Aula n 06 - Relações Privadas e Internet (24 03 2021)

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Relações Privadas e Internet 
Aula n. 06
24.03.2021
Marcel Edvar Simões
Procurador Federal
Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP
Professor de Direito Digital e Direito Civil
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Ponto II. Contratos eletrônicos
1. Conceitos introdutórios:
1.1. Conceito de contrato: contrato é o acordo entre duas ou
mais partes para constituir, regular ou extinguir entre elas uma
relação jurídica patrimonial. (Esse é o conceito expresso no art.
1.321 do Código Civil italiano, igualmente aplicável ao Direito
brasileiro).
O contrato é uma espécie de negócio jurídico, que se
caracteriza (i) por ser de formação no mínimo bilateral; e (ii) por
se destinar à constituição, regulação ou extinção de relações
jurídicas patrimoniais.
ENZO ROPPO: O contrato é a formalização jurídica de uma
operação econômica (= operação de circulação de riqueza).
1.2. Conceito de contrato eletrônico: contrato eletrônico é o
contrato celebrado por meio de computadores (ou outros
dispositivos eletrônicos equivalentes que utilizem software)
interligados entre si, em rede local ou na internet, isto é, é o
contrato celebrado pela forma eletrônica, em ambiente virtual.
A palavra eletrônico está relacionado à eletrônica, que é a
parte da Física que trata de circuitos elétricos - a comunicação
de dados via computador se faz por meio de impulsos elétricos,
o que a caracteriza como comunicação eletrônica.
Expressões sinônimas ou quase-sinônimas encontradas na
doutrina: contratos do comércio eletrônico (CLÁUDIA LIMA
MARQUES), contratos por meio eletrônico (MAURICIO DE SOUZA
MATTE), contratos telemáticos (denominação utilizada na
França, a partir da ideia de que há, neles, uma conjugação da
informática com as telecomunicações).
Portanto, o conceito de contrato eletrônico se desenvolve, em
primeiro lugar, ligado à forma de celebração do contrato, forma essa que
envolve a transmissão eletrônica de dados (e sobre forma, consultem os
artigos 104, 107 e 108 do Código Civil). A princípio, os demais elementos de
existência e requisitos de validade dos contratos seriam os mesmos: mesmas
regras quanto à capacidade dos agentes, a licitude do objeto. Assim
estaríamos diante de contratos já conhecidos (como compra e venda,
prestação de serviços, locação, doação etc.).
Contudo, na medida em que o objeto do contrato celebrado por meio
eletrônico passa a poder ser entregue pelo fornecedor não apenas
fisicamente (quando se tratar, por exemplo, de um bem material), mas
também, em alguns casos, eletronicamente (quando se tratar de um bem
imaterial, como por exemplo um software, uma música ou um e-book que
seja disponibilizado por meio de download de arquivos), passamos a ter, aí,
uma categoria de objeto muito própria (pelo objeto, e não pela forma) dos
contratos eletrônicos. Veja-se o livro de BRUNO ZAMPIER, Bens Digitais.
RICARDO LUIS LORENZETTI, abordando outro ângulo do tema, afirma
que a caracterização do contrato eletrônico pode se dar na forma empregada
para a sua celebração, para o seu cumprimento ou para a sua execução. Pode
ocorrer eletronicamente apenas uma das etapas, duas ou três, de modo
parcial ou total.
1.3. Conceito de contrato informático (que não se confunde
com o contrato eletrônico): contrato informático é o contrato
que tem por objeto o equipamento ou o serviço de informática,
incluindo o desenvolvimento, a venda e a distribuição de
hardware, ou de software, ou de outros bens ou serviços
relacionados.
Três espécies fundamentais (segundo JOSÉ DE OLIVEIRA
ASCENSÃO):
a) Contrato de hardware (tem por objeto um
equipamento);
b) Contrato de software (tem por objeto um programa de
computador);
c) Contrato de manutenção ou assistência (prestação de
serviços).
Caso prático: A compra de um microcomputador pelo site de
uma loja é um contrato eletrônico ou um contrato informático?
Caso prático: A compra de um microcomputador pelo site de
uma loja é um contrato eletrônico ou um contrato informático?
R: ambos! A forma é eletrônica (contrato eletrônico); e o objeto
é um bem informático do tipo hardware (contrato informático).
2. Formação dos contratos em geral e formação dos contratos
eletrônicos.
→ Existem três modelos quanto à formação dos contratos CONSENSUAIS. O acordo
contratual se forma por três modos:
2.1. Modelo tradicional da proposta e aceitação (a marca é a sucessicividade das
manifestações de vontade). Formação mediante conjugação de oferta (proposta) e
aceitação. É o que mais acontece, é o modelo adotado pelos códigos, o modelo que
é disciplinado preferencialmente pelo CC/2002 (arts. 427 a 435). Tal modelo vem do
Common Law inglês.
2.1.1. Como subespécie do modelo baseado na proposta e na aceitação,
temos o modelo da formação do contrato por adesão a cláusulas
predeterminadas. Trata-se de uma invenção alemã. Caracteriza-se pela
existência de cláusulas já predispostas pela contraparte, as quais não podem
ser discutidas pelo aderente. Tem o objetivo de economizar tempo. Segundo
A. TOMASETTTI, o contrato por adesão é um mal necessário, e esse é um dos
motivos pelos quais a lei criou mecanismos de proteção ao aderente, como a
interpretação contrária ao interesse daquele que as estipulou (art. 423 do
Código Civil). O poder de predisposição das cláusulas é exercido por quem
tem o poder contratual, que não se confunde com poder econômico, mas sim
de mercado.
* É importante ressaltar que grande parte dos contratos
celebrados na internet são contratos de adesão (ou contratos
por adesão), ou seja, aqueles em que uma das partes (o
aderente) não tem poderes para discutir as cláusulas
contratuais. É a regra no campo dos contratos para consumo
(chamados, em Direito Digital, de B2C – business to consumer).
Muitas vezes, a adesão se dá por meio de um clique no
“aceito” os “termos de uso” do site (e/ou aplicativo) em que se
está navegando. Importante examinar, aqui, a problemática dos
contratos de adesão eletrônicos (shrink-wrap e click-wrap) e
dos termos e condições de uso (browse-wrap) – estes últimos,
aliás, muito contestados judicialmente, quando não haja efetivo
conhecimento (ou garantia de conhecimento) pelo usuário.
Nos contratos de adesão, celebrados na internet via termos
de uso (e política de privacidade) ou não, sempre que houver
relação de consumo, aplica-se a disciplina do art. 54 do CDC
É imprescindível a elaboração de Termos de Uso e Política de
Privacidade como primeiro passo na proteção jurídica de um site e/ou
aplicativo de uma empresa, isto é, para obediência da atividade
empresarial desempenhada às normas de Direito Digital Privado,
inclusive à LGPD (esses dois documentos podem ser consolidados em
um único arquivo/link):
* Termos de uso: neles, deve-se descrever o conteúdo e finalidade do
site ou aplicativo, informando as “regras internas” para uso. Deve-se
incluir a proibição de postagens ofensivas ou imorais; e a vedação da
reprodução de informações por pessoas não detentoras do direito
autoral respectivo.
* Política de privacidade: nela é preciso informar como são utilizadas
as informações inseridas por usuários e se estas serão compartilhadas
com outras pessoas ou empresas parceiras; ou ainda se as
informações serão utilizadas para pesquisas que proporcionem
melhorar o desempenho do site/aplicativo.
Shrink-wrap, click-wrap e browse-wrap:
(i) Shrink-wrap: diz respeito às compras de software no estabelecimento físico do
fornecedor, cujos termos contratuais que vincularão as partes não podem ser visualizados
antes da compra do produto,mas tão-somente no decorrer da instalação do software,
garantindo-se ao adquirente a possibilidade efetiva (o direito) de devolução do produto se
não concordar com os termos da licença. Note-se: parte do conteúdo do contrato só
aparece na hora da instalação. Importância da ciência do aderente, para poder ser
vinculado em um contrato.
(ii) Click-wrap: diz respeito a contratos celebrados inteiramente em meio eletrônico, em
que o consumidor tem a oportunidade de ler as cláusulas contratuais antes de manifestar,
expressamente, o seu consentimento ou não, clicando em uma caixa de diálogo indicativa
de expressões do tipo “eu aceito”, ou outras semelhantes. São considerados como
contratos de adesão juridicamente vinculantes, desde que o texto acompanhando a caixa
ou ícone indique claramente que ao ticar no box ou clicar no ícone de “aceito” o usuário
está concordando com os termos do acordo.
(iii) Browse-wrap: são os termos e condições de uso, disponibilizados habitualmente no
canto inferior de uma página da internet em um hiperlink, (supostamente) vinculando toda
e qualquer pessoa, que tão-somente acesse o respectivo site, sem ao menos chamar a
atenção do usuário para a existência destes termos, ou nem exigindo a manifestação de
anuência a tais termos. Note-se: se o usuário nem ao menos tem consciência da existência
de tais termos, eles ficam descaracterizados como contratos ou condições gerais, não
podem vincular os destinatários.
* É claro que também existem casos de contratos eletrônicos
que são amplamente negociados em ambiente virtual – esses
são chamados de paritários, em oposição aos contratos de
adesão.
São paritários, geralmente, os contratos eletrônicos
interempresariais (chamados em Direito Digital de B2B –
business to business). Sua disciplina é dada pelo Código Civil.
2.2. Modelo da simultaneidade das declarações formativas do contrato
(ocorre com frequência em sede dos contratos plurilaterais, como o contrato
de sociedade. Não se consegue discernir aí o que seria proposta e o que seria
aceitação).
2.3. Modelo das “punctações”, ou puntações, ou pontuações, ou negociação
pormenorizada das cláusulas contratuais entre as partes (a despeito de se
tratar de um modelo extremamente disseminado na atualidade, o CC/2002
perdeu a oportunidade de tratar dele). Troca conjugada entre oferta e
aceitação. Ocorre quando as partes se reúnem e discutem cláusula por
cláusula (ou trocam diversas versões e minutas do texto contratual ao longo
do tempo, virtualmente ou não). É o modelo dos grandes contratos da
atualidade. Cada cláusula equivale a um pequeno contrato, exigindo dos
técnicos que intervêm nessa formação um grande trabalho. Forma-se quando
há o consenso final sobre todas as cláusulas; contrato é, então, fruto do
acordo.