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Pena privativa de liberdade (Parte III) Pontos importantes → Em situações que prejudicam a situação do agente, os novos percentuais só podem ser aplicados para os fatos praticados após a lei 13.964/2019. → Irretroatividade da lei penal. → O STJ já decidiu que, quanto ao regime de execução, por constar do Código Penal, a natureza da lei é material. → Embora o máximo de tempo que uma pessoa pode ficar na prisão seja de 40 anos, o percentual de cumprimento da pena deve ser calculado sobre o total da pena imposta. → Se forem aplicadas ao condenado, cumulativamente, penas privativas de liberdade e de multa, o inadimplemento voluntário da multa impede a progressão de regime prisional, em face da ausência do requisito subjetivo legalmente exigido (mérito). → O sistema de progressão de regime no Brasil não é compatível com a progressão por saltos. → Se cumpriu 1/6 da pena no regime fechado. Conseguiu progredir para o semiaberto, mas não havia vagas. Se o condenado cumpre mais 1/6 da pena novamente no regime fechado, quando deveria ir para o semiaberto, poderá passar direto para o aberto. Problema foi de insuficiência do Estado. Regressão É a transferência do condenado para regime prisional mais severo do que aquele em que se encontra. Ex: Preso estrava no semiaberto e é removido para o regime fechado. Art. 118 – A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II – Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111); §1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. §2° Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado. Lei de execuções penais (7.210/1984) Art. 50 – Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I – Incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II – Fugir; III – Possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV – Provocar acidente de trabalho; V – Descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI – Inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta lei. VII – Tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. VIII – Recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. Regressão por saltos → É possível a regressão por saltos, ou seja, a passagem direta de um regime aberto para o fechado → Art. 118, caput, lei de execuções penais traz a seguinte expressão: “Transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos.” Regime especial → Art. 5° XLVIII, CF/88 – A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; → Art. 5° L, CF/88 – Ás presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; → Art. 82. §1°, LEP – A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal. → Art. 89 LEP – Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 meses e menores de 7 anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Regime disciplinar diferenciado → Com a lei 13.964/2019 (pacote anticrime) o regime disciplinar diferenciado sofreu diversas mudanças e impondo regras mais rigorosas; → Disposto no artigo 52 da lei de execuções penais (lei 7.210/1984) Art. 52, LEP – Aplicável ao preso provisório, ao condenado definitivo, nacional ou estrangeiro, REGRAS: I – Duração máxima de até 2 anos, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie II – Recolhimento em cela individual; III – Visitas quinzenais, de 2 pessoas por vez, a serem realizadas em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de 2 horas; IV – Direito do preso à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol, em grupos de até 4 presos, desde que não haja contato com presos do mesmo grupo criminoso; V – Entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário; VI – Fiscalização do conteúdo da correspondência; VII – Participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência, garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do preso; Hipóteses de regime disciplinar diferenciado: a) Com a prática de fato previsto como crime doloso, que constitui falta grave, desde que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sem prejuízo da sanção penal correspondente ao delito cometido (LEP, art. 52, caput); b) Quando o preso apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (LEP, art. 52, §1°, I); e c) Quando recair sobre o preso fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave (LEP, art. 52, §1°, II). Trabalho do preso → O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência social. → O trabalho do preso é obrigatório. Sua negativa injustificada acarreta falta grave e impede a progressão de regime e liberdade condicional. → O trabalho é uma das principais formas de ressocialização do condenado, retirando-lhe do ócio e motivando-o à reinserção social. → Não se trata de trabalho forçado, pois se envolveria castigos e não seria remunerado Art. 39, CP – O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da previdência social. Remição É o benefício, da competência do juízo de execução, consistente no abatimento de parte da pena privativa de liberdade pelo trabalho ou pelo estudo. Súmula 341, STJ: “A frequência a curso formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. Remição pelo estudo → No que diz respeito ao estudo a remição representa o abatimento de 1 dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar, divididas em no mínimo 3 dias em atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional. → Art. 126 LEP – O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. §1° A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: I – 1 dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 dias; → Art. 126 LEP §5° - O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgãocompetente do sistema de educação. Regras comuns à remição 1) Quanto mais o condenado trabalhar ou estudar, maior será o desconto da pena. Não há limite para a remição. 2) É passível de aplicação a todas as modalidades de crimes inclusive os hediondos e equiparados, pois não existe restrição legal. 3) É cabível para os presos provisórios 4) A remição será declarada pelo juiz de execução. 5) O tempo remido será computado como pena cumprida 6) É possível a cumulatividade da remição pelo trabalho e pelo estudo, desde que compatíveis entre si. IMPORTANTE!!! Súmula 533, STJ: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurando o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. Detração penal É o desconto, na pena privativa de liberdade, ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou de internação já cumprido pelo condenado. Ex: Se alguém foi preso por homicídio e permaneceu segredado por 2 anos até o trânsito em julgado da sentença condenatória, que lhe impôs a pena de 12 anos, restará a ele cumprir 10 anos. → Art. 42, CP – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. Detração e penas restritivas de direitos → É possível a incidência da detração penal nas penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, pois são aplicáveis em substituição ás penas privativas de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração. → Art. 55, CP – As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no §4° do art. 46. Detração e pena de multa → Não se admite a detração penal no campo da pena de multa, diante da vedação legal da conversão desta última em pena privativa de liberdade. Ademais, o artigo 42 do CP excluiu a incidência do instituto para a sanção pecuniária. Lembrando que: a pena privativa de liberdade e a pena de multa tem finalidades diferentes e não há um critério legal capaz de expressar em dias-multa o tempo de prisão provisória. Aplicação da pena privativa de liberdade A atividade de aplicar a pena, exclusivamente judicial, consiste em fixá-la na sentença, depois de superadas todas as etapas do devido processo legal, em quantidade determinada e respeitando os requisitos legais, em desfavor do réu a quem foi imputada a autoria ou participação em uma infração penal. Pontos importantes: → Trata-se de ato discricionário do juiz. Porém é vinculado, juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. → Justa aplicação da pena – atenção as exigências da espécie concreta: 1) Singularidades; 2) Nuanças objetivas; 3) Pessoa a quem a sanção se destina Teoria das margens Pressuposto para a aplicação da pena Culpabilidade do agente: – Imputabilidade – Potencial consciência da ilicitude – Exigibilidade de conduta diversa Obs. A culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena e a periculosidade para aplicação de medida de segurança. Sistemas ou critérios para aplicação da pena Critério trifásico – Nélson Hungria → Existem 3 etapas para a dosimetria da pena: 1) Juiz fixa a pena-base com o apoio das circunstâncias judiciais; 2) Aplica atenuantes e agravantes genéricas; 3) Aplicas as causas de diminuição e aumento da pena; Aplicação da pena – código penal Cálculo da pena Art. 68 – A pena – base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuições previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Elementares e circunstâncias → Elementares ou elementos: são os fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando o tipo fundamental Ex: Art. 121, CP – Matar alguém. → Circunstâncias: são os dados que agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a quantidade de pena. Ex: “Motivo torpe”, “relevante valor moral”. ATENÇÃO!!! A forma mais segura de distinguir se determinado fator previsto em lei constitui- se em elementar ou circunstância é pelo critério da exclusão. Se sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, trata-se de circunstância. Classificação das circunstâncias → Circunstâncias legais: São aquelas que estão previstas no CP. Espécies: qualificadoras, atenuantes e agravantes genéricas e as causas de diminuição e aumento de pena. → Circunstâncias judiciais: São aquelas relacionadas ao crime e ao agente, e alcançadas pela atividade judicial – dependem de valoração do magistrado (segue as regras do artigo 59, CP). E tem caráter subsidiário ou residual – somente incidem quando não figuram as circunstâncias legais. Compensação entre circunstâncias É possível a compensação somente quando dentro da mesma fase, sob pena de frustras o sistema trifásico estabelecido em lei. Ex: Na 1° fase o magistrado pode compensar maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável ao réu) com comportamento inadequado da vítima (circunstância favorável ao réu). → É vedada a compensação envolvendo fases distintas. Ex: Juiz não pode compensar a personalidade desajustada do réu (circunstância desfavorável da 1° fase) com menoridade relativa (atenuante genérica da 2° fase). Agravantes genéricas e causas de aumento de pena → Agravantes genéricas: 1) Estão previstas taxativamente nos arts. 61 e 62, CP e são aplicadas aos delitos em geral. 2) Exasperação da pena respeita o limite máximo cominado na lei e é definida pelo juiz. 3) Incidem na 2° fase da aplicação da pena. → Causas de aumento de pena: 1) Encontradas na parte geral (art. 70, 71…), especial (art. 155, parag. 1°) do CP e legislação especial (lei 11.343/2006, art. 40). 2) Previstas em quantidade fixa (1/3) ou variável (de 1/6 a 2/3). Podem aumentar a pena acima do limite máximo legal. 3) Incidem na 3° fase da aplicação da pena. Atenuantes genéricas e causas de diminuição de pena → Atenuantes genéricas: 1) Estão previstas exemplificativamente nos arts. 65 e 66, CP e são aplicadas aos delitos em geral. 2) Abrandamento da pena respeita o limite mínimo cominado na lei e é definida pelo juiz. 3) Incidem na 2° fase da aplicação da pena → Causas de diminuição de pena: 1) Encontradas na parte geral (art. 16, 21…), especial (art. 121, parag. 1°) do CO e legislação especial (lei 11.343/2006, art. 33, parag. 4°). 2) Previstas em quantidade fixa (1/3) ou variável (de 1/3 a 2/3). Podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal. 3) Incidem na 3° fase da aplicação da pena. IMPORTANTE!!! → O art. 68, CP adotou o critério trifásico, impondo a dosimetria da pena em três fases distintas e sucessivas. → Cada etapa de fixação da pena deve ser suficientemente fundamentada pelo julgador – individualização da pena e ampla defesa; → A ausência de fundamentação leva à nulidade da sentença (art. 93, IX, CF/88) ou, pelo menos, haverá redução da pena ao mínimo legal pela instância superior. → Prevalece oentendimento de que a aplicação da pena no mínimo legal não necessita de motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu. Regras do sistema trifásico 1) Na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o máximo correspondente ao crime ou à contravenção penal pelo qual o réu foi condenado. 2) Se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal. 3) As causas de aumento e de diminuição de pena são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da 2° fase, e não sobre a pena-base. E, se existirem causas de aumento ou de diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximo e mínimo abstratamente definidos pelo legislador. 4) Na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas, e também de causas de aumento e/ou diminuição da pena, a pena-base resultará como definitiva. Etapas posteriores à dosimetria da pena → Após a operação relativa à dosimetria da pena, a próxima etapa é determinar o regime inicial de cumprimento da pena: fechado, semiaberto ou aberto. → Depois disso, o magistrado deve analisar, na própria sentença condenatória, a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. → Se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 anos, se presentes os requisitos legais, aplica a suspensão condicional da pena. (Deve ser fundamentada se aplicada e também se não for aplicada). → Depois de concretizada a sanção penal, o juiz fixará valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. (Art. 387, IV, CPP). STJ entende ser necessário pedido expresso, que pode abranger danos materiais e morais. → Não havendo substituição nem suspensão condicional da pena (SURSIS) o magistrado decidirá, na sentença, sobre a manutenção da pena privativa de liberdade ou aplicação de outra medida cautelar. (Art. 387, parág. 1°, CPP). Primeira fase – fixação da pena base → Para o cálculo da pena base, o juiz se vale das circunstâncias judiciais (também chamadas de inominadas) presentes no artigo 59, CP: → Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – As penas aplicáveis dentre as cominadas; II – A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – A substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. → Busca-se evitar o excesso de pena; → Não justificativa – nulidade (art. 93, IX, CF/88). → No Brasil há uma tendência à “cultura da pena mínima”. → Na fixação da pena base – deve-se respeitar o princípio da proporcionalidade ATENÇÃO!!! → O julgador deve ter prudência ao determinar a quantidade de pena aplicável a fim de evitar o bis in idem – dupla punição. Ex: crime de lesões corporais contra idosa de 90 anos. 1) 1° fase: exaspera a pena base – covardia e superioridade de forças; 2) 2° fase: impões agravante genérica – crime contra pessoa acima de 60 anos (art. 61, II, “h”, CP). Seria uma dupla punição pelo mesmo fato. Circunstâncias judiciais 1. Culpabilidade: Diz respeito ao agente. Deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena. Não tem a ver com a dosimetria. Atende ao critério constitucional de individualização da pena. Expressão: grau de culpabilidade. 2. Antecedentes: Diz respeito ao agente. São os dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal. Fatos e acontecimentos que envolvem seu passado criminal, contidos na folha criminal. → Inquéritos policiais ou ações penais que não transitaram em julgado – não podem ser considerados maus antecedentes. → Súmula 444, STJ; “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. → Sistema de perpetuidade com relação aos antecedentes adotados pelo CP: o decurso do tempo após o cumprimento ou extinção da pena. Não elimina esta circunstância judicial desfavorável, ao contrário do que se verifica na reincidência. Já ouve decisão contrária pelo STF. Reincidência é mais grave e é extinta após 5 anos. Sistema de temporariedade. Mas o julgamento foi suspenso. 3. Conduta social: é também conhecida como os “antecedentes sociais” do réu. Estilo de vida perante sociedade, trabalho, família, círculo de amizades. É diferente dos maus antecedentes, porque esses últimos dizem respeito ao passado no âmbito criminal. Antecedentes sociais x antecedentes criminais 4. Personalidade do agente: diz respeito ao perfil subjetivo agente. Analisa os aspectos moral e psicológico do agente, buscando compreender se tem ou não caráter voltado à prática de infrações penais. Observa-se o seu modo de agir, instabilidade acentuada, maldade, desonestidade, perversidade. Condenações anteriores são desconsideradas nesse aspecto. 5. Motivos do crime: diz respeito aos fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou a contravenção penal. São dinâmicos, mutáveis, desvinculados do tipo penal, revelam desejos. Essa circunstância judicial só será utilizada quando a motivação não caracterizar elementar, nem qualificadora, nem causas de diminuição ou aumento de pena, agravante ou atenuante. Ex: motivo fútil (qualificadora ou agravante genérica, se já tiver sido usada outra). Motivos do crime não se confundem com dolo ou culpa. 6. Circunstâncias do crime: São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram a sua estrutura. Ex: Modo de execução do crime, instrumentos empregado em sua prática, condições de tempo e local, relacionamento entre agente e ofendido. Ex²: elevação da pena-base de estelionatário que detinha a confiança do ofendido. 7. Consequências do crime: Envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima de seus familiares ou da coletividade. Ex: medo que resulta como consequência em uma vítima de estupro. Medo que resta em quem presencia o delito. Não funciona como fator de exasperação da pena. 8. Comportamento da vítima: é a atitude da vítima, que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime. Circunstância judicial ligada à vitimologia. Ex: manusear dinheiro dentro de ônibus ou no meio da rua em bairro onde há alta criminalidade. Obs.: Trata-se de circunstância judicial neutra ou favorável ao réu. Jamais vai prejudicá-lo. Segunda fase: agravantes e atenuantes São circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de diminuir ou aumentar a pena. → Atenuantes e agravantes são de aplicação compulsória, ou seja, o magistrado não pode deixar de considerá- las. → Agravantes: Arts. 61 e 62 do CP rol taxativo → Atenuantes: Arts. 65 e 66 do CP. rol exemplificativo. → Obs.¹: Agravantes não podem elevar a pena acima do máximo legal. → Obs.²: Atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal. (Súmula 231, STJ). → Obs.³: Na prática forense, consagrou-se 1/6 de aumento ou diminuição sobre a pena-base.Circunstâncias agravantes Agravantes no caso de concurso de pessoas. → Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II – Coage ou induz outrem à execução material do crime; III – Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não- punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV – Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Reincidência Art. 63, CP – “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. 2) Falha na tarefa retributiva – O agente não se atemorizou o suficiente com o castigo e decidiu voltar a delinquir, descumprindo novamente a lei penal. 3) É constitucional a opção do legislador de incluir a reincidência no rol das agravantes genéricas. Requisitos para a reincidência: 1) Um crime, cometido no Brasil, ou em outro país; 2) Condenação definitiva, isto é, com trânsito em julgado, por esse crime; 3) Prático de novo crime. Obs.: Só existe reincidência quando o novo crime tiver sido praticado depois do trânsito em julgado da condenação anterior. Conclusões: a) A condenação definitiva no exterior, pela prática de contravenção penal, não serve no Brasil, em nenhuma hipótese, como pressuposto de reincidência; b) É reincidente o agente que, depois do trânsito em julgado de uma condenação por crime ou contravenção penal (no Brasil), cometer novo crime ( no Brasil ou no estrangeiro) ou contravenção penal no Brasil; c) É reincidente aquele que, após o trânsito em julgado de uma condenação no Brasil, pela prática de contravenção penal, cometer nova contravenção penal; d) Não é reincidente o sujeito que, depois do trânsito em julgado da condenação, no Brasil, por contravenção penal, praticar no Brasil ou no estrangeiro novo crime. → Adotou-se o sistema da temporariedade no CP, limitando a validade da reincidência ao período de 5 anos.
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