O que é um Incidente

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O que é um Incidente?
Incidente processual é uma questão controversa secundária e acessória que surge no curso de um processo e que precisa ser julgada antes da decisão do mérito da causa principal. Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil em 2016, foram integrados ao sistema processual brasileiro os Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.
Esses “Incidentes” veiculam a discussão de questões de direito que se repetem em vários processos ou que tenham grande repercussão social, cuja decisão se torna obrigatória, devendo ser reproduzida em todos os demais casos que discutem o mesmo tema.
A forma de processamento e julgamento dos Recursos Especiais e de Revista Repetitivos é uma técnica de formação de precedentes judiciais obrigatórios que possuem o mesmo potencial multiplicador.
Muito embora os Recursos Especiais e de Revista Repetitivos e a Repercussão Geral não possam ser considerados incidentes processuais, eles também são instrumentos de geração de precedentes obrigatórios com o mesmo potencial multiplicador das decisões proferidas pelos Tribunais nos IRDrs e IACs, razão pela qual, no Painel, são todos considerados tipos de Incidentes.
Repercussão Geral
Como guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal só recebe e julga recursos que tratem de controvérsias constitucionais. Mas não é só isso. Além do caráter constitucional, a matéria do recurso deve ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ou seja, ela deve ter repercussão geral. A repercussão geral é, portanto, um filtro que separa os recursos que serão apreciados pelo STF e decididos com força vinculante daqueles nos quais a última palavra será a dos tribunais superiores.
Recursos Especial e de Revista Repetitivos
O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho são responsáveis por receber e julgar recursos nos quais se discuta a correta aplicação da legislação federal aplicável às matérias de suas respectivas competências. Não raramente, as questões discutidas em Recursos Especiais e de Revista se repetem, o que motivou a criação de uma sistemática especial de processamento desses recursos repetitivos que pressupõe uma decisão de mérito aplicável a todos os demais casos.
Grupos de Representativos
Por vezes, o setor responsável pela admissibilidade de recursos às instâncias especial e extraordinária nos Tribunais identifica a proliferação de uma determinada discussão constitucional ou legal que ainda não está refletida em um Tema de repercussão geral ou de recurso especial repetitivo. Nesses casos, ao invés de remeter à Corte Superior todos os recursos, o Tribunal opta por um catálogo limitado de causas e sobrestá as demais, aguardando um pronunciamento da Corte Superior. Justamente para refletir esse estágio transitório no qual se tem, na realidade, um projeto de tema ainda não reconhecido ou criado pelos Tribunais Superiores ao qual já há processos sobrestados vinculados é que existe o chamado Grupo de Representativos.
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é um incidente processual que pode ser instaurado pelas partes, pelo próprio juiz da causa principal, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública sempre que for verificada a repetição de determinada controvérsia de direito em vários processos e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica pela multiplicidade de decisões diferentes sobre o mesmo assunto.
Incidente de Assunção de Competência
O Incidente de Assunção de Competência é um incidente processual instaurado a partir da identificação de uma matéria de direito, com grande repercussão social, já em grau de recurso, não envolvendo a existência de uma multiplicidade de processos em que ela se repita.
7. Decisão e recurso da decisão proferida no incidente
A decisão que acolhe ou rejeita o pedido de desconsideração da personalidade jurídica é interlocutória e deve ser impugnada mediante agravo de instrumento se for proferida em primeiro grau de jurisdição ou agravo se for prolatada monocraticamente no Tribunal.
Isto decorre do disposto no art. 136, caput, do CPC, que prevê que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será resolvido mediante decisão interlocutória. Assim, o recurso cabível dessa decisão é o agravo de instrumento (CPC, art. 1.015, IV) se for originária de órgão judicial de primeiro grau e, caso a decisão que seja proferida em fase recursal, pelo relator do recurso, caberá agravo interno, conforme prevê o parágrafo único do art. 136 e também o caput do art. 1.021, ambos do CPC.
Se, eventualmente, o juiz decidir o incidente por meio de sentença, caberá apelação para impugnar tal decisão, nos termos do art. 1.009 do CPC.
Cumpre notar que a pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio, ou seja, para impugnar a decisão que desconsiderou a personalidade jurídica, pois ela se beneficiou da referida decisão, ao ter os efeitos de uma obrigação que originariamente era sua direcionados para o sócio. Neste sentido há o Recurso Especial Repetitivo 1.347.627/SP, assim ementado: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR. A pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008” (STJ, 1ª Seção, rel. Min. Ari Pargendler, j. 09.10.2013, DJe 21.10.2013).
Vale observar, ainda, que a decisão que rejeita o pedido de desconsideração da personalidade jurídica deve condenar o vencido ao pagamento de honorários advocatícios, apesar do silêncio da lei.
É fato que o art. 85, § 1º, do CPC estabelece hipóteses em que é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios e não menciona o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Tal dispositivo, após fixar que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor” (CPC, art. 85, caput), menciona que “são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente” (CPC, art. 85, § 1º).
Todavia, isso não é o suficiente para afirmar que esse rol do § 1º do art. 85 do CPC seria taxativo, pois a própria lei processual estabelece em outras passagens a possibilidade de se condenar alguém ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. 
Confira-se, a título de exemplo, a hipótese do parágrafo único do art. 129 do CPC, que trata da denunciação da lide: “se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado”. Nessa situação, fica claro que o sistema processual permite, em hipóteses nas quais ocorra o encerramento do processo por meio de decisões que decidam parcialmente o mérito, a condenação ao vencido de pagamento de honorários advocatícios ao advogado do vencedor.
Nesse sentido, Thiago Asfor Rocha Lima e Marcus Claudius Saboia Rattacaso observam que: 
“(...) ao que parece, o legislador nunca pretendeu tornar a fixação dos honorários parciais a regra do sistema, pois, se assim o fosse, poderia ter feito, quando menos, nas alterações processuais de 2005, ou dez anos depois, quando da promulgação do Novo CPC. Isso, todavia, não impede o magistrado, em situações específicas e justificadas, de estabelecer os honorários de sucumbências parciais e nas decisões parciais de mérito. Isso é possível de ocorrer não apenas nos casos de extinção do processo em relação a uma das partes, por ilegitimidade, exempli gratia – visto que nesse caso a parte excluída não participará da decisão final – mas também quando houver desistência, renúncia ou reconhecimento parcial do pedido (art. 90, caput e § 1º) e ainda nos casos de parcela do pedido se mostrar incontroverso ou em imediatas condições de julgamento (art. 356, inciso II), seja por desnecessidade de produção de provasnovas, seja por se operarem os efeitos de revelia”.23 
Assim, nas hipóteses em que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica é julgado improcedente, após a regular tramitação do incidente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, fica claro que o sócio, que era considerado parte no processo por ter sido citado (CPC, art. 135), inclusive com comunicação do ocorrido ao distribuidor (CPC, art. 134, § 1º), será excluído do processo, que será extinto em relação a ele, pelo menos.24 
Tal pronunciamento, evidentemente, é uma decisão interlocutória de mérito aquela de decide o incidente de desconsideração da personalidade jurídica acolhendo ou rejeitando o pedido. Em razão do não acolhimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou administrador da pessoa jurídica que contratou advogados para se defender no prazo de 15 (quinze) dias e requereu a produção de provas (CPC, art. 135), inclusive periciais e testemunhais, será excluído da demanda originária, sem poder participar do processo principal até decisão final, após terminada a suspensão a que se refere o § 3º do art. 134.
Obviamente, não é justo que alguém (sócio ou administrador de pessoa jurídica, nos termos do art. 50 do CC), a quem foi imputado um fato grave de desvio de finalidade ou confusão patrimonial com intuito fraudulento, que teve que contratar advogados para se defender de um pedido de tutela jurisdicional formulado por um credor leviano que queria lhe estender os efeitos de uma obrigação de uma pessoa jurídica para lhe tomar o patrimônio particular, não tenha o direito de – pelo menos – receber honorários de sucumbência e ser reembolsado pelas despesas processuais que antecipou (CPC, art. 82, § 2º).
Aliás, o próprio § 1º do art. 322 do CPC, ao tratar do pedido de tutela jurisdicional, que é exatamente o que faz aquele que pede a instauração do incidente a que se referem os arts. 134 e seguintes do CPC ao imputar a alguém o fato de ter realizado uma das hipóteses autorizadoras da desconsideração da personalidade jurídica, alcançando-se o seu patrimônio particular, estabelece que compreendem-se no pedido principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.
Em outras palavras, se o credor pede a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar os bens dos integrantes da pessoa jurídica que até então não eram partes do processo, ele deve estar preparado para todas as consequências de ter um pedido de tutela jurisdicional negado pelo juiz, sobretudo no sentido de indenizar pelos prejuízos que eventualmente causou aos inocentes que tiveram que vir a juízo se defender, inclusive pagando-lhes honorários advocatícios e reembolsando as despesas incorridas.
Conforme já tivemos oportunidade de sustentar em outra ocasião, “(...) caso se descubra depois que não era hipótese de se desconsiderar a personalidade jurídica, nascerá para o prejudicado um direito de pleitear indenização, e somente quem pediu e se beneficiou com essa medida excepcional é que estará legitimado a indenizar (...)”.25 
A indenização pelos prejuízos causados com um pedido de desconsideração julgado improcedente – certamente devida – pode até ter lugar em um outro processo, mas a fixação de honorários advocatícios em favor do vencedor no incidente ao qual se refere o art. 134 e seguintes do CPC deve ser fixado no momento em que o juiz proferir a decisão interlocutória do art. 136, caput, do CPC (“Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória”).
Nesse sentido é lição de Christian Garcia Vieira: 
“afinal, uma vez citado o réu, ele irá constituir advogado, ingressar no feito e, exemplificativamente, apresentar defesa para demonstrar a inexistência de atos de confusão patrimonial que justificariam a inaplicabilidade do instituto no caso concreto. Há uma decorrência lógica de que o autor, que propôs a demanda, caso derrotado, remunere as custas e os honorários advocatícios ao réu (e vice-versa)”.26 
Logo, como a atuação do advogado que defendeu o sócio ou o administrador da pessoa jurídica no incidente de desconsideração da personalidade desta última não acompanhará o processo até o final porque o seu cliente foi excluído do seu polo passivo, a fixação das verbas de sucumbência não pode ser deixada para depois, ao final da demanda originária. Ela deve ser feita ao final do incidente, quando ele for acolhido ou rejeitado.