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Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital Autor: Leonardo Ribas Tavares Aula 11 29 de Janeiro de 2021 Sumário 1. Noções gerais .............................................................................................................................. 4 Doutrina complementar .............................................................................................................................. 9 Jurisprudência pertinente ........................................................................................................................... 9 1.1 Classificação dos procedimentos ........................................................................................... 9 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 13 1.2 Situações específicas de escolha dos procedimentos .......................................................... 14 1.2.1 Qualificadoras, causas de aumento e de diminuição da pena .......................................................... 16 1.2.2 Agravantes e atenuantes de pena .................................................................................................... 17 1.2.3 Concursos de crimes ........................................................................................................................ 18 1.2.4 Conexão ou continência entre infrações com procedimentos distintos ............................................ 18 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 19 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 20 1.3 Antigo procedimento comum ordinário .............................................................................. 21 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 23 2. Procedimento comum ordinário ................................................................................................ 24 2.1 Oferecimento da peça acusatória ........................................................................................ 24 2.1.1 Requisitos da denúncia ..................................................................................................................... 26 2.1.2 Denúncia alternativa ......................................................................................................................... 28 2.1.3 Denúncia ‘per relationem’ ................................................................................................................ 29 2.1.4 Delimitação temporal ....................................................................................................................... 30 2.1.5 Delimitação espacial ......................................................................................................................... 31 2.1.6 Delimitação subjetiva ....................................................................................................................... 31 2.1.7 Qualificação do imputado ................................................................................................................ 34 2.1.8 Normas penais em branco ................................................................................................................ 35 2.1.9 Rol de testemunhas, aditamento e vítimas ....................................................................................... 36 2.1.10 Autenticação e identificação .......................................................................................................... 37 2.1.11 Outros requisitos ............................................................................................................................ 38 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 39 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 39 2.2 Juízo de admissibilidade da peça acusatória ....................................................................... 40 2.2.1 Momento do juízo de admissibilidade .............................................................................................. 40 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 43 2.3 Rejeição da peça acusatória ................................................................................................. 44 2.3.1 Causas de rejeição............................................................................................................................ 45 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 46 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 51 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 54 2.3.2 Rejeição parcial ................................................................................................................................ 54 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 55 2.3.3 Recurso cabível contra a rejeição da peça acusatória ....................................................................... 56 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 57 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 57 2.4 Trancamento da ação penal ................................................................................................. 58 2.5 Recebimento da peça acusatória ......................................................................................... 59 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 65 Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 2 173 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 65 2.6 Citação do acusado .............................................................................................................. 67 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 69 2.7 Reação defensiva à peça acusatória ..................................................................................... 70 2.7.1 Nomeação de defensor .................................................................................................................... 75 2.7.2 Conteúdo da resposta à acusação .................................................................................................... 76 2.7.3 Suspensão condicional do processo x resposta escrita ..................................................................... 78 2.7.4 Resposta escrita em outros ritos ....................................................................................................... 80 Doutrina complementar ............................................................................................................................81 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 81 2.8 Absolvição sumária ............................................................................................................... 82 2.8.1 Causa excludente da ilicitude do fato .............................................................................................. 85 2.8.2 Causa excludente da culpabilidade .................................................................................................. 86 2.8.3 Fato narrado não constitui crime ...................................................................................................... 88 2.8.4 Extinta a punibilidade do agente ...................................................................................................... 89 2.8.5 Manifesta ausência de autoria ou participação ................................................................................. 93 2.8.6 Absolvição sumária parcial e fundamentação ................................................................................... 94 2.8.7 Recorribilidade em caso de indeferimento ....................................................................................... 95 2.8.8 Coisa julgada .................................................................................................................................... 96 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 97 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 98 2.9 Designação da audiência ................................................................................................... 100 2.9.1 Intimações, comunicações e requisições ........................................................................................ 101 2.9.2 Princípio da identidade física do juiz .............................................................................................. 104 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 107 2.10 Audiência de instrução e julgamento ............................................................................... 108 2.10.1 Prazo de realização ....................................................................................................................... 109 2.10.2 Ausências no ato .......................................................................................................................... 109 2.10.3 Sequência na realização dos atos ................................................................................................. 112 2.10.4 Oitiva dos peritos ......................................................................................................................... 115 2.10.5 Indeferimento de provas .............................................................................................................. 116 2.10.6 Diligências .................................................................................................................................... 119 2.10.7 Alegações finais ............................................................................................................................ 121 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 124 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 126 3. Procedimento comum sumário ................................................................................................ 131 3.1 Noções gerais ..................................................................................................................... 131 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 132 3.2 Distinção entre o procedimento ordinário e sumário ........................................................ 133 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 137 4. Referências bibliográficas ........................................................................................................ 139 5. Questões .................................................................................................................................. 142 5.1 Questões comentadas ........................................................................................................ 142 5.2 Questões sem comentários ................................................................................................ 161 5.3 Gabarito ............................................................................................................................. 167 Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 3 173 6. Resumo .................................................................................................................................... 168 6.1 Procedimento comum ordinário ........................................................................................................ 169 6.2 Procedimento comum sumário .......................................................................................................... 172 Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 4 173 1. NOÇÕES GERAIS Em primeiro lugar, é importante traçar rápida diferenciação entre os termos processo e procedimento. Embora haja nítida relação entre essas duas figuras, seus significados não se confundem e devem ser bem compreendidos, inclusive para efeito de distinguir competências/fontes materiais do Direito Processual Penal. Lembremos algumas normas constitucionais: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] XI - procedimentos em matéria processual; Não obstante a grande correlação entre os termos (não existe processo sem procedimento e nem procedimento que não se refira a um processo), a própria Constituição Federal distingue procedimento, inclusive no que se refere a competências legislativas, daquilo que chama de ‘direito processual’ (processo). Assevera MOUGENOT BONFIM a esse respeito: Processo é termo mais amplo, que abrange as ideias de procedimento, relação jurídico- processual e contraditório. O procedimento, assim, integra a noção de processo, e tem sido entendido como o modus faciendi da atividade processual. É por meio do procedimento que se exterioriza o processo e a relação jurídica que este contém. O processo deve ser entendido sob aspecto dúplice: procedimento e relação jurídica. O procedimento, por sua vez, nada mais é que o iter, o conjunto de atos que se desenvolvem por todo o processo (sejam praticados pelos sujeitos processuais ou por terceiros que nele intervêm), voltados a uma atividade final, a sentença (Bonfim, 2013). E RENATO BRASILEIRO: Assim, enquanto o processo penal é formado por um conjunto de atos processuais que o levam da formulação da peça acusatória ao provimento final, geralmente uma sentença absolutória ou condenatória, o procedimento é o modo como esse processo Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal(Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 5 173 se desenvolve, a forma como tramita, enfim, a sequência dos atos que se realizam no exercício da jurisdição, bem como a relação que se estabelece entre eles na série, que pode ser, no âmbito criminal, comum ordinário, comum sumário, comum sumaríssimo ou especial; escrito ou oral; sumário ou dilatado; com uma ou várias instâncias. Por isso, costuma-se dizer que o procedimento funciona como a medida do processo (Lima, 2017). Nas mais variadas concepções, boa parte da doutrina costuma definir processo tendo em conta a sua finalidade - como instrumento de realização da jurisdição. É fato que tanto na área cível quanto na criminal, o direito material precisa de um instrumento complexo, formal e normatizado de aplicação – a esse instrumento dá-se o nome de processo. Pode-se compreender o processo como instrumento de resultado, de efetividade, de aplicação do direito material (penal) ao caso concreto. Procedimento, por outro lado, é o modo pelo qual se desenvolve o processo; é a sua operacionalização, sua ritualística, a sequência, a forma de superveniência, correlação e sobreposição dos atos processuais que o compõe. Em poucas e simples palavras: a forma como ‘anda’ o processo. Numa linguagem figurada, alguns autores costumam dizer que o processo seria formado por relação jurídica (que seria o aspecto intrínseco ou a ‘alma’) mais procedimento (que seria o aspecto extrínseco ou o ‘corpo físico’). Processo e procedimento não se confundem, embora estejam umbilicalmente ligados. O processo é visto majoritariamente como a conjunção da relação jurídica e do procedimento. A relação jurídica deve ser entendida como “o conjunto de situações jurídicas ativas e passivas que autorizam ou exigem a realização dos atos”, ou seja, a relação que interliga os sujeitos do processo, conferindo-lhes poderes, deveres, faculdades, ônus e direitos. Por sua vez, o procedimento é a sequência de atos interligados, teleologicamente vocacionados para a prolação de um provimento jurisdicional. Embora o procedimento tenha passado por longo período sem maiores considerações, ressurge atualmente como instituto de fundamental importância no direito processual, indicando, inclusive, seu aspecto garantístico. Até pouco tempo atrás, a visão do procedimento era essencialmente formal, sem analisar o procedimento diante de seu conteúdo teleológico, do resultado a ser obtido com o conjunto de atos. No entanto, desde o final do século XX, destaca-se que o procedimento é visto como expressão essencial da unidade do processo, em que é colocado como essencial ao relação jurídica 'alma' proced imento 'corpo' PROCESSO Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 6 173 processo. Portanto, a relação jurídica é o aspecto intrínseco do processo, a sua “alma”, enquanto o procedimento é o aspecto extrínseco do processo, o seu “corpo físico”, na expressiva lição de Cândido Rangel Dinamarco. Sem o procedimento, afirma Kazuo Watanabe, a relação jurídica seria algo amorfo, disforme, sem ossatura (Mendonça, 2018). Outros doutrinadores também definem processo como um procedimento em contraditório. Não podemos deixar de registrar, entretanto, a doutrina de Elio Fazzalari, na Itália, seguida entre nós por Aroldo Plínio Gonçalves, com o seu Técnica processual e teoria do processo (1992), obra com a qual esse autor, aliás, obteve a cátedra de Processo Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). A aludida doutrina altera profundamente a concepção anteriormente mencionada, propondo a inversão conceitual dos institutos do processo e do procedimento. Para esses autores [...] o processo seria não o gênero, mas tão somente uma espécie de procedimento, cuja nota característica e distintiva seria o fato de ser realizado em contraditório. E, para além da riqueza da contribuição teórica, a adoção da teoria, segundo se observa no citado trabalho [...], apontaria também para consequências de alta relevância em nosso ordenamento positivo, no ponto em que permitiria a conclusão no sentido de ser perfeitamente possível aos Estados-membros a elaboração de seus Códigos de Processo, pela interpretação do quanto se acha disposto no art. 24, XI, da CF. Todavia, e sem deixar de reconhecer os inúmeros méritos da teoria, preferimos seguir compreendendo o processo como o movimento de atos destinados à solução da questão penal, informado, pois, por essa finalidade, e a ser realizado por meio de procedimentos e ritos diferentes, dependendo da natureza do delito ou da respectiva apenação. Isso, na perspectiva instrumental do processo, que não apenas não é única como não é a mais importante (Pacelli, 2018). De qualquer modo, como disse TORNAGHI (e pela definição do mestre também se percebe a correlação dos institutos), “o processo é um caminhar para a frente (pro cedere); é uma sequência ordenada de atos que se encadeiam numa sucessão lógica e com um fim, que é o de possibilitar ao juiz o julgamento” (Tornaghi, 1977). Os procedimentos são diferentes e ditados em lei (ou deveriam ser) buscando uma melhor forma de prestação jurisdicional aos mais variados casos concretos, de acordo com a tutela que se busca – não é por outro motivo que existem os mais variados ritos. [...] cada modalidade de procedimento deve cumprir as exigências de bem permitirem a mais adequada atuação da jurisdição, levando sempre em consideração a natureza e Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 7 173 a gravidade da infração penal. Em outras palavras, os procedimentos não podem perder a perspectiva do devido processo legal, instituído com o objetivo de garantir, o quanto possível, a realização da Justiça Penal, a começar, portanto, pela imposição de um processo justo e equitativo (Pacelli, 2018). Não obstante a variedade dos procedimentos (muitas vezes sem uma efetiva utilidade na diferenciação), precisamos ter uma boa noção deles, principalmente o comum. Isso porque, costuma-se dizer, no processo penal e para o réu, a forma (rito/procedimento) estabelecida em lei é sinônimo de garantia. Em princípio, quando a lei fixa determinado procedimento para a instrução criminal isso vincula o juiz e as partes, sob pena de desrespeito ao devido processo legal e possível nulidade. Quanto às consequências decorrentes da inobservância do procedimento fixado em lei, prevalece o entendimento de que eventual inversão de algum ato processual ou a adoção, por exemplo, do procedimento comum ordinário em detrimento de rito especial conduz à nulidade do processo apenas se houver prejuízo à parte. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, entende-se que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto (Lima, 2018). [...] o procedimento é um modelo unitário, uma fattispecie, que deve ser observado em sua sequência. Caso haja uma desconformidade de algum ato com o procedimento previsto em lei ou inversão da ordem dos atos, é possível haver invalidade, seja de um ato específico, seja dos demais atos que dele dependem diretamente ou que sejam consequência (princípio da causalidade, art. 573, § 1º). No entanto, essa invalidade deve ser analisada à luz das garantias do imputado e da eficiência da atividade persecutória para verificar se foram ou não alcançadas as finalidades propostas, seja pelo ato, seja pelo procedimento como um todo. Somente haverá nulidade se houver prejuízo incontornável para tais finalidades, poisas formas não são um fim em si mesmo. Se a finalidade buscada for alcançada – seja do ato ou do procedimento globalmente considerado –, não será declarada a nulidade do ato ou do procedimento, mesmo que houver a adoção do rito equivocado ou se houver inversão de atos procedimentais. Por exemplo, se não for observado o procedimento especial, mas se assegurou ao imputado as garantias amplas do procedimento ordinário, não há que se falar em nulidade. Portanto, mesmo que houver desconformidade em relação ao modelo legal, seja do procedimento (como a inversão dos atos) ou de um único ato, só haverá o reconhecimento da nulidade se houver demonstração de prejuízo. Em alguns casos, esse esforço argumentativo e probatório é facilitado – como no caso de ausência Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 8 173 completa de citação – e em outros esse ônus argumentativo e probatório é maior – como no caso da inversão da ordem de oitiva de testemunhas (Mendonça, 2018). De uma forma ampla, considerando algumas grandes etapas, pode-se dizer que o procedimento é composto de quatro (4) fases distintas: a) postulatória: a primeira fase do procedimento abrange não apenas a acusação em si, oferecida pelo Ministério Público ou pelo querelante, mas também, eventualmente, atos de reação defensiva do acusado (v.g., defesa preliminar, quando a defesa tem a oportunidade de ser ouvida pelo juiz antes do recebimento da peça acusatória). Em sede processual penal, é bom lembrar que, antes do início do processo, é costume haver uma fase preliminar de investigações (v.g., inquérito policial, procedimento investigatório criminal), destinada à colheita de elementos informativos acerca da autoria e materialidade do fato delituoso. Essa fase, todavia, não integra o processo, não estando inserida na unidade procedimental; b) instrutória: é a fase na qual são produzidas as provas requeridas pelas partes ou determinadas, subsidiariamente, pelo juiz. A instrução do processo não se resume à audiência una de instrução e julgamento (CPP, art. 400, caput), quando são ouvidos o ofendido, as testemunhas, os peritos e o acusado. Na verdade, desde a fase postulatória, acusação e defesa já trazem aos autos elementos informativos e provas (v.g., provas cautelares, antecipadas e não repetíveis), que se somarão, posteriormente, à prova produzida em juízo; c) decisória: nesta fase, objetivando formar a convicção da entidade julgadora no sentido da condenação ou absolvição do acusado, as partes terão a oportunidade de se pronunciar quanto ao material probatório constante dos autos do processo (v.g., alegações orais). Na sequência, deve ser proferida pelo juiz a sentença, ato dotado de eficácia externa que resume todo o procedimento e constitui o seu resultado final, pelo menos na 1ª instância; d) recursal: às partes o ordenamento jurídico outorga instrumentos para impugnação de decisões judiciais contrárias aos seus interesses, em fiel observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Veja! São quatro fases concebidas pela doutrina considerando as características essenciais do variado conjunto de atos que as compõe, estes que são disciplinados pela lei e serão estudados na sequência. postulatória instrutória decisória recursal Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 9 173 Doutrina complementar ALEXANDRE CEBRIAN ARAÚJO REIS et al. (Direito processual penal esquematizado, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “À sequência de atos que devem ser praticados em juízo durante o tramitar da ação dá-se o nome de procedimento. Em face do princípio constitucional do devido processo legal, esses ritos processuais devem ser previstos em lei, de modo que as partes, previamente, saibam a forma como os atos se sucederão, sem que sejam surpreendidas. Considerando, outrossim, que se trata de matéria de ordem pública, as partes não podem se compor e, de comum acordo, adotar procedimento que entendam mais eficiente ou célere, sob pena de nulidade da ação penal. Tampouco o juiz pode abreviar o procedimento ou alterá-lo, pois estará trazendo vício à ação penal”. NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Os procedimentos no processo penal são bem diversificados. O Código de Processo Penal não é sistemático como o Código de Processo Civil. Ao lado disso, algumas leis processuais penais especiais trazem previsão de outros procedimentos em conformidade com o delito que se esteja a apurar ou a instância onde deva ser instaurado o processo. Processo se distingue de procedimento. O procedimento é a sucessão de atos realizados nos termos do que preconiza a legislação. O processo é o conjunto, isto é, a concatenação dos atos procedimentais”. FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Processo é uma série ou sequência de atos conjugados que se realizam e se desenvolvem no tempo, destinando-se à aplicação da lei penal no caso concreto. O processo nada mais é do que o meio pelo qual a atividade jurisdicional se viabiliza, ao passo que o procedimento constitui o instrumento viabilizador do processo”. RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Muito embora o Código de Processo se refira à existência de processo comum e especial, é evidente a falta de técnica do legislador ao confundir conceitos tão distintos. Em verdade, comum ou especial é o procedimento, jamais o processo, que na instância penal só pode ser de conhecimento ou de execução. O art. 394 do CPP subdivide os procedimentos no primeiro grau de jurisdição em comum e especial”. Jurisprudência pertinente Superior Tribunal de Justiça [...] O princípio do devido processo legal resguarda a garantia ao procedimento estabelecido pelo ordenamento, não se admitindo, em regra, inversões de ordem processual ou a adoção de rito diverso - em homenagem ao princípio da segurança jurídica. As normas procedimentais são instrumentais e, assim, servem ao normal deslinde do processo para aplicação da lei ao caso em concreto. A eventual inobservância desse regramento não tem o condão de gerar, automaticamente, situação de nulidade, pois essa, para ser reconhecida, depende da existência do prejuízo à parte. [...] (RHC 99.081/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018) 1.1 CLASSIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS Após as reformas ocorridas em 2008, com a Lei 11.719, a melhor maneira de assimilar a classificação dos procedimentos é olhando para o art. 394 do Código de Processo Penal. Não obstante a alteração de critérios para a eleição dos procedimentos, agora a definição ficou bastante clara e objetiva (didática, inclusive). Primariamente, dividem-se os procedimentos em dois grandes grupos: procedimento comum e procedimento especial, conforme deixa claro o art. 394, caput do CPP: Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 10 173 Art. 394. O procedimento será comum ou especial. Os procedimentos especiais relacionam-se a infrações ou espécies de infrações penais peculiares, com regras e etapas próprias, e podem estar previstos tanto em legislações penais especiais (v.g. procedimento da Lei de Drogas – Lei nº 11.343/2006; procedimento originário dos tribunais – Lei nº 8.308/1990 etc.) quanto no próprio CPP (v.g. procedimento dos crimes dolosos contra a vida – arts. 406 a 497 do CPP; procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos – arts. 513 a 518 do CPP etc.). Pense da seguinte forma : ✓ os procedimentos são chamados de especiais justamenteporque neles se verifica alguma peculiaridade, alguma distinção em relação ao procedimento comum (os atos processuais dentro deles são diferentes ou se realizam/se sucedem de uma forma alterada em relação ao modo comum); ✓ existem vários procedimentos especiais e nada impede que a lei os crie ou os extinga a qualquer momento; ✓ temos procedimentos especiais no próprio Código ou mesmo fora dele (a maioria). O objetivo com a criação dos mais variados procedimentos especiais seria1 uma melhor prestação jurisdicional, com maior implementação de direitos e garantias individuais, adotando regras próprias mais adequadas ou ajustadas ao crime praticado, ao juízo competente, à condição do réu, dentre outras especificidades. [...] atualmente aponta-se para a existência de um direito constitucional ao procedimento como fator de legitimação da decisão. Inclusive, Alexy asseverou que há uma íntima conexão entre direitos fundamentais, organização e procedimento, como espécie dos direitos prestacionais. Afirmou a ideia de que a organização e o procedimento são meios essenciais para se obter, no ordenamento, resultados eficazes das normas de direito fundamental. Há, portanto, uma imbricação material entre direitos fundamentais e procedimento, em diversas perspectivas. Nessa linha, extrai-se do conjunto de normas constitucionais um direito ao procedimento como direito à ação positiva do Estado para tornar efetivos os direitos fundamentais. O procedimento é importante forma de se alcançar o melhor resultado possível, aumentando a 1 Digo “seria” porque muitas vezes os procedimentos especiais mais atrapalham do que ajudam para uma boa prestação jurisdicional. Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 11 173 probabilidade de um resultado conforme o direito fundamental. Em outras palavras, “sem organização e procedimento não se tornam efetivos os direitos fundamentais”. Segundo Canotilho leciona [...] a justa conformação do procedimento, no âmbito dos direitos fundamentais permite, pelo menos, a presunção de que o resultado obtido através da observância do iter procedimental é, com razoável probabilidade e em medida suficiente, adequado aos direitos fundamentais. [...] Em outras palavras, a observância do procedimento, embora não assegure necessariamente a conformidade dos direitos fundamentais com o objetivo buscado, aumenta a probabilidade de um resultado nesse sentido. O direito ao procedimento no processo penal deve ser visto como um direito a um sistema que assegure eficiência com garantismo, ou seja, deve proporcionar a efetivação dos direitos à segurança e à liberdade dos indivíduos. Nas palavras de Scarance Fernandes, […] o direito ao procedimento processual penal consiste em direito a um sistema de princípios e regras que, para alcançar um resultado justo, faça atuar as normas do direito repressivo, necessárias para a concretização do direito fundamental à segurança, e assegure ao acusado todos os mecanismos essenciais para a defesa de sua liberdade. De forma resumida, um sistema que assegura eficiência com garantismo, valores fundamentais do processo penal moderno. Esse direito ao procedimento deve permitir, portanto, que os órgãos encarregados pela persecução possam alcançar as finalidades relativas à persecução penal, da mesma forma que deve assegurar que as garantias do imputado relativas ao devido processo sejam observadas. Em síntese, “a atuação eficaz dos órgãos encarregados da persecução penal e, ao mesmo tempo, assegura a plena efetivação das garantias do devido processo penal” (Mendonça, 2018). Por sua vez, o procedimento comum ganha esse nome justamente porque é aquele usualmente adotado na falta de um rito especial previsto em lei – tem caráter residual/subsidiário; ou seja, na inexistência do especial é o comum que devemos adotar. Nesse sentido, veja-se a regra do art. 394 do CPP: § 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. O caráter residual do procedimento comum é adotado inclusive no processo civil, quase que com as mesmas palavras no CPC: Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei. Pense assim : para saber qual o procedimento a ser adotado para apurar uma determinada infração penal, o primeiro passo é verificar se existe previsão (e isso tem de estar na lei) de algum Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 12 173 rito especial; não havendo, o que ‘sobra’ e será adotado (em caráter residual), segundo o CPP, será o rito comum. O procedimento comum subdivide-se em: ordinário, sumário e sumaríssimo, levando-se em consideração a pena máxima abstratamente prevista para o delito praticado, conforme art. 394, § 1º do CPP. Em respeito à clareza da lei, veja o que o parágrafo e seus incisos dispõem: § 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo. I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. A fim de estruturar a ideia do dispositivo, bem como facilitar a compreensão/memória do assunto, o procedimento COMUM será: a) ordinário, nos crimes cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; b) sumário, nos crimes cuja sanção máxima seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; c) sumaríssimo, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, aqui compreendidas as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 (dois) anos. Assim, em resumo, o âmbito de aplicação do procedimento comum é o seguinte: procedimento ordinário: pena máxima igual ou superior a quatro anos, quando não houver previsão de procedimento especial; procedimento sumário: pena máxima superior a dois anos e inferior a quatro anos, quando não houver previsão de procedimento especial; procedimento sumaríssimo: pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, e todas as contravenções, independentemente da previsão de procedimento especial. Por sua vez, nas hipóteses de não aplicação da Lei 9.099/1995, o procedimento sumário poderá ser aplicado para as infrações de menor potencial ri to C O M U M ordinário pena = ou > 4 anos sumário pena < 4 sumaríssimo IMPO Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 13 173 ofensivo, nos termos do art. 538 do CPP, como um verdadeiro “procedimento de reserva”[...] (Mendonça, 2018). O critério de escolha dos procedimentos, atualmente e como podemos perceber da lei, é baseado na quantidade✔ de pena (máxima prevista em lei, não a efetivamente aplicada em futura sentença condenatória) e não na qualidade ou espécie dela❌. Antes de 2008 era diferente: naquela época tomava-se em conta a espécie de pena (reclusão/detenção). Portanto, se determinada infração penal não estiver sujeita a algum procedimento especial, seu procedimento será o comum ordinário, sumário ou sumaríssimo, a depender do quantum de pena cominado ao delito. Por exemplo, se se tratar do crime de furto simples (CP, art. 155, caput), cuja pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, o procedimento será o comum ordinário. Na hipótese do crime de homicídio culposo previsto no art. 121, § 3°, do CP, cuja pena é de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, o procedimentoserá o comum sumário. Por derradeiro, em se tratando de desacato (CP, art. 331 ), o procedimento será o comum sumaríssimo, visto que a pena cominada a tal delito é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa (Lima, 2018). Fixados os critérios gerais de eleição dos procedimentos, cumpre, agora, analisarmos algumas pontuais situações e crimes. Doutrina complementar ALEXANDRE CEBRIAN ARAÚJO REIS et al. (Direito processual penal esquematizado, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Os procedimentos podem ser comuns ou especiais. Os procedimentos denominados comuns são três, nos termos do art. 394, § 1º: a) ordinário, para apurar os crimes que tenham pena máxima em abstrato igual ou superior a 4 anos, e para os quais não haja previsão de rito especial; b) sumário, para os delitos que tenham pena máxima superior a 2 anos e inferior a 4, e para os quais não haja previsão de procedimento especial; c) sumaríssimo, para a apuração das infrações de menor potencial ofensivo, que tramitam perante os Juizados Especiais Criminais, nos termos do art. 98, I, da Constituição Federal. São infrações de menor potencial as contravenções penais (todas) e os crimes cuja pena máxima não exceda 2 anos”. [...] Os procedimentos especiais, por sua vez, são os demais previstos no Código de Processo Penal e em leis especiais, como, por exemplo, na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), na Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). São chamados de especiais porque aplicáveis somente a determinada categoria de crimes. No Código de Processo Penal há procedimento especial para apurar os crimes dolosos contra a vida (procedimento do Júri), os crimes contra a honra, os crimes cometidos por funcionário público no desempenho das funções (crimes funcionais) e os crimes contra a propriedade imaterial”. RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Para a generalidade dos processos aplica-se o procedimento comum, que pode ser: ordinário, sumário ou sumaríssimo. Na subdivisão que estabeleceu, o legislador houve por bem adotar o critério quantitativo, de maneira que se observará o procedimento: I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III – Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 14 173 sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. As regras do procedimento ordinário estão dispostas nos arts. 395 a 405; do procedimento sumário cuidam os arts. 531 a 538, e o sumaríssimo está regulado na Lei n. 9.099/ 95. Para delitos particularmente tratados, aplica-se o procedimento especial indicado no CPP ou em lei especial”. NORBERTO AVENA (Processo Penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017). “Dispõe o art. 394 do CPP que o procedimento será comum ou especial. Procedimento especial é todo aquele previsto no âmbito do Código de Processo Penal ou de Leis Especiais para as hipóteses legais específicas, incorporando regras próprias de tramitação processual visando à apuração dos crimes que constituem o objeto de sua disciplina. Exemplos: Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518); Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523); Procedimento relativo aos processos de competência do tribunal do júri (arts. 406 a 497); Lei de Drogas (Lei 11.343/2006); Procedimento dos crimes de competência originária dos tribunais (Lei 8.038/1990) etc. Procedimento comum é o rito padrão ditado pelo Código de Processo Penal para ser aplicado residualmente, ou seja, na apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei (art. 394, § 2.º). De acordo com o art. 394, § 1.º, do CPP, o procedimento comum subdivide-se em três espécies, condicionando-se a respectiva aplicação à quantidade da pena máxima cominada in abstrato e, conforme o caso, à natureza da infração. Consistem: Procedimento comum ordinário: adequado para a apuração de crimes cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1.º, I). •Procedimento comum sumário: destinado à apuração de crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1.º, II), excluindo-se, porém, as que devam ser apuradas por meio do rito sumaríssimo. •Procedimento comum sumaríssimo: cabível em relação às infrações de menor potencial ofensivo, como tal definidas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa (art. 394, § 1.º, III). Cuida-se, em verdade, do rito adequado à apuração das infrações de competência dos juizados especiais criminais, conforme dispõe o art. 61 da Lei 9.099/1995”. 1.2 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS DE ESCOLHA DOS PROCEDIMENTOS A adoção de um dos ritos nem sempre será decidida apenas e tão somente em razão do quantum de pena máxima aplicável. Em alguns casos, a própria lei (mesmo não prevendo procedimento especial), determina ou veda rito específico em razão das peculiaridades dos delitos. Trata-se de verdadeira opção política do legislador. A doutrina cita, basicamente, três fortes exemplos nesse sentido. NORBERTO AVENA bem resume o quadro: 1) Crimes tipificados no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) cuja pena máxima não ultrapasse a quatro anos de prisão: De acordo com o que dispõe o art. 94 do aludido Estatuto, o procedimento a ser adotado nestes casos será o previsto na Lei 9.099/1995, que, na atualidade, corresponde ao procedimento sumaríssimo previsto no art. 394, § 1º, III, do CPP. Eis os exatos termos da Lei 10.741/2003: Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 15 173 2) Crimes praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei 11.340/2006): Trata-se da Lei Maria da Penha, estabelecendo o seu art. 41 que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9.099/ 1995, independentemente da quantidade e natureza da pena prevista no tipo penal incriminador (v.g., lesões corporais, ameaça, injúria etc.). Portanto, em relação a esta ordem de crimes, não será utilizado o procedimento sumaríssimo, devendo a sua verificação atender ao procedimento comum ordinário, se for o caso de infração cuja pena máxima privativa da liberdade cominada seja igual ou superior a quatro anos de prisão (art. 394, § 1. º, I); o procedimento comum sumário, se for hipótese em que o máximo da pena de prisão prevista seja inferior a quatro anos (art. 394, § 1. º, II); ou o procedimento especial adequado à espécie, v.g., rito do júri. Lembre que é a Lei 9.099/1995 que prevê e disciplina o procedimento sumaríssimo; esse normativo é afastado inteiramente pela Lei Maria da Penha - por isso que ele acaba não se aplicando aos casos de violência doméstica. Eis os exatos termos da Lei 11.340/2006: Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. 3) Crimes falimentares (Lei 11.101/2005): Determina o art. 185 da Lei 11.101/ 2005 que, uma vez recebida a denúncia ou a queixa subsidiária,observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do CPP (art. 185). Ora, com as alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.719/ 2008, os arts. 531 a 540 citados passaram a corresponder ao procedimento sumário cujos atos estão agora sequenciados nos arts. 531 a 536 do CPP. Isto quer dizer que, independente do apenamento máximo previsto a tal espécie de delitos ser inferior, igual ou superior a quatro anos, será aplicável, na respectiva apuração, o procedimento sumário, nos termos disciplinados nos aludidos arts. 531 a 536 do CPP (Avena, 2017). Eis os termos da Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária: Art. 185. Recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. Para as organizações criminosas, aplica-se o disposto na Lei 12.850/2013: Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 16 173 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo. Como se percebe, de modo a permitir a adoção de um procedimento mais amplo, que melhor assegure às partes o exercício de suas faculdades processuais, o legislador instituiu o procedimento comum ordinário como regra para os crimes previstos na Lei nº 12.850/13 e para as infrações conexas, independentemente do quantum de pena a eles cominados. Apesar de o legislador ter determinado a sujeição ao procedimento comum ordinário de todos os crimes previstos na Lei n° 12.850/13, não consta do texto legal qualquer restrição à aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 (v.g., transação penal, suspensão condicional do processo, etc.). Nesse ponto, a nova Lei das Organizações Criminosas diferencia-se da Lei Maria da Penha, que tem dispositivo expresso vedando a aplicação da Lei nº 9.099/95 (Lei nº 11.340/06, art. 41). Logo, se não há qualquer vedação legal, nada impede a concessão da transação penal para o crime do art. 21 da Lei no 12.850/13, já que a pena a ele cominada é de reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, desde que preenchidos os demais pressupostos. No mesmo contexto, se à infração penal for cominada pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano - é o que ocorre com os crimes dos arts. 18, 19, 20 e 21 da Lei n° 12.850/13 -, é cabível ac suspensão condicional do processo (Lei n° 9.099/95, art. 89), pelo menos em tese (Lima, 2018). Ademais, atente-se para o fato de que o verdadeiro critério para eleição do procedimento a ser adotado (especificamente em relação às subdivisões do procedimento comum) é a pena máxima prevista para o delito. Dessa forma, algumas situações devem ser analisadas: 1.2.1 Qualificadoras, causas de aumento e de diminuição da pena Por exercerem indubitável influência nos limites da pena abstratamente prevista, devem ser consideradas para aferição da pena máxima. Segundo BONFIM: “Quanto a estas, é necessário considerar o máximo possível de aumento previsto e o mínimo de diminuição, verificando-se qual seria a situação mais gravosa ao réu para, aí sim, fixar-se o procedimento” (Bonfim, 2013). Em relação às qualificadoras, como alteram o próprio patamar mínimo e máximo cominado no tipo penal, deverão ser consideradas para fins de solução do procedimento a ser aplicado. Da mesma forma, relativamente às causas de aumento e diminuição, como alteram a pena prevista em seu mínimo ou máximo, devem ser consideradas para fins de verificação de qual o procedimento aplicável. É o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, inclusive para fins de cálculo de benefícios processuais, nos termos da Súmula 723 do STF e Súmula 243 do STJ. Quando se tratar de causas de aumento ou diminuição de pena com percentual variável Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 17 173 (por exemplo, na tentativa, em que há diminuição de um a dois terços), urge distinguirmos as causas de aumento das de diminuição. Na hipótese de causas de aumento, deve-se utilizar o máximo do aumento, com o fito de acharmos a pena máxima cominada. Na hipótese de causas de diminuição, deve-se utilizar o mínimo da diminuição, pois, assim agindo, será possível vislumbrar a pena máxima que o agente poderá receber ao final do processo. Em síntese, deve-se verificar qual a situação mais prejudicial possível ao réu (aumento máximo e diminuição mínima), pois isso permite sabermos a pena máxima que este poderá receber (parâmetro usado pelo legislador para fixar o procedimento) (Mendonça, 2018). Alguns exemplos da doutrina: Supondo-se um crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3°), cuja pena é de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, praticado em concurso material com o delito de ocultação de cadáver (CP, art. 211), cuja pena máxima é de 3 (três) anos de reclusão, deve ser aplicado o critério do cúmulo material do art. 69 do Código Penal. Logo, somando-se as penas máximas, atinge-se o patamar de 6 (seis) anos, razão pela qual o procedimento a ser aplicado será o comum ordinário. Da mesma forma que ocorre com as hipóteses de concurso de crimes, as qualificadoras e privilégios também devem ser levados em consideração na hora de se estabelecer o procedimento comum. Supondo, assim, a prática do crime de abandono de incapaz qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave (CP, art. 133, § 1 °), o procedimento comum a ser aplicado será o ordinário, porquanto a pena cominada para a figura qualificada em questão é de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos (Lima, 2018). 1.2.2 Agravantes e atenuantes de pena Não serão consideradas, uma vez que, diferentemente dos institutos acima referidos, essas circunstâncias não influenciam no mínimo ou no máximo de pena abstratamente previstos. Além disso, como lembra BRASILEIRO, também não são consideradas “porque não há critério legal predeterminado de majoração ou diminuição da pena em virtude de sua incidência” (Lima, 2017). As agravantes e atenuantes estão mais ligadas à individualização da pena, feita pelo juiz, na sentença. Não dizem respeito, propriamente, à pena cominada/abstrata e sim à pena em concreto. “Não podem alterar o limite mínimo e máximo da pena (conforme Súmula 231 do STJ, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”), não interferem no procedimento a ser aplicado” (Mendonça, 2018). Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 18 173 1.2.3 Concursos de crimes São considerados à luz das regras constantes dos artigos 69 a 71 do Código Penal, ou seja, “aplicando-se a somatória decorrente do concurso material, a exasperação atinente ao concurso formal e o acréscimo advindo de eventual continuidade delitiva” (Bonfim, 2013). Isso acontece em respeito à opção política do legislador (feita mediante lei). Quis o legislador que no caso de concurso material as penas fossem somadas, e, no caso de concurso formal e continuidade, os crimes diferentes fossem tomados como únicos para efeito de cálculo da pena. Fazemos isso e dependendo do quantum final de pena elegemos o procedimento – simples assim! No caso de concurso de crimes, devemos distinguir se se trata de concurso material, formal ou crime continuado. No caso do concurso material (art. 69 do CP), devem ser somadas as penas para análise da pena máxima cominada. Em caso de concurso formal (art. 70 do CP), deve-se aplicar a majoranteno máximo (aumento de metade). Da mesma forma, na hipótese de continuidade delitiva (art. 71 do CP), deve-se aplicar a majorante em seu máximo (dois terços). Nesse sentido, inclusive, era a ratio da Súmula 243 do STJ (Mendonça, 2018). Exemplo: alguém que pratique sequestro e cárcere privado (art. 148 do Código Penal, cuja pena máxima é de 3 anos) será processado mediante procedimento sumário; todavia, se o fizer em concurso material, formal ou continuidade, deverá se submeter a um rito ordinário. 1.2.4 Conexão ou continência entre infrações com procedimentos distintos Considere uma hipótese na qual determinado sujeito é denunciado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006 – procedimento especial) em concurso com um crime cujo procedimento é comum (uma receptação, por exemplo). Indaga-se: qual o procedimento a ser adotado? O rito especial da Lei de Drogas ou o procedimento comum? Consoante remansosa doutrina e jurisprudência, tem-se entendido que deverá prevalecer, em tais casos, o procedimento mais amplo e abrangente, que melhor assegure ao réu seu direito de defesa: o procedimento comum ordinário. Muito bem retrata a questão GUILHERME MADEIRA DEZEM: Em termos abstratos a doutrina e a jurisprudência acabam por dar a mesma resposta para este caso: deverá ser seguido o rito mais abrangente, ou seja, o rito que possua maiores possibilidades de defesa. No entanto, questão difícil está em se saber qual será este rito no caso concreto. Por um lado, o rito especial possuiria, em tese, duas defesas, ou seja, a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia e a defesa do art. 396- A do CPP após o recebimento da denúncia. Por outro lado, a lei especial prevê o Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 19 173 interrogatório como primeiro ato da audiência, o que torna este rito menos benéfico para o acusado. O STJ entendeu neste caso que deve ser seguido o rito comum ordinário: 3. Havendo conexão entre o ilícito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 – imputado a todos os acusados – e o disposto no artigo 12 da Lei 10.826/2003 e no artigo 155, § 3º, do Código Penal – atribuído apenas ao corréu -, a observância do procedimento comum ordinário é medida que se impõe, já que o mencionado rito proporciona maiores condições de defesa ao recorrente. Precedentes. (STJ, RHC 60.415/SP, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), DJe 05.11.2015) (Dezem, 2018). Nesse mesmo sentido, vejamos o Código de Processo Penal Comentado coordenado por ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e outros: Questão não tratada pelo art. 394 é qual procedimento deverá ser utilizado em caso de infração com procedimento comum conexa com outra que possua procedimento especial. Por exemplo, qual procedimento adotar em caso de conexão entre um crime de tráfico de drogas (procedimento especial da Lei de Drogas, Lei 11.343/2006) e um crime de moeda falsa (procedimento ordinário)? Parte da jurisprudência e da doutrina defendia que, nessa situação, dever-se-ia utilizar o procedimento do crime mais grave (no caso, a Lei de Drogas), por ser aplicável o art. 78, inc. II, a, do CPP. Assim não nos parece. O art. 78 trata de situação completamente diversa, sem qualquer analogia ou relação com o procedimento. Diante da lacuna legislativa, deve ser utilizado, no caso de concurso de crimes com procedimentos diversos, o procedimento que for mais amplo, por aplicação do princípio constitucional da ampla defesa. Entenda-se por procedimento mais amplo aquele que assegure às partes o exercício de maiores faculdades processuais, não necessariamente o mais demorado. Nessa linha, o procedimento do júri, seja por ser o mais amplo, seja porque, por determinação constitucional, julga os crimes dolosos contra a vida e os crimes conexos, irá prevalecer em caso de concurso com outros procedimentos (sejam comuns, sejam especiais). Por sua vez, o procedimento ordinário é, em geral, o mais amplo, em especial se globalmente considerado, se comparado aos demais procedimentos comuns e especiais. É o procedimento comum ordinário que possui maior número de atos processuais que permitem melhor argumentação pelas partes, em especial pela defesa, que poderá não apenas se manifestar sobre a rejeição da queixa e absolvição sumária logo no início, mas também na fase final do procedimento (Mendonça, 2018). Doutrina complementar ALEXANDRE CEBRIAN ARAÚJO REIS et al. (Direito processual penal esquematizado, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017. “Para a definição do procedimento devem ser levadas em conta as qualificadoras, bem como as causas de aumento e de diminuição de pena, porque influenciam no montante da pena máxima em Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 20 173 abstrato (...). No caso de concurso de crimes que sejam conexos e devam ser apurados conjuntamente, não há dificuldade em se concluir pela adoção do rito ordinário, caso um deles tenha pena máxima igual ou superior a 4 anos e o outro não. Suponha-se uma pessoa que tenha cometido um roubo (pena máxima de 10 anos) e que, ao ser abordada por policiais, os agrida a fim de evitar a prisão, cometendo, destarte, crime de resistência (pena máxima de 2 anos). Evidente que a necessidade de apuração em ação penal única faz com que seja adotado o rito ordinário. A questão torna-se um pouco mais complexa se houver conexão entre dois delitos que, individualmente, adotariam o rito sumário. Suponha-se uma pessoa que, embriagada, efetue disparo acidental com arma de fogo, da qual tem porte, provocando a morte de terceiro e que, em seguida, fuja dirigindo um veículo em via pública. Os crimes por ela cometidos (homicídio culposo e embriaguez ao volante) têm pena máxima, cada qual, de 3 anos. Fica a dúvida: deve ser adotado o rito sumário porque nenhum dos delitos tem pena que alcance o limite de 4 anos, ou deve ser seguido o rito ordinário baseado na soma das penas por se tratar de hipótese de concurso material? Na ausência de resposta no próprio texto legal, recomendável se mostra a adoção do rito mais amplo, que confere maiores possibilidades de defesa, ou seja, o ordinário, observando-se que, no caso em tela, a soma das penas acarreta mudança no procedimento judicial, mas não na competência”. NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Havendo concurso de crimes, a tendência natural é que as penas sejam somadas como indicativo do procedimento a ser seguido. Devem também ser levadas em conta as qualificadoras e as causas de aumento, estas tomadas com a exasperação da fração máxima”. FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Influência das qualificadoras: interferem no procedimento, pois alteram os limites mínimo e/ou máximo das penas, por exemplo, o crime de dano na forma simples (CP, art. 163, caput: Pena: detenção, de um a seis meses, ou multa) sujeita-se ao procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95; porém, se qualificado (CP, art. 163, parágrafo único: Pena: detenção de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência), submeter-se-á ao procedimento sumário. Influência das causas de aumento e de diminuição: não interessa se estão previstas na Parte Geral ou na Parte Especial. Essas causas, levadas em consideração na última fase da fixação da pena, interferem no procedimento a ser seguido, pois modificam os limites mínimo e/ou máximo das penas. Exemplos de causa de diminuição: tentativa (CP, art. 14, parágrafo único); arrependimento posterior (CP, art. 16); erro de proibição evitável (CP, art. 21, caput, 2ª parte) etc. Exemplos de causa de aumento: concurso formal (CP, art. 70); crime continuado (CP, art. 71) etc. Agravantes e atenuantes: não interferem noprocedimento, pois não alteram os limites das penas (...). Conexão entre infrações com procedimentos distintos: caso ocorra a conexão entre infrações penais, uma que siga o procedimento comum e outra o rito especial (p. ex.: Lei de Drogas), indaga-se qual deveria prevalecer. Não havendo crime de competência do Júri, prevalecerá a do julgamento da infração mais grave, consoante o disposto no art. 78 do CP. No entanto, há uma corrente doutrinária, sustentando, com arrimo no princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV), que deve prevalecer a competência do juízo a quem couber a infração penal com o procedimento mais amplo, seja ou não a mais grave. Embora a lei não seja expressa nesse sentido, parece esta última posição estar mais de acordo com os princípios constitucionais do processo”. Jurisprudência pertinente Superior Tribunal de Justiça [...] TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 11.343/2006. CRIMES CONEXOS. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO. DEFESA PRELIMINAR APRESENTADA NOS TERMOS DO ART. 396 DO CPP. EIVA INOCORRENTE. 1. Atribuindo-se à acusada a prática de crimes diversos, alguns previstos na Lei 11.343/06 e outros que observam o rito estabelecido no Código de Processo Penal, este deve prevalecer, em razão da maior amplitude à defesa no procedimento nele preconizado (Precedentes STJ). 2. A não adoção do rito previsto na Lei nº 11.343/2006 não ocasionou prejuízo à paciente, pois além do procedimento ordinário ser o apropriado ao caso em comento, a apresentação de defesa preliminar lhe foi oportunizada nos termos do art. 396 da Lei Adjetiva Penal antes do recebimento da exordial acusatória, motivo pelo qual não se constata a ocorrência de vício a ensejar a invalidação da instrução criminal. 3. A inobservância do rito Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 21 173 procedimental previsto no art. 55 da Lei 11.343/2006, que estabelece a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, implica em nulidade relativa do processo, razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. 4. Não logrando a defesa demonstrar que foi prejudicada, impossível agasalhar-se a pretensão de anular o feito, pois no sistema processual penal brasileiro nenhuma nulidade será declarada se não restar comprovado o efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). [...] (HC 204.658/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 09/11/2011) [...] 1. Configurado o concurso material de crimes, alguns previstos na Lei Antitóxicos e outros cujo rito é o estabelecido no Código de Processo Penal, este deve prevalecer, haja vista a maior amplitude à defesa no procedimento nele preconizado (Precedentes STJ). 2. Ainda que se considerasse que o rito a ser adotado fosse o previsto na Lei nº 10.409/02, a sua inobservância implicaria em nulidade relativa do processo. 3. Não há que se falar em prejuízo suportado pelo paciente, tendo em vista que o processo seguiu seu curso regular, de tal sorte que em todas as fases lhe foi garantida ampla oportunidade de defesa, porquanto lhe foi oportunizada a apresentação de defesa antes do recebimento da exordial acusatória, bem como o seu interrogatório foi realizado na presença do seu advogado - ainda que somente em momento posterior ao recebimento da denúncia. Ademais, não houve qualquer alegação de irregularidade do ato em momento oportuno - porquanto somente veio ser arguida pela defesa em sede de apelação criminal - circunstâncias que evidenciam que a nulidade encontra-se fulminada pela preclusão. [...] (HC 170.379/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012) [...] A inobservância do rito procedimental da Lei nº 11.343/06 para o processamento dos crimes ali previstos é causa de nulidade absoluta, por violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes desta Corte e do STF. 5. Entretanto, no caso, o réu foi denunciado pela prática de crimes conexos, quais sejam, tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de arma de uso permitido, sendo possível a adoção do procedimento ordinário em seu próprio benefício. 6. Conforme vem decidindo reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos, não há nulidade na adoção do rito ordinário, por ser mais amplo, viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita. 7. Ordem denegada. (HC 118.045/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2009, DJe 28/09/2009) [...] Não há que se falar em nulidade pela adoção do rito comum ordinário quando, além de delitos tipificados na Lei n. 11.343/06, a ação penal também apura outras condutas criminosas, como no caso, em que são imputados a corréus crimes de associação criminosa, evasão de divisas, lavagem de dinheiro, posse e porte ilegal de arma de fogo. II - Nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia conterá a "exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas". [...] (RHC 83.273/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018) 1.3 ANTIGO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO A título ilustrativo, apenas para que se possa comparar e identificar as semelhanças e, principalmente, as diferenças, trazemos breve explicação de como era o antigo procedimento ordinário – ditado para os crimes apenados com reclusão. Para isso, nos utilizaremos das pontuais observações de BRASILEIRO: A peça acusatória era oferecida nos exatos termos do art. 41 do CPP, que estabelece os requisitos da peça acusatória. Uma vez oferecida a inicial acusatória, duas possibilidades se abriam para o magistrado: rejeição ou recebimento. As causas de rejeição estavam listadas no revogado art. 43 do CPP: quando o fato narrado Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 22 173 evidentemente não constituísse crime: quando já estivesse extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa; quando fosse manifesta a ilegitimidade da parte ou faltasse condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. Caso não estivesse presente nenhuma das causas de rejeição listadas no art. 43 do CPP, o caminho natural era o recebimento da peça acusatória, seguido da citação do acusado. Como dispunha a antiga redação do art. 394 do CPP, o juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designaria dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do acusado e a notificação do Ministério Público e, se fosse caso, do querelante ou do assistente. À época, a citação era feita pessoalmente (regra) ou por edital, já que não havia previsão legal de citação por hora certa no processo penal. O primeiro ato da instrução probatória era o interrogatório do acusado. Logo após o interrogatório, ou no prazo de 3 (três) dias, o réu ou seu defensor podiam oferecer a denominada defesa prévia (antiga redação do art. 395 do CPP). Referida peça da defesa, apresentada após o recebimento da peça acusatória, e depois do interrogatório do acusado, tinha como objetivo precípuo a apresentação do rol de testemunhas e de eventuais provas que a defesa pretendesse produzir durante a instrução probatória. Não por outro motivo, quando a defesa não tinha testemunhas a arrolar, era comum que sequer fosse apresentada a defesa prévia, o que era considerado como mera irregularidade pelos Tribunais Superiores. Apresentada ou não a defesa prévia, procedia-se à inquirição das testemunhas, devendo aquelas arroladas pela acusação serem ouvidas em primeiro lugar. Era bastante comum que o juiz designasseuma audiência para a oitiva das testemunhas da acusação e outra para a oitiva das testemunhas da defesa. Terminada a inquirição das testemunhas, as partes poderiam requerer diligências, cuja necessidade ou conveniência tivesse surgido de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução (revogado art. 499 do CPP). Caso não houvesse requerimento de diligências, ou concluídas as diligências requeridas e ordenadas pelo magistrado, seria aberta vista dos autos, para alegações finais, sucessivamente, por três dias (revogado art. 500 do CPP). Apresentadas as alegações finais, os autos seriam conclusos ao juiz para sentença, sendo que, dentro em 5 (cinco) dias, poderia ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudicasse o esclarecimento da verdade (revogado art. 502 do CPP), após o que, então, proferiria a decisão final (Lima, 2018). Chamamos a atenção para as principais diferenças, considerando as mudanças operadas pela Lei 11.719/2008: ✓ O interrogatório era o primeiro ato de instrução – hoje é o último; ✓ A defesa prévia era facultativa – hoje a resposta à acusação é obrigatória; ✓ A instrução era fragmentada, com no mínimo 3 audiências – hoje é concentrada, com audiência una; Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 23 173 Doutrina complementar ALEXANDRE CEBRIAN ARAÚJO REIS et al. (Direito processual penal esquematizado, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Os procedimentos podem ser comuns ou especiais. Os procedimentos denominados comuns são três, nos termos do art. 394, § 1º: a) ordinário, para apurar os crimes que tenham pena máxima em abstrato igual ou superior a 4 anos, e para os quais não haja previsão de rito especial; b) sumário, para os delitos que tenham pena máxima superior a 2 anos e inferior a 4, e para os quais não haja previsão de procedimento especial; c) sumaríssimo, para a apuração das infrações de menor potencial ofensivo, que tramitam perante os Juizados Especiais Criminais, nos termos do art. 98, I, da Constituição Federal. São infrações de menor potencial as contravenções penais (todas) e os crimes cuja pena máxima não exceda 2 anos”. [...] Os procedimentos especiais, por sua vez, são os demais previstos no Código de Processo Penal e em leis especiais, como, por exemplo, na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), na Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). São chamados de especiais porque aplicáveis somente a determinada categoria de crimes. No Código de Processo Penal há procedimento especial para apurar os crimes dolosos contra a vida (procedimento do Júri), os crimes contra a honra, os crimes cometidos por funcionário público no desempenho das funções (crimes funcionais) e os crimes contra a propriedade imaterial”. NORBERTO AVENA (Processo Penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017). “Dispõe o art. 394 do CPP que o procedimento será comum ou especial. Procedimento especial é todo aquele previsto no âmbito do Código de Processo Penal ou de Leis Especiais para as hipóteses legais específicas, incorporando regras próprias de tramitação processual visando à apuração dos crimes que constituem o objeto de sua disciplina. Exemplos: Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518); Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523); Procedimento relativo aos processos de competência do tribunal do júri (arts. 406 a 497); Lei de Drogas (Lei 11.343/2006); Procedimento dos crimes de competência originária dos tribunais (Lei 8.038/1990) etc. Procedimento comum é o rito padrão ditado pelo Código de Processo Penal para ser aplicado residualmente, ou seja, na apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei (art. 394, § 2.º). De acordo com o art. 394, § 1.º, do CPP, o procedimento comum subdivide-se em três espécies, condicionando-se a respectiva aplicação à quantidade da pena máxima cominada in abstrato e, conforme o caso, à natureza da infração”. ALEXANDRE CEBRIAN ARAÚJO REIS et al. (Direito processual penal esquematizado, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017. “Para a definição do procedimento devem ser levadas em conta as qualificadoras, bem como as causas de aumento e de diminuição de pena, porque influenciam no montante da pena máxima em abstrato (...). No caso de concurso de crimes que sejam conexos e devam ser apurados conjuntamente, não há dificuldade em se concluir pela adoção do rito ordinário, caso um deles tenha pena máxima igual ou superior a 4 anos e o outro não. Suponha-se uma pessoa que tenha cometido um roubo (pena máxima de 10 anos) e que, ao ser abordada por policiais, os agrida a fim de evitar a prisão, cometendo, destarte, crime de resistência (pena máxima de 2 anos). Evidente que a necessidade de apuração em ação penal única faz com que seja adotado o rito ordinário. A questão torna-se um pouco mais complexa se houver conexão entre dois delitos que, individualmente, adotariam o rito sumário. Suponha-se uma pessoa que, embriagada, efetue disparo acidental com arma de fogo, da qual tem porte, provocando a morte de terceiro e que, em seguida, fuja dirigindo um veículo em via pública. Os crimes por ela cometidos (homicídio culposo e embriaguez ao volante) têm pena máxima, cada qual, de 3 anos. Fica a dúvida: deve ser adotado o rito sumário porque nenhum dos delitos tem pena que alcance o limite de 4 anos, ou deve ser seguido o rito ordinário baseado na soma das penas por se tratar de hipótese de concurso material? Na ausência de resposta no próprio texto legal, recomendável se mostra a adoção do rito mais amplo, que confere maiores possibilidades de defesa, ou seja, o ordinário, observando-se que, no caso em tela, a soma das penas acarreta mudança no procedimento judicial, mas não na competência”. Leonardo Ribas Tavares Aula 11 Direito Processual Penal p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 24 173 2. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO Estudaremos o procedimento comum ordinário, observadas as suas etapas e dentro da cronologia. Lembre-se, todavia, que a persecução penal normalmente começa antes, já com a investigação/inquérito policial, que busca colher elementos de informação para subsidiar a peça acusatória. 2.1 OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA O primeiro passo para a deflagração do procedimento é o oferecimento da peça acusatória (denúncia ou queixa-crime), que deve estrita observância aos requisitos constantes do art. 41 do CPP: Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. O Código de Processo Penal tem uma disciplina bastante escassa a respeito da peça acusatória; basicamente, o que tem está no citado artigo, com algum complemento, a contrario sensu, do art. 395 do CPP. Denúncia ou queixa inepta é aquela que não preenche os requisitos formais mínimos para o seu processamento, estabelecidos, em essência, no art. 41. A conjunção dos artigos 41 e 395 delineia os contornos mínimos da acusação penal, estabelecendo exigências mínimas para a imputação séria em um Estado Democrático de Direito. A acusação é deveras relevante para o processo e para o acusado. Para o processo, pois é essencial em um processo penal acusatório, assegurando que o magistrado permaneça em situação de inércia, preservando sua imparcialidade. Ademais, é por meio da acusação que é deduzida em juízo a imputação, definindo o objeto do processo, dentro do qual o magistrado deve julgar. Para o acusado, pois permite tomar conhecimento do fato que lhe está sendo imputado, assegurando o exercício da sua defesa com a maior
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