História do Direito- A colonização da América Latina e os sistemas penais(1)

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HISTÓRIA DO DIREITO 
CURSO: DIREITO 
PROFESSOR: ALEXANDRE MONTANHA 
 
SEMANA 9: A (Unidade 3) 
 
3. A colonização da América Latina e os sistemas penais 
 
O século XV possui como um dos seus principais momentos históricos o advento das grandes 
navegações, que permitiram a alguns países europeus, como Portugal, Espanha e Inglaterra, 
explorarem os povos e as terras de localidades bastante distantes do continente europeu. Um 
desses lugares distantes era o Brasil. 
Ao chegarem, os portugueses encontraram uma população dispersa em varias tribos, 
chamando esse povo indistintamente de índios. Como se sabe, o estagio evolutivo dos que aqui 
residiam era comparado ao do período neolítico (desconheciam a escrita, a roda etc.). Adicione-se a 
isso o fato de nao existirem instituições politicas e jurídicas com um mínimo de representatividade. 
Nao houve discussão: os portugueses impuseram o seu sistema jurídico a nova colônia, nao 
restando absolutamente nada dos antigos costumes jurídicos dos indígenas. Outro povo que teve, 
assim como os índios, imensa influência na formação cultural do nosso pais, foram os africanos. Da 
mesma forma que aqueles, mas por motivo diverso, já que para cá vieram como escravos, nao 
exerceram influencia alguma nas nossas instituições politicas e jurídicas. 
Na historia da formação do direito no Brasil os indígenas e negros foram considerados mais 
como objetos, coisas, do que sujeitos de direito. Portanto, advém dai a total relação do nosso direito 
com os sistemas romanistas. Junto com o sistema romanista importamos tambem alguns vícios do 
sistema jurídico português. Um deles, bastante legitimo na epoca, era o fato de um cargo ou função 
publica serem considerados patrimônio pessoal de seu ocupante. A aplicação desse sistema na 
Colônia leva a constituir um poder público sem compromisso com a ética e a igualdade, sendo 
utilizado como se fosse exclusividade de um estrato social constituído por oligarquias agrarias e por 
grandes proprietários de terras. 
A enorme distancia da Colônia, a dificuldade de acesso e a falta de estrutura publica faziam 
com que a autoridade chegasse enfraquecida ao Brasil. Para fazer valer minimamente a vontade dos 
dominadores havia necessidade de utilizar-se do poder local. E a partir dai que o poder público e o 
poder privado disputam continuamente força e influência, muitas vezes associando-se e 
confundindo-se. Fica mais vivo do que nunca o patrimonialismo, a confusão que se faz entre o 
publico e o privado, que veremos com mais detalhes no final do capitulo. Foi essa aliança do poder 
aristocrático com as elites agrarias locais que permitiu construir um modelo de Estado calcado na 
defesa dos interesses de segmentos sociais donos da propriedade e dos meios de produção5', fato 
que ainda persiste neste século XXI. A Colônia, base de nosso pais, formou-se como uma sociedade 
agraria baseada no latifúndio, existindo, sobretudo, em função da Coroa. Sua economia era 
complementar, baseada em monopólios e estancos, obrigatórios, que eram bastante benéficos para 
a burguesia mercantil lusitana. 
 
Adesão à contrarreforma 
 
Importante ressaltar o fato de Portugal e Espanha, principalmente, nao terem aceitado as 
propostas de Calvino e Lutero. Consequência direta dessa opção pela contrarreforma, dessa demora 
em aceitar o Renascimento, fechando-se no dogma eclesiástico da fé e da revelação, na 
supervalorização da tradição estabelecida e no apego a uma religião fundada na renuncia e na 
disciplina, fez Portugal distanciar-se da modernidade cientifica e filosófica, das novas tecnologias e 
de sua repercussão no desenvolvimento industrial futuro, berço do nosso atual capitalismo. 
Portugal, portanto, pioneiro nas grandes navegações, por nao ter acompanhado o 
desenvolvimento que outros países tiveram, acabou por se tornar vassalo da coroa britânica, que, a 
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partir do século XVIII, e o reino que realmente da as cartas no Brasil-Colônia. Como essas cartas 
eram dadas via Portugal, nao sofremos qualquer influencia da cultura inglesa, menos ainda do seu 
direito, o common law. 
 
3.1 O direito no Brasil Colonial 
 
O primeiro período da colonização brasileira, que vai ate 1549, foi marcado pelas Capitanias 
Hereditárias - extensas faixas de terra destinadas aos nobres portugueses para que, por conta 
própria, as explorassem e se comprometessem com a respectiva povoação. Era um sistema 
tipicamente feudal, em que as questões politicas, administrativas e jurídicas ficavam a cargo dos 
donatários. Como nao havia burocratização quanto aos procedimentos adotados, na pratica 
confundia-se em uma só pessoa as funções de legislar, acusar e julgar. 
O fato de a administração da justiça estar entregue aos senhores donatários permitiu todo 
tipo de abuso. Mas a mudança de sistema nao teve esses abusos como causa, e sim o fracasso 
econômico das Capitanias, com exceção das de São Vicente e de Pernambuco. E por esse motivo 
que em 1549 e instituído pela Coroa o Governo-Geral, que assume amplas responsabilidades 
burocráticas e fiscais, tendo a frente o governador-geral. Com esse novo modelo ha grande 
evolução, permitindo que se crie uma justiça colonial e, ao mesmo tempo, tem-se o inicio da 
formação da burocracia, composta por um grupo de agentes profissionais que estavam a serviço do 
governador-geral. 
O sistema jurídico que vigorava durante todo o período do Brasil-Colônia era o mesmo que 
existia em Portugal, ou seja, as Ordenações Reais, compostas pelas Ordenações Afonsinas (1446), 
Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603), estas, fruto da união das Ordenações 
Manuelinas com as leis extravagantes em vigência. 
Grande mudança legislativa aconteceu no século XVIII, com as reformas pombalinas (assim 
denominadas por causa do Marques de Pombal), que introduziram a chamada "Lei da Boa Razão", 
em 1769. Seu intuito era estabelecer regras centralizadoras que uniformizassem a interpretação e 
aplicação das leis no caso de omissão, imprecisão ou lacuna presentes no ordenamento português. 
Sua função era minimizar a influencia do direito romano, dando preferência e dignidade às leis 
pátrias e só recorrendo àquele direito, subsidiariamente, se estivesse de acordo com o direito natural 
e as leis das Nações Cristãs iluminadas e polidas, se em boa razão fossem fundadas. 
A aplicação do direito no vasto espaço territorial do Brasil-Colônia, com reduzidíssima 
densidade demográfica, nao fazia parte das preocupações portuguesas. O que de fato interessava a 
Metrópole eram as regras que asseguravam o pagamento dos impostos e tributos aduaneiros, assim 
como acenar com rigoroso ordenamento penal que inibisse tentativas de independência em alguma 
parte do território. 
A arrecadação dos direitos reais (direitos régios) era diferente da que conhecemos 
atualmente. Na atualidade, a atividade tributaria e eminentemente funcao publica, de direito publico. 
No entanto, durante a colonização a arrecadação de tributos era atividade atribuída a particulares. O 
Estado nao tinha aparato que permitisse o desempenho dessa função, então a cobrança era deixada 
a cargo de determinados particulares, que contratavam a arrecadação por meio de leiloes. O Estado 
reconhecia sua inépcia para essa atividade essencial, admitindo a epoca que os particulares 
possuíam maior capacidade para exercer a tarefa. 
 
Organização judiciária 
 
a) Primeira instância: formada por juízes singulares que eram distribuídos nas categorias de 
ouvidores, juízes ordinários e juízes especiais. Por sua vez, estes se desdobravam em juízes de 
vintena, juízes de fora, juízes de órfãos, juízes de sesmarias etc. 
b) Segunda instância: composta de juízes colegiados que atuavam nos chamados Tribunais 
da Relação; apreciavam os recursos e embargos. 
No Brasil o primeiro Tribunal da Relação foi criado na Bahia, em 1587, mas entrou 
efetivamente em funcionamento apenas em 1609. Era composto por dez desembargadores, 
contando com o chanceler. Cada um deles tinhauma função definida. Tempos depois, em função 
das grandes distâncias, novos tribunais foram criados: Rio de Janeiro, em 1751; Maranhão, em 1812; 
e Pernambuco, em 1821. Vale salientar que a competência dos Tribunais da Relação compreendia 
basicamente três situações processuais: era uma instância recursal e, em grau de recurso, recebia 
dois tipos de recursos: as apelações e os agravos; tinha competência para ações originárias, em 
certos casos, nas áreas cível, criminal e do patrimônio estatal; competência avocatória em 
determinadas situações de juízo criminal. Como se vê, nao era um Tribunal exclusivamente recursal. 
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c) Tribunal de Justiça Superior: era a terceira e ultima instancia, com sede em Lisboa. Era a 
chamada Casa da Suplicação, espécie de tribunal de apelação. Com a vinda da familia real para o 
Brasil em 1808, foi transferido para a cidade do Rio de Janeiro. 
 
Magistrados 
 
Grande parte dos operadores jurídicos era de classe media, e sua presença no funcionalismo 
real demonstrava o uso que faziam da carreira de jurista como canal de ascensão social. Afinal, 
estamos bem antes da Revolução Francesa, portanto a mobilidade social era praticamente nula 
nessa epoca. Apos serem indicados pelo poder central e visando benefícios nas futuras promoções e 
recompensas, acabavam sendo extremamente leais aos interesses da Coroa. O exercício da 
atividade judicial impunha uma serie de normas que visavam afastar os magistrados do contato com 
a vida local. Isso tinha dois objetivos: (a) mantê-los isentos das disputas locais, para que pudessem 
julgar com isenção e equidade, e (b) permanecerem leais servidores da Coroa. 
Essas regras funcionavam muito bem em Portugal, mas no Brasil eram constantemente 
violadas. Os magistrados da epoca faziam parte da elite dominante e, como membros desse 
segmento, sua tendência era de defender os interesses desse segmento social. Percebe-se portanto 
que, desde aquela epoca, a imparcialidade e a neutralidade jurídica nao passavam de mitos, 
subjugadas pela troca de favores e trafico de influencias. Consequência disso e que se confunde, ate 
hoje, o âmbito do público com o privado, os interesses particulares com os interesses gerais. 
 
Ordenações Filipinas 
 
Como visto anteriormente, as Ordenações Filipinas compuseram-se da junção cias 
Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência. Datam de 1603, epoca em que 
Portugal estava sob o domínio da Espanha, mais especificamente no reinado de Felipe II, advindo 
dai a alcunha de Ordenações Filipinas. 
Nao houve inovação legislativa por ocasião da promulgação dessas Ordenações, apenas a 
consolidação das leis então em vigor. Nao se pode tambem exigir que nao contenha contradições, 
repetições e lacunas – as consolidações da epoca mal tinham uma parte geral, com regras abstratas. 
O foco eram casos concretos reduzidos a escrito, distantes ainda do tipo de consolidação que 
se deu na Franca no inicio do século XIX, como consequência da Revolução Francesa, na qual se 
baseiam os nossos atuais códigos. Além disso, como nao era intenção de Felipe II, um castelhano 
que circunstancialmente governava Portugal, impor novas leis a esse povo, aproveitou-se das 
normas já existentes, optando por nao corrigir as contradições e lacunas anteriormente existentes. 
As Ordenações Filipinas tiveram aplicabilidade no Brasil por longo período. As normas relativas ao 
direito civil vigoraram ate o advento do Código de 1916. 
 
Patrimonialismo 
 
O chamado nepotismo, palavra derivada do latim nepotis (sobrinho) se deve a alguns Papas, 
que tinham por habito conceder cargos e favores aos parentes mais próximos. Nos dias atuais, 
nepotismo passou a ser associado a conduta dos agentes públicos que fazem tais concessões aos 
seus familiares. O termo guarda intima relação com a história brasileira, assolada tambem pela 
pratica de outros "ismos", como patrimonialismo, coronelismo, feudalismo, mandonismo. Todos frutos 
da muito pouco clara distinção entre Estado e Sociedade, publico e privado, palavras que se 
confundem no imaginário popular e nas reiteradas apropriações do publico pelo privado. São 
fenômenos histórico-sociais que, como sustenta Raymundo Faoro em relação ao caso do 
patrimonialismo, estão arraigados desde a formação do Estado português, quando o direito servia de 
instrumento para institucionalizar a dominação pessoal do rei. O processo de burocratização 
instituído no Brasil pelos portugueses, ao contrario do modelo liberal, assentou-se desde sua origem 
na imbricada relação entre interesses privados e públicos, inibindo o surgimento do capitalismo 
industrial, da sociedade de classes e do Estado democrático representativo. 
O direito e a justiça colonial oferecem instrumental importante a compreensão dos fenômenos 
sociais acima apontados, dos quais ainda tentamos nos libertar. Exemplo disso foi a instituição pela 
Coroa, em 1609, do Tribunal da Relação da Bahia. Para comandar esse tribunal desembarcou no 
Brasil um grupo de magistrados profissionais, todos ciosos de suas funções burocrático-racionais e 
ansiando pela ascensão profissional e social, ja que a maioria não era descendente da nobreza. 
Oriundos, quase todos, da Universidade de Coimbra, os magistrados da Relação – corte de apelação 
– eram obrigados a seguir rígido código disciplinar que, entre outros itens, vedava a aquisição de 
propriedades em áreas de sua competência territorial, nao permitia o exercício de atividades 
comerciais e proibia o casamento com brasileiras (alvará de 22 de novembro de 1610). 
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A intenção do Reino era constituir uma elite burocrática, que defendesse a lei e a Coroa. Para 
tanto, proporcionou aos magistrados bons salários e títulos honoríficos que os distinguissem da 
população em geral e nao os colocassem em posição de inferioridade em relação aos fidalgos. 
As distinções dos magistrados e a importância destes na estrutura politico--administrativa do 
Reino tornaram-nos objeto da cobiça das elites coloniais, que, por meio de estratégias como o 
compadrio, trataram de estabelecer com eles relações pessoais e familiares, interferindo nas 
pretensões da Coroa de manter a imparcialidade dos magistrados. Ao lado da grande elite 
canavieira, outros se associavam aos juízes em negócios comerciais, proporcionando rendimentos 
indevidos aos funcionários do rei. Assim, a elite letrada e pseudoburocrata aliava-se aos colonos em 
busca de prestigio local e dinheiro, oferecendo em troca a intima relação com o poder da metrópole 
do qual eram representantes. Os colonos usufruíam, dessa forma, da relação com o poder, que lhes 
era negada por nao possuírem representantes na metrópole. 
Os recursos eram frequentemente acolhidos diante de argumentos como a distância física do 
tribunal e a escassez de profissionais capacitados para a advocacia. O deferimento era, no entanto, 
subordinado ao pagamento de taxas, submetendo a nao aplicação do transito em julgado a quantias 
a serem recolhidas ao tribunal. Instituiu-se o pagamento para o descumprimento da lei. A cobrança 
de taxas pela Relação do Rio de Janeiro nao era extraordinária; muito pelo contrario: era comum a 
comutação de penas, em especial as de degredo, por dinheiro, recolhido aos cofres do Tribunal. 
O uso das funções publicas em beneficio próprio nao foi privilégio apenas dos altos 
funcionários. Segundo Stuart Schwartz54, tabeliães, escrivães, fiscais e demais subalternos 
intensificaram a privatização do público. Tais cargos, que faziam parte da estrutura da administração 
pública portuguesa, eram tidos como prêmios aos fieis do rei, e objetivavam buscar o equilíbrio entre 
a aristocracia e o povo na composição da burocracia estatal. Consequentemente, proporcionavam 
maior segurança aos interesses da Coroa nas ações estatais subalternas. Assim, o uso das funções 
publicas em beneficio próprio era o custo da manutenção de burocratas fieis aos grandes interesses 
da metrópole. 
Confundindo constantemente o público e o privado, carregamosate hoje a triste herança 
deixada pela burocracia profissional instalada na colônia, a quem, entre as funções racional-
burocráticas e patrimoniais, simbolicamente foi confiado o encargo de defender os interesses da 
Coroa e da res publica, exercendo a dúbia função de guardiã dos valores técnico-racionais modernos 
e patrimoniais-pessoais. 
 
Referências: 
 
 FAORO, Raimundo. Os donos do poder. 3. ed. Rio de Janeiro: Globo, 2001 
 
 MACIEL, José Fábio Rodrigues. História do Direito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. 
 
 ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema 
penal; tradução Vânia Romano Pedrosa, Amir Lipez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 2010. 
 
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Do Direito 
(Alexandre Montanha) 
 
Última trincheira na guerra de conflitos de interesses. 
Ou só outra miragem no rol das alvíssaras criações. 
Pode ser tida como uma rubra Ferrari de viril motor, 
parada porém no pátio por plena falta de condutor. 
Estacionada ali no despreparo nas estradas-da-vida, 
esburacados caminhos que conduzem com dignidade, 
e não permitem trafegar o carro que traria mudanças. 
Se as leis são o veículo, falta o condutor. 
Havendo quem conduza, falta gasolina. 
Se o povo-combustível ali surgisse, 
tristemente teríamos percebido 
que nada funcionará: 
os fios da corrupção 
queimaram fusíveis.