TEORIA GERAL DO DELITO E PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

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SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 4 
CONCEPÇÃO REALISTA DO DELITO ....................................................................... 5 
LEGALIDADE E MODELO DE DELITO COMO OFENSA AO BEM JURÍDICO .......... 7 
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO .......................................................................... 8 
CONSEQUÊNCIAS DOGMÁTICAS E POLÍTICOS-CRIMINAIS DECORRENTES DA 
TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO ........................................................ 10 
NO DIREITO PENAL DA OFENSIVIDADE NÃO HÁ ESPAÇO PARA O PERIGO 
ABSTRATO ............................................................................................................... 14 
CONCEITO MATERIAL DE DELITO ......................................................................... 14 
O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE ........................................................................... 15 
O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME ..................................................................... 17 
A TIPICIDADE PENAL INSERIDA NO (CLÁSSICO) CONCEITO ANALÍTICO DE 
CRIME ....................................................................................................................... 19 
A TIPICIDADE PENAL SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE: O 
CONCEITO MATERIAL DE DELITO ......................................................................... 20 
PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL .................................................................... 27 
Conceito de princípio ................................................................................................. 27 
Princípios Constitucionais ......................................................................................... 29 
Princípios Básicos da Constituição Federal .............................................................. 30 
Princípios Fundamentais do Estado Brasileiro .......................................................... 30 
Princípios Jurídico-Constitucionais ............................................................................ 31 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS DEMAIS ÁREAS DO DIREITO .................. 31 
Princípios do Direito Processual Civil ........................................................................ 31 
Princípios Tributários ................................................................................................. 33 
Princípios do Direito Administrativo ........................................................................... 34 
Princípios da Seguridade Social (Previdenciário) ...................................................... 34 
Princípio do Direito Penal .......................................................................................... 34 
DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROPORCIONALIDADE: LIMITES E 
POSSIBILIDADES DA GESTÃO PRINCIPIOLÓGICA .............................................. 34 
ORDINARIEDADE E EFETIVIDADE PROCESSUAL: A HERANÇA 
ROMANOCANÔNICA DA COGNITIVIDADE E DOS JUÍZOS DE CERTEZA ........... 39 
 
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INTRODUÇÃO 
 
O Estado civilizado, para exercer o controle das condutas desviadas, 
necessita do Direito penal (que é a forma de controle social mais formalizada que 
existe). Mas não pode nunca existir pena sem crime (esse é o primeiro axioma de 
Ferrajoli, desenvolvido no seu livro Direito e razão. E o que se entende por crime? Já 
que é ele (o crime, que no Brasil é sinônimo de delito) que desencadeia a drástica 
intervenção sancionatória estatal, importa saber o seu (preciso) conceito. 
Duas concepções se destacam: o crime deve ser visto como mera 
desobediência da norma ou como ofensa concreta ao bem jurídico protegido pela 
norma penal? Basta realizar a tipicidade formal ou também se faz necessária a 
tipicidade material? 
Nossa posição : em um Estado constitucional que se define, com efeito, 
como democrático (no sentido de que o povo é quem ostenta a máxima soberania, e 
não o legislador, que deve partir do reconhecimento da autonomia do homem, que é 
livre para orientar seu próprio destino) e de direito (que significa que o Estado não 
pode fazer nada fora dos limites fixados por ele mesmo), e que tem nos direitos 
fundamentais seu eixo principal, não resta dúvida que só resulta legitimada a tarefa 
de criminalização primária (criminalização legal feita pelo legislador) ou de 
criminalização secundária (feita pelo julgador) quando recai sobre condutas ou 
ataques concretamente ofensivos ao bem jurídico protegido pela norma penal e, 
mesmo assim, nem todos os ataques, senão unicamente os mais graves 
(fragmentariedade) é que podem ser incriminados ou punidos. 
Em síntese: somente os ataques mais intoleráveis e que podem causar 
repercussões visíveis (palpáveis) para a convivência social é que devem ser 
castigados penalmente. 
A incidência do Direito penal fundado na pena de prisão (esse é o atual 
modelo de Direito penal que adotamos), que retira do agente do fato (ou lhe 
restringe ou lhe ameaça) o direito fundamental da liberdade, não se justifica senão 
quando o fato desse agente afeta concreta e gravemente (lesão ou perigo concreto 
de lesão) um bem jurídico de elevada relevância (digno de proteção, merecedor de 
proteção). 
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A premissa básica da teoria constitucionalista do delito é a seguinte: a 
afetação concreta (não presumida), transcendental (ofensa a terceiros), grave 
(ofensa com significado jurídico relevante) e intolerável (insuportável) de um bem 
jurídico relevante (digno de proteção) é, portanto, condição sine qua non do ius 
poenale do ius libertatis (do Direito penal centrado na sanção privativa da liberdade), 
ou seja, é sua ratio essendi . 
Respeito ao princípio da proporcionalidade: se a liberdade é um bem jurídico 
de extremada relevância, sua eliminação ou restrição ou ameaça só se justifica 
quando o agente do fato, com sua conduta, tenha ofendido concreta e gravemente 
(lesão ou perigo concreto) bem jurídico de igual ou similar importância. O princípio 
da proporcionalidade (ou razoabilidade) não autoriza nenhuma afetação 
desponderada ou desarrazoada do direito fundamental da liberdade. 
O delito como ofensa ao bem jurídico: dentro do Direito penal fundado na 
pena de prisão a única concepção material de delito que encontra ressonância 
constitucional e perfeita afinidade com o tipo de Estado democraticamente 
consagrado que adotamos é, portanto, a que o considera como uma ofensa 
desvaliosa, ou seja, concreta,transcendental, grave e intolerável. De todas, essa é a 
concepção de delito que reputamos mais adequada, mais garantista e mais 
equilibrada (a mais razoável, em suma). 
A norma existe para a tutela de um bem jurídico: aliás, como já afirmava em 
seu tempo ARTURO ROCCO, "é impossível conceber uma norma jurídica e uma 
obrigação jurídica que não servem à tutela de um interesse ou de um bem da vida, 
individual ou supra individual, e, em consequência, uma violação de uma norma 
jurídica e de uma obrigação jurídica que não se reconduz a uma lesão ou ao menos 
a uma ameaça a um interesse ou a um bem jurídico, é dizer, a um dano ou a um 
perigo de dano em sentido jurídico [...];[recorde-se] que o dever jurídico é o meio que 
utiliza o Estado para tutelar de maneira preventiva um bem ou interesse humano, 
individual ou social, contra as manifestações de vontades, é dizer, ações ou 
omissões humanas, danosas ou perigosas ao bem ou interesse protegido". 
 
CONCEPÇÃO REALISTA DO DELITO 
 
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Uma das mais importantes contribuições para a formulação do delito como 
ofensa a um bem jurídico, nas últimas décadas, provém da doutrina italiana 
chamada concepção realista do delito, que afirma ser a idoneidade da conduta um 
requisito geral do fato punível, que opera sobre o plano do conteúdo ofensivo ou 
antijurídico do fato. A idoneidade, conforme NEPPI MADONA, "não é um requisito 
mais da ação penalmente relevante, senão um juízo global formulado em relação à 
ofensividade do fato, do mesmo conteúdo antijurídico da figura delitiva". 
Com base, assim, no art. 49.2 do CP italiano, postula-se que a mera 
subsunção do fato na descrição típica não é suficiente para fundamentar a 
incriminação. Para a existência de um delito não basta a mera desobediência dos 
"enunciados verbais", senão uma violação efetiva do bem protegido. Não basta o 
desvalor da ação, sendo também indispensável o desvalor do resultado". 
Tipicidade formal + tipicidade material: não basta, como veremos logo 
mais detalhadamente, a mera adequação típica formal (ou a tipicidade formal). No 
Estado constitucional e democrático de Direito, de onde emana a teoria 
constitucionalista do delito, este pressupõe também a tipicidade material, que é 
composta de duas exigências valorativas sumamente relevantes: (a) valoração da 
conduta, consoante o critério do risco proibido relevante de Roxin e (b) valoração do 
resultado jurídico (que deve ser concreto, transcendental, grave, intolerável, 
objetivamente imputável ao risco criado e que esteja no âmbito de proteção da 
norma penal). 
Desvalor da ação + desvalor do resultado jurídico: o delito, portanto, não 
pode ser uma mera desobediência à norma nem tampouco só desvalor da ação, ou 
seja, unicamente uma ação ou omissão dolosa ou imprudente e ilícita. Segundo a 
perspectiva do Direito penal da ofensividade, a ação ou omissão penalmente 
relevante é tão só a que causa uma ofensa (lesão ou perigo) ao bem jurídico. O 
delito não se fundamenta, por conseguinte, exclusivamente na ação, senão, 
sobretudo, no resultado (em sentido jurídico, não naturalístico). 
Crime não é só desobediência à norma: se a ação lesiva (concretamente 
ofensiva) é a base do delito, não há dúvida que não pode constituí-lo jamais a 
simples manifestação de uma vontade contrária a uma obrigação jurídica, que se 
esgota na ação. Para a existência do delito, para além da presença de uma ação ou 
omissão (uma conduta humana voluntária), também se faz necessário um resultado 
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jurídico, que consiste numa perturbação (intolerável) do bem tutelado, isto é, de uma 
liberdade alheia. 
Estaria este conceito material de delito em condições de cumprir a tarefa de 
limitar o legislador, o intérprete e o aplicador da lei? Seria um conceito garantista? 
No plano formal, desde logo, a resposta é positiva. Mas também do ponto de 
vista político-criminal e dogmático é o conceito que melhores condições reúne em 
termos de operatividade, efetividade e garantias. 
Mas para alcançar esse desideratum não há dúvida que é preciso 
fundamentar e materializar jurídico-constitucionalmente a exigência da ofensividade, 
que está destinada a cumprir importantes papéis no sistema jurídico-penal, por 
representar mais um limite tanto ao ius puniendi como ao ius poenale, ao qual 
estariam vinculados ao mesmo tempo o legislador, o intérprete e o aplicador da lei. 
 
LEGALIDADE E MODELO DE DELITO COMO OFENSA AO BEM 
JURÍDICO 
 
Não basta a mera legalidade formal: de qualquer forma, afirmar que o delito é 
uma ofensa a um bem jurídico e que o princípio da ofensividade conta com assento 
inclusive constitucional (implícito) significa revelar algo já indiscutivelmente 
relevante, porém, pode ainda ser muito pouco. Até porque, poderia o legislador do 
ponto de vista formal atender à liberal concepção do delito (estruturá-lo 
gramaticalmente em termos ofensivos), porém, substancialmente, não se sujeitar a 
nenhuma limitação em relação ao bem jurídico que deve ser selecionado para 
receber a proteção penal. 
O delito (ou seja: o tipo legal de delito) que descrevesse, por exemplo, o 
seguinte: causar danos socialmente relevantes à ordem pública, no plano formal 
(seja no que se relaciona com o princípio da legalidade, seja no que concerne ao 
princípio da ofensividade), poderia não receber nenhuma censura. Mas seria, 
evidentemente, um absurdo, porque lhe falta taxatividade, materialização do bem 
jurídico, especificação da ofensa etc. 
Consequentemente, trabalhar no sentido de materializar o conceito de bem 
jurídico, de revelar o verdadeiro conteúdo dos princípios limitadores do direito de 
punir (legalidade, ofensividade etc.) é uma obrigação impostergável da doutrina que 
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se preocupa com o ius libertatis (isso foi o que fizemos no nosso livro Direito penal, 
v.1, 2. ed., São Paulo: RT, 2009). 
Toda investigação orientada a consagrar novos ou ampliar os já existentes 
limites materiais da mais importante atividade estatal no campo sancionador deve 
ser bem vinda, precisamente porque nele está inserido o clássico e polarizado 
conflito entre o ius libertatis e o ius puniendi , isto é, as relações entre o indivíduo e o 
Estado. 
A exigência de concreção da ofensividade começa, então, pela necessidade 
impreterível de materializar o conceito de bem jurídico (veja o livro acima citado, p. 
227 e ss.). 
Se a infecundidade político-criminal dos conceitos materiais de delito até aqui 
desenvolvidos é patente e indiscutível, isso se deve em grande medida a que são 
conceitos que correspondem às diversas fases formalistas (não garantistas) da 
evolução do conceito de bem jurídico. Enquanto não se revelar o conteúdo material 
vinculante da categoria do bem jurídico, os conceitos de delito correspondentes 
certamente não poderão cumprir plenamente o papel de garantia que se lhe atribui. 
De qualquer modo, na medida em que o bem jurídico (já no atual estágio de 
sua evolução) é a expressão de uma liberdade (de uma relação social), já não se 
trata de um limite que seja fruto exclusivamente de exigências doutrinais, senão, 
sobretudo, uma emanação naturalda própria Constituição e do seu eixo nuclear que 
é constituído pelos direitos fundamentais. 
 
 DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO 
 
Para mais além de recuperar as velhas e boas ideias e orientações 
iluministas, com todas as suas garantias, o fundamental consiste em estabelecer 
uma estreita relação entre a função criminalizadora e o modelo de Estado adotado, 
isto é, entre o Direito penal e a Constituição. Essa é justamente a linha que 
seguimos neste livro, inclusive no que concerne à questão do conceito de bem 
jurídico e de delito. 
O conceito de delito como ofensa a um bem jurídico, consequentemente, 
deve ser proclamado como um conceito com dimensão constitucional, apesar da 
inexistência de um texto normativo explícito ad hoc. 
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As razões para isso são diversas. Daí a defesa que se pode fazer da ideia de 
um conceito constitucional de delito ou de fato punível, que é sustentada na 
Espanha (por exemplo) por VIVES ANTÓN. 
Não se discute que as disposições constitucionais quando asseguram ao 
legislador o direito de regular o ius puniendi nada (ou pouco) indicam de modo 
expresso a respeito do conteúdo da conduta punível, que é o núcleo do conceito 
material de delito. Por conseguinte, o papel de limite material não pode ser cumprido 
só com o princípio da legalidade se se admite que o legislador ordinário conta com 
poucas restrições conceituais vinculantes no que se refere ao delito e à pena. 
A função garantista ou de segurança do princípio da legalidade se reduz a 
praticamente nada ou se aniquila quando se autoriza catalogar como delito qualquer 
tipo de conduta ou de pena ou "se se concedesse ao legislador ordinário, de modo 
absoluto, a possibilidade de determinar o que lhe aprouvesse; ele poderia dispor que 
é delito toda conduta antissocial ou que não é pena a privação da vida, desde que 
haja ordem governamental". 
A fundamentação constitucional do conceito de delito entendido como ofensa 
a um bem jurídico, por conseguinte, para além da constatação de que a legalidade 
do delito não pode jamais significar uma atividade vazia ou arbitrária, conta com 
outras dimensões. Em outras palavras, o princípio da ofensividade obriga que a 
atividade de criminalização primária seja taxativa, clara e inequívoca e, de outro 
lado, determina uma das missões do Direito penal ou da pena que outra não é 
senão a de proteção de bens jurídicos. 
O ius puniendi é exercido para alcançar alguns objetivos (retribuição, 
prevenção, ressocialização etc., tudo dependendo de cada ordenamento jurídico), 
porém, tudo isso é feito de modo limitado, com travas formais e materiais. É 
demasiadamente conhecida e historicamente irrefutável a vocação autoritária do 
Estado (tal como esclareceu Hobbes no seu Leviatã ). 
Especialmente por sua posição hierárquica elevada, é precisamente a 
Constituição a que orienta, de modo primordial, por meio dos seus princípios, regras 
e valores, direta ou indiretamente, tanto os objetivos do Direito penal como seus 
principais limites. Um deles, dos mais relevantes, reside na proporcionalidade de 
toda sanção estatal. Daí se infere o seguinte: se o delito implica sempre a afetação 
de um bem jurídico fundamental (liberdade, patrimônio etc.), só é correto admitir sua 
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incidência quando outro direito (de terceiras pessoas) de relevância essencial tenha 
sido turbado. 
Proporcionalidade (só se justifica a privação de um direito da pessoa quando 
ocorra afetação de outro direito de igual ou maior relevância) e transcendentalidade 
(que seja um direito ou um interesse de um terceiro), desse modo, emergem como 
dois limites irrefutáveis da intervenção penal, se é que queremos dar sentido à 
declaração constitucional de inviolabilidade dos direitos fundamentais. Essa 
inviolabilidade, aliás, significa que o legislador ordinário não pode impor-lhes 
restrições, a não ser as que se reconduzem ao reconhecimento dos direitos de 
outras pessoas. 
A declaração de inviolabilidade, portanto, não quer dizer que se assegura" 
materialmente "a intangibilidade dos direitos fundamentais ou que eles não sejam 
suscetíveis de ataques. Representa, tão somente, um claro limite à atividade 
legislativa ordinária. O campo dos direitos fundamentais está amparado diretamente 
pela Constituição. Qualquer restrição deve basear-se não só em uma autorização 
para isso, senão especialmente em justificações razoáveis e proporcionais. 
De tudo quanto foi dito é fácil compreender quão estreita é a relação entre 
Constituição e Direito penal (fruto dessa estreita relação, por conseguinte, é a teoria 
constitucionalista do delito). O Direito penal, em outras palavras, nada mais é (ou ao 
menos deveria ser) que o natural campo normativo de configuração dos princípios, 
valores e normas constitucionais. 
Tudo isso resulta ratificado particularmente pela origem comum de ambos os 
ordenamentos: "a ciência do Direito penal e o constitucionalismo moderno são 
praticamente contemporâneos: ambos nasceram ao abrigo das ideias políticas da 
Ilustração, no empenho de assinalar os limites do poder (inclusive e sobretudo o 
punitivo) do Estado. E isso não foi uma casualidade, pois ao Direito penal incumbe 
regular o instrumento mais temível desse poder, seu último recurso, que é a pena". 
 
CONSEQUÊNCIAS DOGMÁTICAS E POLÍTICOS-CRIMINAIS 
DECORRENTES DA TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO 
 
Parece mais que natural que o conceito material e, porque não dizer, 
constitucionalista (ou teleológico-constitucional) de delito, como o que está sendo 
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aqui proposto, precisamente porque pode (e deve) ocupar uma posição destacada 
no sistema jurídico-penal, tende a produzir uma série enorme de implicações: 
(a) no que se refere ao princípio da fragmentariedade: sabe-se que para a 
criminalização de um fato é fundamental tanto o grau de relevância do bem jurídico, 
em razão do seu valor para o desenvolvimento da personalidade da pessoa, como o 
grau de sua afetação. O nível da ofensa, portanto, joga um papel político-criminal 
sumamente relevante. Sublinhe-se que o merecimento da tutela penal depende 
fundamentalmente desses fatores. É justamente na relação que se estabelece entre 
a graduação da afetação do bem jurídico e o seu valor é que reside a essência do 
princípio da fragmentariedade, que vai indicar qual é o nível de tutela mais 
adequado: penal ou não penal, delito de lesão ou delito de perigo, punição da 
tentativa ou não, punição da modalidade culposa ou não etc. Se compararmos o 
bem jurídico vida e o bem jurídico patrimônio, facilmente constataremos que o nível 
de proteção penal é distinto:uma morte culposa é punível; um dano culposo não o é. 
Isso se deve ao princípio da fragmentariedade, que se destina então servir de base 
para a seleção do nível da tutela jurídica; 
(b) o conceito material de delito como o que está sendo desenhado não só 
reúne capacidade de compreender a ofensa (lesão ou perigo concreto) como 
pressuposto indispensável da punibilidade, senão também que obriga a excluir do 
Direito Penal todas as incriminações de condutas meramente imorais 
(especialmente no âmbito dos delitos sexuais) ou puramente ideológicas, das 
cominações arbitrárias etc.; 
(c) todas as decisões políticos-criminais consistentes em ampliar ou restringir 
o âmbito do punível deve levar em conta o conceito material de delito sugerido, sem 
prejuízo, além disso, de que toda decisão sobre criminalizar ou descriminalizar 
determinada conduta deveria também ser precedida de investigações empíricas 
(criminológicas) sobre o impacto real da decisão na sociedade, o grau de 
danosidade social da conduta, o impacto no potencial infrator, em sua família, em 
seu grupo de trabalho etc. Toda decisão político-criminal que não conta com o 
respaldo dessas orientações criminológicas move-se num terreno movediço, 
oscilante e meramente intuitivo. 
Com efeito, como pode o legislador cominar para a infração de uma norma 
penal uma sanção que tem a relevância de uma pena ou medida de segurança, que 
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constituem as duas formas mais contundentes de reação estatal, se não conta 
anteriormente com suficientes dados e informações sobre a oportunidade, 
adequabilidade ou necessidade da medida? 
Dentre tantas outras numerosas repercussões que o conceito constitucional 
de delito está predestinado a provocar (no âmbito da política-criminal, na teoria do 
delito, na teoria da pena etc.), mais quatro, pelo menos, devem ser postas em 
destaque: 
1ª) A vinculação do legislador, do intérprete e do aplicador da lei penal ao 
referido paradigma da ofensividade: o primeiro já não pode adotar técnicas 
legislativas incriminatórias reconduzíveis ao mero voluntarismo (à vontade) do 
infrator, ao seu modo de ser, ao seu modo de pensar; não é possível configurar o 
delito como mera desobediência à norma; ninguém pode ser castigado pelo que é 
ou pelo que pensa, senão pelo que faz ofensiva e intoleravelmente aos outros; os 
intérpretes e aplicadores da lei têm a tarefa de interpretar todos os tipos penais em 
termos ofensivos: de todos os significados possíveis que se extraem da literalidade 
legal deve-se preferir sempre o que se ajusta ao modelo de delito como ofensa a um 
bem jurídico, considerando-se atípicas todas as condutas não ofensivas, ainda que 
formalmente adequadas à descrição legal; 
2ª) A refutação das tendências penais exageradas, desproporcionalmente 
intervencionistas, que buscam configurar o delito não segundo o modelo 
marcadamente garantista que aqui se indica, senão como mera violação de um 
dever ou de uma norma ou, mais grave ainda, como simples modo de viver; 
3ª) A incompatibilidade das concepções subjetivistas do Direito penal e do 
delito com as modernas Constituições (voltaremos ao tema mais adiante). Com 
efeito, e invocando uma vez mais a síntese de MARINUCCI/DOLCINI, "elas [as 
Constituições] acolhem os clássicos princípios liberais da legalidade do delito e da 
pena, da irretroatividade da lei penal, contemplando uma ideia de delito que se 
reconduz não àquilo que o homem é ou quer (concepção subjetivista), senão pelo 
que ele faz (modelo objetivista) [...]; iluminada pela inteira fisionomia do Estado 
desenhado pela Constituição [...] a referência ao fato (contida no art. 25.2, da CI) 
revela em última instância seu tradicional significado liberal: fato é sinônimo de 
ofensa a bens jurídicos". Como se vê, da concepção subjetivista do ilícito penal, que 
o considera em última análise como um fato socialmente perigoso, passa-se, sob a 
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égide dos modernos valores constitucionais, a uma concepção do delito como fato 
ofensivo típico, que não prescinde da necessária afetação do bem tutelado. 
4ª) A tipicidade penal, portanto, doravante, será sempre compreendida 
também em sentido material e garantista e dela (também) faz parte, como requisito 
explícito ou implícito, a ofensa ao bem jurídico, seja na forma de lesão, seja na de 
perigo concreto. Essa ofensa constitui a essência do resultado jurídico relevante (ou 
seja: desvalioso), que pressupõe seis exigências: o resultado jurídico deve ser: 
 (a) concreto, 
(b) transcendental, 
(c) grave, 
(d) intolerável, 
(e) objetivamente imputável ao risco criado e 
(f) que esteja no âmbito de proteção da norma penal. 
Disso também se infere, obviamente, que o princípio da ofensividade está 
destinado a funcionar como critério hermenêutico de extraordinário valor, em virtude 
do qual resulta impossível sancionar penalmente todos os comportamentos que 
concretamente não chegam a 'perturbar' ou afetar o bem consagrado 
normativamente. Para que um ato humano seja considerado penalmente relevante, 
além da materialização (exteriorização) de uma vontade criminosa, que é exigência 
do princípio do fato, faz-se necessário um plus , que é precisamente a ofensa (a 
iniuria ) ao bem jurídico tutelado. 
Precisamente nos tristes momentos históricos de eclipse mais aguda do 
princípio da ofensividade é que mais arbítrio se cometeu contra a liberdade humana. 
No tempo do nazismo, quando se prescindiu por completo não só do bem jurídico 
como da sua necessária ofensa, o delito foi configurado como mera desobediência à 
norma e todas as atrocidades daí derivadas são amplamente conhecidas. 
Como bem ressaltou ZAFFARONI, "o injusto concebido como lesão a um 
dever é uma concepção positivista extremada [...]; é a consagração irracional do 
dever pelo dever mesmo. Não há dúvida que sempre existe no injusto uma lesão ao 
dever [uma violação à norma imperativa], porém o correto é afirmar que só existe 
essa violação quando se afeta o bem jurídico tutelado. Não se pode interromper 
arbitrariamente a análise do fato ou do fato punível e se a ação não prejudica 
terceiros, deve ficar impune, por expressa disposição constitucional". 
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 NO DIREITO PENAL DA OFENSIVIDADE NÃO HÁ ESPAÇO PARA O 
PERIGO ABSTRATO 
 
Se a primeira exigência (emanada da teoria constitucionalista do delito) 
orienta que o resultado jurídico deve ser concreto, resulta claro que o Direito penal 
da ofensividade é incompatível com o perigo abstrato (ou presumido). Não há 
espaço no Direito penal fundado na pena privativa de liberdade para o perigo 
abstrato. A jurisprudência brasileira, entretanto, nem sempre segue esse paradigma 
liberal e democrático (mas, constitucionalmente falando, é um equívoco da 
jurisprudência, continuar admitindo o perigo abstrato). 
 
CONCEITO MATERIAL DE DELITO 
 
É imprescindível à sociedade a existência de normas jurídicas que disciplinem 
regras indispensáveis à convivência entre os sujeitos que a compõem. Dentre as 
diversas formas de controle social que visam a esse fim, há aquela que impõe aos 
indivíduos a proibiçãoà prática de determinadas condutas, em relação às quais se 
prevê a aplicação de sanções de natureza penal, e cujo conjunto denomina-se 
Direito Penal. 
O jus puniendi, no entanto, não pode ser exercido por seu titular (o Estado) de 
maneira arbitrária. Em razão da gravidade das sanções impostas por seu intermédio 
– as quais atingem um dos mais valiosos bens individuais existentes: a liberdade – e 
dos efeitos drásticos que sua aplicação acarreta para a sociedade e para o indivíduo 
rotulado como “criminoso”, é indispensável que a incidência do Direito Penal se 
realize em consonância com os princípios constitucionais que o norteiam e, em igual 
relevância, com a função por ele exercida em um Estado Democrático de Direito: a 
proteção de bens jurídicos relevantes à convivência social pacífica. Só assim pode-
se falar em um sistema penal legítimo e capaz de equilibrar a relação ius puniendi 
versus ius libertatis. 
Nesse contexto, o Direito Penal deve-se voltar única e exclusivamente à 
consecução dos fins que legitimam sua existência: a proteção de bens jurídicos e a 
pacificação social. Assim, a única forma de garantir a o devido respeito aos direitos 
fundamentais e à dignidade da pessoa humana é limitar a incidência das normas 
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penais, condicionando-a aos casos em que haja ocorrido efetiva lesão ou risco 
concreto a bens jurídicos penalmente tutelados, em efetiva obediência ao princípio 
da ofensividade. 
É evidente que a simples submissão de determinada conduta ao tipo penal 
descrito em lei não autoriza a aplicação do Direito Penal. Deve ele, pois, somente se 
insurgir contra as condutas efetivamente lesivas à sociedade e, nessa esteira, uma 
das formas de garantir esta correta utilização dos mecanismos penais é analisar o 
conceito de crime também sob a ótica material, condicionando a sua existência à 
efetiva lesão (ou risco concreto de lesão) a bens jurídicos tutelados pela norma 
penal, devendo-se inserir a tipicidade material no conceito analítico de crime, linha 
de entendimento da qual não pode fugir o estudo do Direito Penal do ius libertatis. 
 
O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE 
 
Uma vez que o Direito Penal se consubstancia no instrumento de controle 
social mais drástico e grave dentre todos os existentes, é evidente que sua atuação 
não pode prescindir a existência de grave lesão, ou ameaça concreta de lesão, a 
bens juridicamente relevantes à sociedade, dotados de dignidade penal. Eis, pois, o 
princípio da ofensividade do fato, por meio do qual se suscita a necessidade de 
grave ofensa a tais bens jurídicos, ou ao menos ameaça concreta de grave lesão, 
para que se possa cogitar a existência de crime capaz de impulsionar a aplicação do 
sistema penal. 
Consoante preleciona Gomes (2002, p. 29), 
O princípio da ofensividade – nullum crimen sine iniuria –, como postulado 
político-criminal nuclear que emana do conjunto axiológico-normativo do Estado 
Constitucional de Direito, ancorado nos direitos fundamentais, e ainda tendo em 
consideração o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, passa a constituir 
a essência do modelo de delito (injusto) compreendido como fato (típico) 
“objetivamente” ofensivo, é dizer, fato merecedor da sanção penal porque causou 
uma lesão ou perigo de lesão ao bem tutelado. 
Em um Estado Democrático de Direito, amplamente comprometido com a 
proteção e efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana, não se pode 
conceber a existência de um Direito Penal desvinculado do princípio da 
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ofensividade. Este, aliás, mais do que mera diretriz destinada a limitar o exercício do 
ius puniendi, consubstancia-se, em última análise, em um dos pilares de todo o 
sistema penal. 
O axioma nullum crimen sine iniuria – que conta com uma inequívoca 
inspiração liberal e que hic et nunc é admitido como eixo de todo o sistema penal – 
encontra ressonância constitucional e legal, isto é, encontra eco tanto nos modernos 
modelos de Estado, que se caracterizam por ser constitucionais e democráticos de 
direito, como nos códigos e leis penais (BIANCHINI, MOLINA e GOMES, p. 314). 
A respeito das limitações impostas pelo princípio em comento, verifica-se que 
dele decorrem efeitos relacionados tanto à função legiferante criminal (função 
político-criminal) quanto à própria atividade de interpretação e aplicação da lei penal 
(função dogmática). Nesse ponto, aduz Bitencourt (2010, p. 52): 
O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus 
efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade 
legiferante, fornecendo substratos políticos-jurídicos para que o legislador adote, na 
elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida 
represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente 
relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o 
intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem 
jurídico protegido. 
É possível cogitar, ainda, mais um efeito decorrente do princípio da 
ofensividade. Trata-se da alteridade ou transcendentalidade inerente ao Direito 
Penal, o qual, para Capez (2007, p. 13): 
(…) proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente 
e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico 
pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja 
capaz de atingir o interesse de outro (altero). 
Em síntese, considerando a gravidade das sanções impostas pelo 
instrumento de controle social denominado Direito Penal, bem como tendo em vista 
a sua primordial função em um Estado Democrático de Direito (qual seja, como se 
verá adiante, a proteção de bens jurídicos relevantes à convivência social), não há 
como se sustentar a existência de infração penal sem que dela decorra lesão, ou 
ameaça concreta de lesão, ao bem jurídico penalmente tutelado, do que se denota 
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que o princípio da ofensividade constitui, ao lado da dignidade da pessoa humana, 
verdadeiro alicerce de todo o sistema penal comprometido com o ius libertatis. 
 
O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME 
 
O conceito analítico de crime destina-se a apresentar os requisitos (ou 
pressupostos) necessários à existência da infração penal. Esta forma de 
conceituação, logo, é de grande valia para o estudo da teoria geral do delito, uma 
vez que permite a separação e a investigação isolada dos elementos que constituem 
a infração penal. 
O conceito analítico de crime é basicamente desenvolvido em duas 
concepções: a bipartida e a tripartida. 
De acordo com a primeira delas – a bipartida –, crime é fato típico e 
antijurídico, sendo que a culpabilidade (juízo de reprovabilidade da conduta do 
agente) não figura entre os elementos deste conceito, mas sim, constitui 
pressuposto para a aplicação da pena. 
Essa concepção bipartida, consoante disserta Santos (apud, GOMES e 
MOLINA, 2009, p. 141), 
(...) afirma a unidade conceitual entre a tipicidade e a antijuridicidade, como 
dados integrantes do tipo de injusto, que admitem operacionalização analítica 
separada, mas não constituem categorias diferentes do injusto penal. O tipo legal éa descrição da lesão de bens jurídicos e a antijuridicidade é um juízo de valoração 
do comportamento descrito no tipo legal, formando o conceito de tipo de injusto. 
Acerca do fato típico, primeiro elemento integrante da constituição da infração 
penal, dissertam Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 337): 
Tecnicamente, chamamos tipos a estes elementos da lei penal que servem 
para individualizar a conduta que se proíbe com relevância penal. Assim, por 
exemplo, “matar alguém” (tipo de homicídio – art. 121, caput); “subtrair, para si ou 
para outrem, coisa alheia móvel” (tipo de furto – art. 155, caput); “constranger mulher 
à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça” (tipo de estupro – art. 213) 
etc. 
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Quando uma conduta se ajusta a algum dos tipos legais, dizemos que se trata 
de uma conduta típica ou, o que é o mesmo, que a conduta apresenta a 
característica de tipicidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 337). 
Já a respeito do segundo elemento do conceito analítico de delito, ensinam os 
precitados autores: 
A antijuridicidade é, pois, o choque da conduta com a ordem jurídica, 
entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas como uma 
ordem normativa e de preceitos permissivos. 
O método, segundo o qual se comprova a presença da antijuridicidade, 
consiste na constatação de que a conduta típica (antinormativa) não está permitida 
por qualquer causa de justificação (preceito permissivo), em parte alguma da ordem 
jurídica (não somente no direito penal, mas tampouco no civil, comercial, 
administrativo, trabalhista etc.) (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 490). 
Para a formulação bipartida, então, a infração penal é composta pelo fato 
típico, compreendido como a existência de uma conduta que se amolde à descrição 
típica incluída em uma norma penal incriminadora, e pela antijuridicidade, a qual 
revela que a conduta – ou seja, o fato típico – é também contrário ao Direito. 
De outra parte, de acordo com a segunda acepção – a tripartida –, o elemento 
culpabilidade encontra-se incluída no conceito de crime, o que leva a concluir que 
crime é fato típico, antijurídico e culpável. Para Gomes e Molina (2009, p. 142), 
O sistema tripartido clássico (amplamente majoritário na doutrina penal atual) 
não só sustenta que são três as categorias que compõem o delito (tipicidade, 
antijuridicidade e culpabilidade) como admite a plena autonomia de cada uma delas. 
Crime, portanto, seria o fato típico, antijurídico e culpável (exigindo-se três estágios 
autônomos de valoração. 
Portanto, para o sistema tripartido, só haverá crime caso a conduta praticada 
corresponda a uma descrição típica (fato típico), seja contrária ao Direito 
(antijurídica) e, ainda, se sobre ela recair um juízo de reprovabilidade, revelada pela 
existência de culpabilidade em relação ao agente que a praticou. 
Embora seja a concepção tripartida majoritariamente adotada entre os 
doutrinadores, deve-se destacar que é a concepção bipartida a que mais se 
coaduna com a dogmática penal brasileira. Isso porque, com o advento da reforma 
penal veiculada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, a teoria geral do crime, no 
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Código Penal brasileiro, passou a ser orientada pela teoria finalista (que substituiu a 
teoria causalista anteriormente adotada), segundo a qual o dolo e a culpa, antes 
inseridos no plano da culpabilidade, passaram a integrar a conduta (um dos 
elementos do fato típico). Assim, a culpabilidade, diante do finalismo, perdeu os 
únicos elementos que interessavam para a existência do crime, passando ela, 
portanto, a reger apenas a possibilidade de aplicação da pena stricto senso. 
Com o finalismo de Welzel (cujo apogeu, na doutrina europeia, se deu entre 
1945 e a década de sessenta do século passado) o tipo penal passou a ser 
composto de duas dimensões: a objetiva e a subjetiva. Esta última era integrada 
pelo dolo ou culpa (que foram deslocados da culpabilidade para a tipicidade). No 
temo do causalismo (e do neokantismo) o dolo e a culpa constituíam formas de 
culpabilidade. Pertenciam à culpabilidade. O deslocamento para a tipicidade veio a 
acontecer com o finalismo de Welzel (GOMES e MOLINA, 2009, p. 158). 
A culpabilidade, então, não figura como elemento do crime, mas sim revela 
um dos pressupostos para a aplicação da pena. A adoção de entendimento contrário 
traria consequências de ordem técnica e prática impossíveis de serem contornadas 
pela dogmática penal brasileira. 
Portanto, conclui-se que, sob o prisma analítico, na dogmática brasileira a 
infração penal é conceituada como fato típico e antijurídico. 
 
 A TIPICIDADE PENAL INSERIDA NO (CLÁSSICO) CONCEITO ANALÍTICO 
DE CRIME 
 
Os elementos que compõem a infração penal, segundo acima demonstrado, 
são o fato típico e a antijuridicidade. 
Para se verificar a existência de um fato típico, e assim iniciar a perquirição 
acerca de sua antijuridicidade, é necessário proceder a um juízo de compatibilização 
entre a conduta investigada e o ordenamento jurídico penal. Uma vez constatado 
que a conduta se subsume perfeitamente a um tipo penal incriminador, diz-se tratar 
de uma conduta típica, ou seja, revestida de tipicidade. Nas palavras de Bitencourt 
(2010, p. 304), 
Há uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos 
possíveis na vida real e o modelo típico descrito na lei. Essa operação consiste em 
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analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para 
qualificá-la como infração penal, chama-se “juízo de tipicidade” (...). 
Quando o resultado desse juízo for positivo significa que a conduta analisada 
se reveste de tipicidade. No entanto, a contrário sensu, quando o juízo de tipicidade 
for negativo estaremos diante da atipicidade da conduta. 
Assim, para se cogitar a existência de um fato típico, exige-se, em primeiro 
lugar, a existência de uma conduta humana voluntária e dirigida a um determinado 
fim. Esta conduta, em segundo lugar, deve ser a causa de resultado naturalístico ou 
ao menos jurídico. Por fim, deve a conduta passar por um juízo positivo de tipicidade 
(ou adequação típica), a qual, segundo Greco (2009, p. 25), significa a “subsunção 
perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, 
isto é, a um tipo penal incriminador”. 
Mas para a teoria bipartida clássica do conceito analítico de crime, o juízo de 
tipicidade necessário para a existência de um fato típico se satisfaz apenas com a 
adequação formal da conduta ao tipo penal, não havendo necessidade de se 
proceder qualquer juízo material referente a sua ofensividade. Assim, a mera 
subsunção da conduta à norma penal incriminadora satisfaz o juízo de tipicidade 
formal requerido pela doutrina clássica. 
A Tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum 
crimen nulla poena signe praevia lege. Tipicidade é a conformidade do fato praticado 
pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. (...) Um fato para ser 
adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a 
conduta praticadapelo agente deve subsumir-se na moldura descrita na lei 
(BITENCOURT, 2010, p. 305). 
No entanto, sob os ditames da teoria constitucionalista do delito, e 
considerando, ainda, os valores consagrados pelo Estado Democrático de Direito, a 
tipicidade penal não pode ser compreendida sob o aspecto meramente formal, mas 
deve, sobretudo, ser analisada sob o aspecto material. A tipicidade penal, segundo 
se dissertará a seguir, é constituída pela tipicidade formal e a tipicidade material. 
 
 A TIPICIDADE PENAL SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA 
OFENSIVIDADE: O CONCEITO MATERIAL DE DELITO 
 
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O Direito Penal é considerado o meio de controle social mais drástico dentre 
todos os existentes. Além de suas sanções incidirem sobre um dos valores mais 
caros aos cidadãos (a liberdade), a sua atuação no meio social provoca efeitos 
indiretos nefastos, que contribuem para o aumento das desigualdades sociais e para 
a repressão das classes menos favorecidas. 
Assim, no Estado Democrático de Direito, o qual, consoante sustentado 
alhures, está ancorado nos valores da dignidade da pessoa humana e no respeito 
aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade, valor diretamente 
atacado pelas sanções penais, não se pode conceber a existência de um sistema de 
penal sem que ele esteja, de igual forma, regido pelo respeito aos direitos e 
garantias individuais e aos valores oriundos da dignidade da pessoa humana, e 
orientado pelos princípios constitucionais penais. Essa compatibilização pode ser 
alcançada com a limitação do âmbito de atuação do Direito Penal, dirigindo-o 
apenas à consecução de sua missão primordial na sociedade. 
Conforme argui D‟Avia (2009, p. 53), 
Pode-se observar, mesmo que de forma muito breve, a absoluta falta de 
sentido em se falar de liberdade como direito constitucional fundamental e, 
simultaneamente, permitir a criminalização irrestrita do seu exercício. Ora, se toda 
incriminação resulta em uma forte limitação à liberdade de agir – a tipificação pode 
ser vista como um processo de ponderação de bens, no qual a liberdade cede em 
prol da tutela de um outro valor como a vida, no homicídio; o patrimônio, no furto, 
etc. –, essa limitação, de modo a respeitar a condição de direito constitucional 
fundamental do bem jurídico liberdade, deve atender a pressupostos mínimos, entre 
eles, a tutela exclusiva de valores dotados de nível constitucional – isto é, de valores 
que se encontram em uma relação de harmonia com a ordem axiológica jurídico-
constitucional – e detentores de um tal conteúdo axiológico, que justifique a forte 
restrição à liberdade ocasionada pela incriminação. Logo, uma restrição que se faz 
possível somente quando indispensável para a tutela de particulares bens jurídicos, 
de bens jurídicos providos de uma significativa e suficiente consistência axiológica, 
enfim, de bens dotados de dignidade jurídico-penal. Ou, de forma ainda mais clara: a 
liberdade, enquanto valor constitucional fundamental, somente pode ser restringida 
quando o seu exercício implicar a ofensa de outro bem em harmonia com a ordem 
axiológico-constitucional. 
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A missão do Direito Penal no Estado Democrático de Direito consiste na 
exclusiva proteção, fragmentária e subsidiária, dos bens jurídicos mais importantes 
para a sociedade. A atividade de criminalização, destarte, não pode incidir sobre 
valores de menor importância ou irrelevantes para a convivência social, da mesma 
forma que estão excluídos de seu âmbito de incidência questões eminentemente 
morais ou ideais vinculadas apenas a um segmento social. De igual forma, o 
exercício do ius puniendi também deve operar nesse sentido, de maneira que a 
infração penal não constitui mera transgressão à norma incriminadora, mas sim, 
deve constituir uma transgressão aos valores por ela protegidos. Segundo aduz 
Roxin (2006, p. 39), 
(…) Consistindo a missão do Direito Penal na proteção de bens jurídicos, 
então o injusto penal deve manifestar-se como o menoscabo de um bem jurídico, 
isto é, como lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico. 
Para a teoria constitucional do delito, portanto, é inegável a importância dos 
princípios constitucionais limitadores do Direito Penal, que se apresentam como 
meio para estreitar o âmbito de incidência desse sistema de controle social e 
garantir que a sua atuação na sociedade seja sempre legítima e em consonância 
com os valores inerentes ao Estado Democrático de Direito. E ainda em posição de 
maior destaque se encontra o princípio da ofensividade, que condiciona a atuação 
do Direito Penal no meio social à criminalização de condutas capazes de lesionar 
bens jurídicos dotados de dignidade penal. 
Assim é que a concepção analítica de crime até aqui apresentada, em 
quaisquer de suas construções (bipartida ou tripartida), não contempla em sua 
estrutura o elemento necessário para compatibilizá-la aos fins do Direito Penal no 
Estado Democrático de Direito. Isso porque, a mera subsunção formal de uma 
conduta, ainda que antijurídica, a um tipo penal não é suficiente para fazer surgir a 
figura de um delito. A análise constitucional da teoria geral do delito, portanto, deve-
se iniciar pela construção de um conceito material de delito. 
Nesse mesmo sentido, Gomes (2002, p. 15) ensina que 
Para fundamentar as premissas que acabam de ser referidas, impende 
considerar que no Estado Constitucional de Democrático de Direito, fundado nos 
direitos fundamentais, o Direito penal (particularmente o Direito penal que envolve o 
ius libertatis), em razão dos custos e da violência que significa, somente se justifica 
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quando presentes algumas exigências ético-políticas (externas), e uma delas 
consiste em que o agente unicamente pode ser responsabilizado pelo fato cometido 
quando tenha causado uma concreta ofensa, ou seja, uma lesão ou ao menos um 
efetivo perigo de lesão para o bem jurídico que constitui o centro de interesse da 
norma penal. 
Com efeito, o estudo do delito sob os ditames da teoria constitucional do 
Direito Penal está condicionado à adoção, pela dogmática penal, de um conceito 
material de delito, o qual, no entendimento de D‟Avila (2009, p. 51), 
(...) corresponde, em um primeiro momento, a uma compreensão político-
ideológico estabelecida nos ideais de um Estado laico, liberal, tolerante, pluralista e 
multicultural, comprometido com a dignidade humana e com o reconhecimento de 
direitos fundamentais, em clara e assumida oposição a Modelos de Estado 
autoritários, erigidos na persecução de objetivos éticos, na punição de inclinações 
antissociais e na mera infração ao dever. Afinal, como a própria história demonstra, 
não só a compreensão do ilícito sempre disse muito sobre o modelo de Estado em 
que é implementada, como o Modelo de Estado sobre a acepção de ilicitude que 
recepciona. 
Aliás, para o precitado autor, no sistema penal brasileiro a ofensividade 
encontra guarida na própria Constituição Federal. Em suas palavras, 
A ofensividade é, sem dúvida, por inúmeras razões, uma exigência 
constitucional. Aliás, parece-nos possível encontrar elementos ara justificar uma tal 
exigência,tanto em âmbito puramente principiológico como, e principalmente, à luz 
das regras constitucionais. Partindo de um ordenamento constitucional fundado na 
inter-relação de regras e princípios, podemos, mediante a admissão de uma 
proposição de ordem e paz a cargo do Estado de Direito, reconhecer um princípio 
geral fundamental de tutela de bens jurídicos, densificador do princípio estruturante 
do Estado de Direito. Pois é exatamente desse princípio geral de tutela de bens 
jurídicos que decorre tanto o princípio geral de garantia representado pela 
necessária ofensa, como o princípio constitucional impositivo, representado pela 
intervenção penal necessária, o que significa dizer que ambos estão submetidos ao 
âmbito normativo do princípio originário, não admitindo uma conflitualidade que 
extrapole os limites da tutela de bens jurídicos, ou seja, que toda incriminação que 
vá além dos limites da ofensividade não corresponde a um interesse político-criminal 
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legítimo, eis que estaria fora do âmbito de proteção do seu princípio confirmador 
(D‟AVILA, 2009, p. 69/70) 
Para que se possa cogitar a intervenção penal na sociedade é imprescindível, 
destarte, a prática de uma conduta antijurídica que se subsuma formalmente à 
descrição contida em um tipo penal incriminador (tipicidade formal) e que ela, 
sobretudo, seja hábil a lesionar ou ao menos a expor a risco concreto de lesão 
determinado bem jurídico penalmente tutelado (tipicidade material). Assim é que o 
conceito analítico de crime ditado pela teoria constitucional do Direito Penal não 
pode prescindir de nenhum desses elementos, pelo que se conclui que crime 
consiste em um fato formal e materialmente típico e antijurídico. 
Atualmente, a tipicidade 
(...) deve ser admitida como formal e também material. Já não se pode 
menosprezar o lado material da tipicidade. A locução “fato típico” é exageradamente 
reducionista: doravante devemos falar sempre em “fato formal e materialmente 
típico” (GOMES e MOLINA, 2009, p. 137). 
É o que consiste, na visão de Rogério Greco, a tipicidade conglobante. 
Para que ocorra a chamada tipicidade conglobante, devemos verificar se o 
comportamento formalmente típico praticado pelo agente é: a) antinormativo; b) 
materialmente típico. A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso 
concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, 
contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a 
bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material) (GRECO, 2009, p. 25/26). 
Deste modo, é perfeitamente possível concluir que, sob o prisma da teoria 
constitucionalista do delito, a tipicidade penal não se realiza apenas com a 
adequação forma da conduta ao tipo penal incriminador, pois, para além da 
tipicidade formal (mera adequação típica), é imprescindível a existência de ofensa 
ao bem jurídico tutelado pela norma penal, isto é, a tipicidade material. E ainda, é 
preciso que a ofensa oriunda da conduta seja grave o bastante a legitimar a 
incidência do Direito Penal como última forma de controle social, pois, 
Para justificar a intervenção penal (que é a mais severa das intervenções), 
será imprescindível, em consequência, que a conduta externa praticada 
(formalmente típica e subjetiva ou normativamente imputável ao agente) não só 
concretize a descrição legal (típica), senão também que ofenda concretamente 
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(lesão ou perigo) o bem jurídico protegido, que, no caso, é a vida, sob determinadas 
condições ou circunstâncias (i.e., consubstanciada numa relação social) (GOMES, 
2002, p. 24). 
A infração penal, por conseguinte, não é apenas infração à norma proibitiva, 
mas acima de tudo é infração aos valores por ela tutelados, de forma que não se 
pode mais cogitar o estudo do conceito analítico de crime, dentro da perspectiva do 
Direito Penal do uis libertatis, apenas sob a estruturação fato formalmente típico e 
antijurídico. É forçosa a adoção, pela dogmática penal brasileira, do conceito 
material de delito, pelo qual este se verifica apenas diante de uma conduta formal e 
materialmente típica e, ao mesmo tempo, antijurídica. 
A incidência do Direito Penal, então, só encontra legitimidade quando 
estritamente direcionada à realização da sua missão no Estado Democrático de 
Direito, qual seja, a pacificação social por meio da exclusiva proteção de bens 
jurídicos primordiais para a convivência coletiva. Essa proteção, deve-se 
acrescentar, se desenvolve de forma subsidiária e fragmentária, uma vez que o 
Direito Penal do ius libertatis é concebido como a ultima ratio dentre todos os 
sistemas de controle social. 
Uma tal concepção onto-antropológica do direito penal, percebida e 
recepcionada juridicamente através do modelo de crime como ofensa a bens 
jurídico-penais, não só, vale reiterar, atribui ao ilícito uma posição privilegiada na 
estrutura da dogmática do crime, eis que portador, por excelência, do juízo de 
desvalor da infração enquanto elemento capaz de traduzir para além da 
intencionalidade normativa, também a própria função do direito penal, como propõe 
a noção de ofensa a bens jurídicos, a noção de resultado jurídico como a pedra 
angular do ilícito-típico. De forma sintética: não há crime (legítimo) sem ofensa a um 
bem jurídico-penal. Proposição que pretende, para além de expressar um 
inequívoco ideário político-ideológico, assumir-se como formulação principalmente 
constitucional (D‟AVILA, 2009, p. 50/51). 
Na perspectiva da teoria constitucional do Direito Penal e diante dos valores 
consagrados pelo Estado Democrático de Direito, o delito passa a ser 
compreendido, novamente nas palavras de Gomes e Molina (2009, p. 126), “como 
fato formal e materialmente típico. (...) a tipicidade penal, doravante, nos crimes 
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dolosos, é a soma da tipicidade formal + tipicidade material (ou valorativa) + 
tipicidade subjetiva”. 
Portanto, 
Para o juízo (positivo) de tipicidade penal, em sentido material e 
constitucional, já não bastará, destarte, a mera realização formal da conduta descrita 
na fattispecie. O fato concreto, para ser típico, requer: (1) a realização da conduta 
descrita (subsunção formal da conduta ao tipo), (2) a imputação objetiva e subjetiva 
ou normativa da conduta (dolo ou culpa) e (3) a necessária produção de um 
resultado jurídico (afetação – lesão ou perigo concreto de lesão – do bem jurídico 
protegido). (GOMES, 2002, p. 40). 
A análise ontológica do injusto penal, realizada segundo a concepção material 
do delito, contribui também para a satisfação da missão social positiva do sistema 
penal no Estado Democrático de Direito, já que o Direito Penal, segundo se 
salientou alhures, ao exercer uma função protetora de bens jurídicos, auxilia a 
criação do conjunto de valores sociais tidos como mais importantes para a 
convivência comum pacífica. 
A esse respeito, consoante aduz Capez (2007, p. 2), 
Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito 
Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos cidadãos, que 
passam a ter bem delineados quais os valores essenciais para o convívio do homem 
em sociedade.Assim, na medida em que esses valores são absorvidos da própria 
sociedade, segundo uma atividade perceptiva constante das mutações sociais, é 
possível inferir que o Direito Penal legítimo e democrático constitui reflexo do próprio 
seio social, e constitui meio para a promoção e confirmação de seus valores. 
Portanto, o Direito Penal não pode ser utilizado pelas classes dominantes 
como instrumento de controle destinado à manutenção e perpetuação do poder, por 
meio da confecção de um sistema punitivo opressor e discriminativo, voltado à 
punição apenas das classes menos favorecidas. Esse pensamento utilitarista não 
deve se sobrepor aos fins sociais do Direito Penal, porquanto, novamente segundo 
leciona Capez (2007, p. 4), 
(...) o Direito Penal deve ser compreendido no contexto de uma formação 
social, como matéria social e política, resultado de um processo de elaboração 
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legislativa com representatividade popular e sensibilidade capaz de captar tensões, 
conflitos e anseios sociais. 
Ainda nesta perspectiva, ao destacar a função primordial do Direito Penal no 
Estado Democrático de Direito, o conceito material de delito colabora com a 
realização de um juízo de compatibilização vertical de todo o ordenamento jurídico 
penal com os preceitos consagrados pela Constituição Federal, porquanto somente 
permite erigir à posição de bens jurídico-penais aqueles valores sociais derivados ou 
compatíveis com o texto magno. 
De todo o exposto, conclui-se que o Direito Penal do ius libertatis, orientado 
pela teoria constitucional do delito, pelos valores da dignidade da pessoa humana e 
pelo respeito aos direitos fundamentais, não pode se conformar com a concepção 
analítica de delito em sua faceta puramente formal. É imprescindível, por 
conseguinte, que o delito seja estudado sob o prisma das funções do Direito Penal 
no Estado Democrático de Direito, de maneira a determinar a inclusão no conceito 
analítico de crime a chamada tipicidade material, consubstanciada pela existência de 
grave lesão (ou, ao menos, efetivo risco de lesão) ao bem jurídico tutelado pela 
norma penal. Só assim se pode considerar legítima a incidência do Direito Penal na 
sociedade e, acima de tudo, pode-se reputar justificados os efeitos drásticos dela 
oriundos. Portanto, todo o estudo da dogmática penal deve – e é evidente que assim 
o seja – ser pautado pela concepção material do delito. 
A compatibilização da relação ius puniendi versus ius libertatis, 
definitivamente, só se faz possível mediante a adoção de um sistema penal 
orientado pelo princípio da ofensividade e restrito à proteção de bens jurídicos 
dotados de dignidade penal, porquanto apenas diante de uma grave lesão a esses 
valores é que se pode cogitar a restrição da liberdade. 
 
PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL 
 
 Conceito de princípio 
 
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Os conflitos envolvendo direitos fundamentais colidentes, segundo a teoria 
principiológica alexyana, encontram solução nos juízos de ponderação, através do 
princípio da proporcionalidade – que registra três desdobramentos –, propiciando a 
solução adequada ao caso concreto. 
Entretanto, os juízos axiológicos encontram barreira na segurança jurídica, ou 
seja, na busca desenfreada pelo contraditório prévio. Tal posicionamento enseja a 
contrariedade à concessão da antecipação dos efeitos da tutela no embate entre 
direitos fundamentais conflitantes, abortando a efetividade processual, além de 
aniquilar o direito que não pode se constituir em refém do tempo e da ordinariedade. 
Assim, resta aos operadores do direito retirar a névoa que encobre a 
segurança jurídica e buscar o fim do paradigma racionalista, herança da tradição 
romano-canônica, percebendo que não há no direito cognição exauriente que leve 
aos perseguidos juízos de certeza, mas sim a necessidade premente de valoração 
dos direitos fundamentais e análise da verossimilhança, no intuito de otimizar as 
tutelas de urgência, premiando assim a efetividade processual. 
Adverte-se, aqui, que o que se propõe não é a asseguração da efetividade 
processual ao arrepio do contraditório e da ampla defesa – também direitos 
fundamentais constitucionalmente estabelecidos –, mas sim o estabelecimento de 
um critério de razoabilidade fulcrado na verossimilhança, na aparência da verdade e 
na quase certeza, critérios que inspiraram a tutela antecipatória e as tutelas de 
urgência em geral. Nessa esteira, pode-se asseverar que a concessão tardia da 
tutela ou a perniciosa gestão do tempo também dão azo ao ultraje dos direitos 
fundamentais e redundam na malfadada inefetividade, representada no perecimento 
de direitos tardiamente recognocidos. 
Princípios são “normas providas de um alto grau de generalidade, de um 
alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via 
interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos, 
que desempenham uma função “importante” e “fundamental” no sistema jurídico 
ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema 
jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações) ”. 
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Princípios Constitucionais 
 
No decorrer da história, uma série de princípios foram criados para nortear e 
estruturar o Estado de Direito. Esses princípios podem ser observados nas 
Constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a 
estrutura básica, fundamentos e bases para determinado sistema. 
Os princípios foram influenciados principalmente pelas Revoluções Francesa 
e Americana. No Brasil, desde o século XIX, havia certa resistência na elaboração 
de uma Constituição Brasileira, visto que, o país era comandado por um rei que 
tinha suas regras próprias. Com o passar dos anos, foram criadas sete constituições 
que fizeram mudanças na história do país. A partir delas, muitos princípios foram 
implantados e, atualmente, representam o pilar do Estado Brasileiro. 
 
Estado de Direito: Modelo de estado onde a lei conduz a vida social e 
também a do Estado. Através da lei, todas as competências e funções dos órgãos 
do Estado são definidos, além disso, os cidadãos estarão protegidos por meio de 
mecanismos que lhes darão o direito de requerer do Estado, quando este não tiver 
cumprindo os seus objetivos. 
 
O que é Princípio? 
 
A palavra princípio no dicionário significa o início de algo, o que vem antes, a 
causa, o começo e também um conjunto de leis, definições ou preceitos utilizados 
para nortear o ser humano. É uma verdade universal, aquilo que o homem acredita 
como um dos seus valores mais inegociáveis. 
Por exemplo, ouvimos em diversos lugares que: “Todos têm direitos iguais”. 
Esse trecho está presente no Artigo 5º da Constituição Federal. Ele é apenas uma 
pequena parte da infinidade de benefícios, se pode dizer assim, pertinentes à 
população. 
Uma vez que seja direito de todo cidadão brasileiro ter ciência dos seus 
benefícios e garantias – e deveres, é claro – é uma iniciativa ponderada e a prática 
da cidadania exercer esse direito do cidadão que também é um princípio. 
 
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Princípios Básicos da Constituição Federal 
 
Os princípios constitucionais são as principais normas fundamentais de 
conduta de um indivíduo mediante às leis já impostas, além de exigências básicas 
ou fundamentos para tratar uma determinada situação e podem até ser classificados 
como a base do próprio Direito. São o alicerce para qualquer indivíduo. É 
indispensável tomar nota dos assuntos que rodeiam os seus direitos e deveres. A 
Constituição Federal de 1988 é o livro que está hierarquicamente acima de todos os 
outros, em nível de legislação no Brasil. A Constituição é a lei fundamental e os 
princípios constitucionais são o que protegem os atributos fundamentais da ordem 
jurídica. 
Os princípios constitucionais podem ser divididos em princípios 
constitucionais políticos e jurídicos. Os conceitos irão variar de acordo com as 
concepções de cada autor que escreve sobre esse assunto. Dentre os principais 
autores estão José Joaquim Gomes Canotilho e José Afonso da Silva. 
 
Princípios Político-Constitucionais 
 
Também conhecidos como Princípios Fundamentais ou Princípios 
Estruturantes do Estado Constitucional, segundo os livros de Direito, são os 
princípios que estabelecem a forma, estrutura e governo do Estado, etc. É 
constituído pelas decisões políticas alicerçadas em normas do sistema 
constitucional. Exemplo: 
 
Princípios Fundamentais do Estado Brasileiro 
 
Os princípios fundamentais do Estado Brasileiro fazem parte dos princípios 
constitucionais e estão presentes dentro da Constituição Federal de 1888, dos 
artigos 1º a 4º que são: federativo, democrático de direito, separação dos poderes, 
presidencialista, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa 
e os valores sociais do trabalho, o pluralismo político. Além deles, há também outros 
princípios que tratam da organização do Estado Brasileiro. 
 
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Princípios Jurídico-Constitucionais 
 
São os princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica 
nacional. São emanados das normas constitucionais, o que gera alguns 
desdobramentos como: o princípio da supremacia da Constituição Federal, o 
princípio da legalidade, o princípio da isonomia, dentre outros. Assim, a Constituição 
da República Federativa do Brasil de 1988 apresenta um conjunto de regras e 
princípios básicos essenciais ao cidadão: 
 Princípio da Legalidade; 
 Princípio da Liberdade; 
 Princípio da Igualdade; 
 Princípio da Ampla Defesa; 
 Princípio da Isonomia; 
 Princípio do Contraditório; 
 Princípio da Simetria; 
 Princípio da Proporcionalidade da Lei. 
Além dos citados acima, existem uma série de outros princípios que fazem 
parte das demais áreas do Direito. 
 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS DEMAIS ÁREAS DO DIREITO 
 
Princípios do Direito Processual Civil 
 
O direito civil é uma área do Direito formada por normas jurídicas que tem por 
objetivo regular a ação, o processo e a jurisdição, a fim de criar um ambiente 
propício para o julgamento de determinados conflitos sociais. Os princípios do 
Direito Processual Civil são: 
 
 Princípio da Inafastabilidade da jurisdição: ele está contido no inciso 
XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. É também conhecido como princípio do 
Acesso à Justiça, e consiste que todos têm direito à proteção jurídica do Estado, a 
partir dos conflitos ocorridos na vida em sociedade. Assim, se aplica a 
inafastabilidade da jurisdição, o uso dos órgãos jurídicos competentes. Mas essa 
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tutela, presente na Constituição, deverá ser efetivada através da ação do 
interessado ou por meio de conhecimento, no processo de execução ou 
asseguração. 
 
 Princípio do Juiz Natural: o princípio parte da descrição de um juiz 
natural ou constitucional, que é outorgado pelo Poder Judiciário, com as garantias 
pessoais e institucionais da Constituição. Ele deve agir sem finalidade de má-fé. 
Porém, nem todo juiz pode ser declarado natural, pois a Constituição distingue a 
Justiça Comum, da Especial. O juiz natural é o que estuda os casos que merecem 
maior atenção e aprofundamento. Os juízes especiais são aqueles intitulados pelo 
Superior Tribunal Federal. O Senado também tem funções do Poder Judiciário. 
Julgam os processos do Presidente da República e dos Juízes do STF, bem como 
das autoridades das Forças Armadas e etc. Esse princípio encontra-se no artigo 52, 
nos incisos I e II. 
 
 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa: o juiz deve ser imparcial 
mediante a toda e qualquer decisão judicial. Ele deve ouvir as duas partes. A partir 
disso, pode dar a oportunidade para que ambos os lados possam apresentar suas 
razões ou provas. De forma igual, pode influir no veredito do juiz. A Ampla Defesa 
está contida no Artigo 5º da Constituição, no inciso LV. 
 
 Princípio da Inadmissibilidade de Provas Ilícitas: o princípio das 
Provas Ilícitas, expressado também no Artigo 5º da Constituição Federal, inciso LVI, 
torna inaceitável, em um processo, a obtenção de formas que não são legais 
perante a lei. O Artigo 332 do Código do Processo Civil rege que: “Serão admitidos 
todos os tipos de provas, desde que legais e moralmente legítimas”. 
 
 Princípio da Fundamentação das Decisões: esse princípio parte de 
que os processos devem estar firmados em bases legais e sociais. A 
fundamentação é importante para saber a linha de raciocínio seguida pelo 
magistrado ao chegar a uma conclusão. O princípio ajuda no aconselhamento do 
juiz, caso ele tenha se perdido em alguma parte, devido a uma possível indução ao 
erro. Esse processo não se resolve apenas por intermédio de ligação das partes, 
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mas pela valorização dos fatos e uma revisão antes do veredito. O princípio é 
encontrado no artigo 93, IX da CF. 
 
 Princípio da Lealdade Processual: as partes julgadas devem se 
conduzir através do bom senso e lealdade. E é autoridade do juiz, a repreensão de 
qualquer ato que vá de encontro com a Justiça. Estão presentes no Código de 
Processo Civil, artigos 14, II, 16, 17 e 18. 
 
 Princípio da Economia Processual: princípio que anda juntamente 
com o da Instrumentalidade. O primeiro - da Economia Processual - pronuncia que a 
máquina judiciária terá um esforço mínimo, todavia uma larga eficácia, na atuação 
do direito em atividades processuais. O segundo – da Instrumentalidade – consiste 
no aproveitamento das ações processuais de forma que não prejudique o interesse 
público ou qualquer outra parte. 
 
 Princípio da Celeridade Processual: o princípio da Celebridade 
Processual, presente no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal diz que: os 
processos