para que se processe essa investidura quando o nomeado tiver mais de 65 anos de idade, e isso pela razão já apontada de que não se exige período mínimo de exercício no cargo para a hipótese de aposentadoria compulsória. Significa dizer que pode ser nomeado Ministro de Tribunal Superior ou advogado para o “quinto constitucional” com 67 anos de idade, por exemplo. APOSENTADORIA DOS PROFESSORES Originariamente, a aposentadoria voluntária dos professores ocorria com o período de 30 anos de serviço, se homem, e 25 anos, se mulher, devendo ainda ter exercido efetivamente funções de magistério. A EC nº 20/1998, dando nova redação ao art. 40, § 5º, da CF, manteve a redução do tempo, mas introduziu duas alterações. A primeira consiste na substituição do tempo de serviço pelo tempo de contribuição, critério, aliás, também adotado nas demais modalidades. Além dessa, a Constituição restringiu essa aposentadoria diferencia da apenas ao professor “que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”. Aliás, o STF já consagrou o entendimento segundo o qual “para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula” (Súmula 726). http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 31 Funda controvérsia se instalou a propósito de norma legal que, para os efeitos de aposentadoria (arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, CF), passou a considerar como funções de magistério as exercidas, em estabelecimento de educação básica, por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, não somente as de docência, como também as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. A citada norma, embora favorável aos professores, é flagrantemente inconstitucional, porquanto ultrapassou a zona de proteção contemplada na Constituição. Esta teve o escopo de conferir aposentadoria especial, com tempo de contribuição mais reduzido, somente àqueles que exercessem efetivamente as funções de magistério, considerando-se, no caso, o maior desgaste a que ficam submetidos a essência do mandamento constitucional. A restrição indica que só farão jus à aposentadoria voluntária com tempo reduzido os professores que, no efetivo exercício do magistério, se dedicarem ao ensino básico, incluindo o de alfabetização, e ao ensino de primeiro e segundo graus. Ficaram, portanto, descartados do benefício especial os professores de ensino superior, mesmo que tenham exercido efetivamente o magistério; a partir da reforma da previdência, passaram a submeter-se ao regime normal da aposentadoria voluntária dos servidores, estatuída no art. 40, § 1º, III, da CF. Não obstante, os professores que completaram o prazo reduzido antes da EC nº 20/1998 terão o direito à aposentadoria nas condições fixadas anteriormente. REQUISITOS E CRITÉRIOS DIFERENCIADOS (APOSENTADORIA ESPECIAL) – A regra geral a ser aplicada em matéria de aposentadoria consiste na igualdade de requisitos e critérios a serem observados pelo servidor público. Trata- se, na verdade, de obediência ao princípio da impessoalidade na Administração Pública. Todavia, há algumas situações que, por sua natureza e por suas peculiaridades, devem merecer tratamento diferenciado, ensejando que tais requisitos e critérios refujam aos parâmetros estabelecidos na regra geral. Tais situações, como regra, dão origem à redução do tempo de aposentadoria, mas não necessariamente. Pode haver atenuação em outros aspectos, como, por exemplo, http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 32 a redução de idade, o cumprimento do tempo de serviço público ou do tempo de exercício em cargo público. Cuida-se, por conseguinte, de aposentadoria especial. O que se deve considerar é que tais elementos de exceção devam constar expressamente em mandamento legal. A Constituição vigente, originariamente, previa a edição de lei complementar para estabelecer exceções no caso de atividades penosas, insalubres ou perigosas (art.40, § 1º). Posteriormente, em virtude de alteração introduzida pela EC nº 20/1998, o dispositivo passou a figurar no art. 40, § 4º, da CF, e nele se previu a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria de servidores no caso de “atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, conforme viesse a dispor lei complementar. A alteração não desnaturou o conteúdo anterior, sabido que a atividade que prejudica a saúde ou a integridade física se qualifica, sem dúvida, como penosa, insalubre ou perigosa. Persistiu, porém, a intenção de proteger o servidor que executasse funções dessa natureza. A EC nº 47, de 5.7.2005, deu nova redação ao art. 40, § 4º, da CF, para o fim de admitir que, mediante lei complementar, sejam estabelecidos critérios e requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria, nos casos de servidores: (1º) portadores de deficiência; (2º) que exerçam atividades de risco; (3º) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. A ampliação do círculo de abrangência da norma é justificável. De um lado, os portadores de deficiência, como regra, desenvolvem esforço maior no desempenho de suas funções, de modo que a eles podem ser conferidas condições especiais para a aposentadoria. Trata-se, com efeito, de instrumento de inclusão social dotado de expressiva densidade. De outra ótica, a norma, da mesma forma, afigurou-se justa e adequada aos servidores que desempenham trabalho de risco. A atividade pode não provocar qualquer dano à saúde ou à integridade física do servidor, mas caracterizar-se como de risco. E, como o risco é sempre fator de temores e de instabilidade, pareceu-nos de bom propósito que tal situação fosse tutelada pelo mandamento constitucional. O instrumento formal para a concessão de requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria especial não deixou de ser a lei complementar. Ainda que se http://www.famart.edu.br/ mailto:atendimento@famart.edu.br REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA www.famart.edu.br | atendimento@famart.edu.br | +55 (37) 3241-2864 | Grupo Famart de Educação 33 tenha em vista a natureza dessa modalidade de aposentadoria, não
Compartilhar