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DIREITO PROCESSUAL PENAL Autores: Jorge Roberto Krieger Rudglai Beroni Blois Programa de Pós-Graduação EAD UNIASSELVI-PÓS Reitor: Prof. Dr. Malcon Tafner Diretor UNIASSELVI-PÓS: Prof. Carlos Fabiano Fistarol Coordenador da Pós-Graduação EAD: Prof. Norberto Siegel Equipe Multidisciplinar da Pós-Graduação EAD: Profa. Hiandra B. Götzinger Montibeller Profa. Izilene Conceição Amaro Ewald Profa. Jociane Stolf Revisão de Conteúdo: Rodrigo Koenig França Revisão Gramatical: Profª Camila Thaisa Alves Diagramação e Capa: Centro Universitário Leonardo da Vinci 345.05 K926d Krieger, Jorge Roberto Direito Processual Penal / Jorge Roberto Krieger e Rudglai Beroni Blois Souza. Indaial : Uniasselvi, 2012. 298. p.: il Inclui bibliografia. ISBN 978-85-7830-545-1 1. Direito processual penal. I. Centro Universitário Leonardo da Vinci II. Núcleo de Ensino a Distância III. Título CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI Rodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SC Fone Fax: (047) 3281-9000/3281-9090 Copyright © UNIASSELVI 2012 Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. Rudglai Beroni Blois Souza Possui habilitação profi ssional plena de Magistério (1987) pelo Instituto Juvenal Miller. Graduada no Curso Superior de Letras Português - Licenciatura Plena - Habilitação Português e Literaturas e Língua Portuguesa pela Fundação Universidade do Rio Grande – FURG (Rio Grande – RS /1990). Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI (2005). Juíza Mediadora e Arbitral – Lei n° 9.307/96. Curso de Pedagogia pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci - UNIASSELVI. Pós-Graduada em Docência no Ensino Superior pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci. Participou de vários Congressos, Cursos, Seminário, Simpósios durante sua caminhada acadêmica. Jorge Roberto Krieger Possui graduação em Letras pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC (1990) e graduação em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau - FURB (1997). É especialista em direito processual pela FURB (2000) e mestre em Direito pela UFSC (2002). Tem experiência profi ssional e docente em direito penal, processual penal e prática penal. É professor universitário desde 1998 e da Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI) desde 2004. Autor de livro e artigos, bem como palestrante da área do direito penal. Sumário APRESENTAÇÃO ..................................................................... 7 CAPÍTULO 1 Fundamentos do Processo Penal ..................................... 11 CAPÍTULO 2 Lei Processual Penal .......................................................... 33 CAPÍTULO 3 Inquéríto Policial ............................................................... 61 CAPÍTULO 4 Ação Penal ......................................................................... 101 CAPÍTULO 5 Denúncia e Queixa .............................................................. 155 CAPÍTULO 6 Provas Penais .................................................................... 173 CAPÍTULO 7 Prisão ................................................................................... 213 CAPÍTULO 8 Recursos em Geral ........................................................... 243 CAPÍTULO 9 Juizados Criminais Especiais ............................................ 277 7 APRESENTAÇÃO Caro(a) pós-graduando(a): São os homens e não as leis que precisam mudar. Quando os homens forem bons, melhores serão as leis. Quando os homens forem sábios, as leis, por desnecessárias, deixarão de existir. Mas isto, será possível somente quando as leis estiverem escritas e atuantes no coração de cada um de nós. (Hermógenes) Há que se dizer, o Ensino a Distância e sua operacionalidade se apresenta como uma alternativa desencadeadora na melhoria da qualidade de ensino, por possibilitar maior acesso à Educação. Dentre as vantagens apresentadas, Leobons (1984) destaca que o EAD pode alcançar um grande número de pessoas e grupos, se adapta ao ritmo de cada participante, é versátil, além de possibilitar o autodidatismo, como processo de conquista processual, desencadeado pelo próprio indivíduo que se redimensiona a partir dele e para ele. Isto posto, apresentamos a nossa proposta educativa: buscar a contextualização do processo ensino-aprendizagem como ação objetiva e sistemática, que é mais que a mera instrução, embora esta possa ser um dos componentes do ensino, pois enquanto a instrução visa à erudição, o ensino no sentido pleno busca a compreensão e a sabedoria de vida. Neste viés, apresentamos o caderno de estudos da Disciplina de Direito Processual Penal, que tem como objetivo ensejar o aprendizado de Processo Penal a partir do paradigma Constitucional e análise crítica dos Institutos e o respeito por suas categorias jurídicas próprias. A ideia inicial deste estudo é proporcionar aos Bacharéis em Direito o conhecimento e a análise das particularidades relevantes e úteis do conteúdo da Disciplina. Ao priorizar o ensino-aprendizagem do pós-graduando, pensou-se em esclarecer alguns dos princípios norteadores do ensino, os quais objetivam dar fundamentação teórica a uma ação prática: o Espírito Democrático propicia ao pós-graduando e ao educador “ter vez e voz” dentro do processo educativo, desenvolvendo o espírito de cidadania e o ideal de realização, com audácia e esperança; a Simplicidade promove o encontro entre pós-graduando e educadores, pois por esta atitude e maneira de ser e de agir, barreiras de relacionamento e comunicação interpessoais são derrubadas, permitindo o acesso 8 fácil à pessoa do outro como recurso pessoal, transparente, disponível; o Diálogo- construtivo, usado como facilitador do relacionamento humano, esclarecedor de ideias; a Liberdade e o Respeito à Individualidade – respeito à liberdade de pensamento e expressão responsáveis, preparar o cidadão comprometido e crítico; o Espírito Crítico: favorecer uma consciência avaliativa de fatos, eventos ou situações concretas numa relação de integração como saber construído anteriormente nas diversas áreas do conhecimento humano; o Senso Crítico – capacidade de discernimento, de análise na recepção de fatos e ocorrências. Pelo senso critico, os valores são classificados e as prioridades ordenadas constituindo um impulso para a busca e alcance da verdade. O que nos propusemos a realizar é escrever este caderno de estudos de forma didática, direta, para que aluno possa ler, compreender e estudar. Logo, permitimo-nos, como educadores da área de Direito, sair do vocabulário rebuscado para a linguagem direta, de forma que o aluno possa gostar da leitura não pelas expressões utilizadas, mas simplesmente por entender o assunto sem, contudo, perder a formalidade que o Direito anuncia. Bom trabalho! Lista de Abreviaturas, Siglas, Símbolos e Expressões § Parágrafo, na legislação brasileira Apud Citado por, conforme ou segundo (do latim ) CC Conflito de competência Cciv/1916 Código Civil 1916 – Lei 3.071/1916 Cciv/2002 Código Civil 2002 – Lei 10.406/2002 CE Constituição do Estado CF Constituição Federal. O mesmo que CR (Constituição da República Fede- rativa do Brasil) CPC Código de Processo Civil – Lei 5.869/1973 CPI Comissão Parlamentar de Inquérito COM Código Penal Militar – Decreto – Lei 1.001/1969 de lege ferenda da lei a ser criada (do latim) de lege lata da lei já criada, em vigor (do latim) des. Desembargador des. fed. desembargador federal DJ Diário da Justiça ou Diário Judiciário EC Emenda Constitucional ECA Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990 HC Habeas Corpus inc. Inciso LC Lei Complementar LCP Lei da Contravenções Penais –Decreto – Lei 3.688/1941 Lei de Imprensa Lei 5.250/1967 LICC Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto – Lei 4.657/1942 Ministério PúblicoMP RE Recurso extraordinário RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RT Revista dos Tribunais STF Supremo Tribunal Federal STJ Supremo Tribunal de Justiça STM Supremo Tribunal Militar TACRIMSP Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo TAMG Tribunal de Alçada Criminal de Minas Gerais (extinto) TFR Tribunal Federal de Recursos (extinto) TJ Tribunal de Justiça TJM Tribunal de Justiça Militar TRE Tribunal Regional Eleitoral TRF Tribunal Regional Federal v. Volume (nas referências bibliográficas) ou versus (nas citações de juris- prudência estadunidense), conforme o caso CAPÍTULO 1 Fundamentos do Processo Penal A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: Compreender a importância do Direito Processual Penal como instrumento de garantia do cidadão; Ler, interpretar e pesquisar documentos e bibliografi as diversas sobre o ordenamento Jurídico; Desenvolver a capacidade de pesquisa e análise na Legislação, doutrina e Jurisprudência; Identifi car a dinâmica do Processo Penal como instrumento do jus puniendi do Estado e ao mesmo tempo instrumento de garantia. 13 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 Contextualização Falar em Direito Processual Penal suscita apresentar a mecânica e o funcionamento do Direito Penal e do Direito Processual Penal, utilizando como ferramentas questionamentos à luz da ética, do ordenamento jurídico pátrio e do Direito Comparado. Além disso, faz-se imprescindível o sentido e o signifi cado deste Instituto e, sobretudo, construir, a partir do referencial existente, um conceito próprio de processo penal, para alcançar os efeitos que ele produz sobre a formação dos direitos e garantias do cidadão brasileiro. Neste capítulo, trataremos dos Fundamentos do Processo Penal com o intuito de proteger bens e interesses relevantes para a sociedade, dando ênfase ao Conceito de Processo, a Natureza Jurídica, Conteúdo, Conceito e Autonomia do Direito Processual Penal, apontando as Fontes das Normas Processuais Penais. Partindo deste pressuposto, daremos início à Disciplina através de estudos, discussões e debates acerca da temática que envolve este caderno. Atividade de Estudos: 1) Para você, qual o signifi cado do Direito Processual Penal? Ao ouvir o nome deste Instituto, que relações você estabelece? Como você conceituaria Direito Processual Penal? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 1414 Direito Processual Penal Direito de Punir Uma das tarefas do Estado é regulamentar a conduta do cidadão brasileiro, através de Normas, sem as quais a vida em sociedade seria impossível.Portanto, regras são estabelecidas para regulamentar a convivência entre os indivíduos e as possíveis relações destes com o Estado, entidade dotada de poder soberano, sendo titular exclusivo do Direito de Punir. Há que se dizer que o Estado, por ter o dever de proteger os direitos mais essenciais da sociedade, apreende para si o monopólio daquele direito. Verifi ca-se, de um lado, o agente do crime, que pugna, por todos os meios de defesa em direitos admitidos, preservar o seu direito de liberdade, o jus libertatis. Em síntese, observamos a seguinte situação – problema: o Estado apreende alguns valores como essenciais ao convívio dos seus indivíduos e, por sua vez, protege esses valores por meio de normas jurídicas de direito penal, em que sua transgressão ou ameaça é cominada a uma consequência, a sanção penal. Quando o indivíduo pratica uma conduta descrita no tipo penal incriminador e não é acobertada por uma excludente de ilicitude, pratica um injusto penal. O Estado, então, que enxerga a norma que foi ofendida, passa a ter o interesse de punir o ofensor, direito de punir aquele que lesa um valor defendido - ente estatal. Já o acusado ao ver seu direito de liberdade ameaçado, tendo interesse em se ver livre das consequências previstas pelo tipo penal incriminador, faz uso do seu jus libertatis. Entre o réu e o Estado surge um confl ito de interesses qualifi cados pela pretensão punitiva do Estado e pela pretensão conferida pelo réu em defesa do jus libertatis. A este confl ito dá-se o nome de lide ou litígio. A lide ou litígio que se instaura entre estes deve se desenrolar por uma série de atos coordenados que caminham para a solução ou composição do confl ito, determinando o Estado-juiz por sua vez qual direito deve imperar. A esse conjunto de atos coordenados dá-se o nome de processo. O conceito de lide e de processo é único, haja vista que a jurisdição é uma, mas para efeitos de organização judiciária e para melhorar a persecução da justiça, se divide o litígio em cível e penal e o processo, por conseguinte, em cível e penal. Desta forma, o processo penal é a fórmula encontrada pelos Estados para comporem lides de natureza criminal. Segundo Mougenot (2011, p.33), “é certo que a presença do Estado enquanto entidade interfere cotidianamente na vida da sociedade, direcionando sua atuação, impondo restrições ao que os indivíduos podem ou não fazer, reprimindo Uma das tarefas do Estado é regulamentar a conduta do cidadão brasileiro, através de Normas, sem as quais a vida em sociedade seria impossível. Já o acusado ao ver seu direito de liberdade ameaçado, tendo interesse em se ver livre das consequências previstas pelo tipo penal incriminador, faz uso do seu jus libertatis. 15 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 os infratores que afrontam bens ou interesses da Sociedade ou do próprio Estado”. Uma vez violada a Norma Penal, com ato concreto de conduta típica, e a consequente lesão a um interesse público, surge para o Estado o Direito de Punir - direito de concretizar a sanção prevista abstratamente na lei penal. Ensina Bonfi m (2005) que, para valer o seu jus puniendi, o Estado deve utilizar-se de um instrumento que seja capaz de punir os culpados; de consentir que se desenvolva uma atividade voltada para o descobrimento da veracidade dos fatos; de assegurar ao acusado os meios de defesa necessários para opor-se à presunção estatal. HIEROS GAMOS: maior site jurídico do mundo. www.hg.org Vale a pena refl etir: Jus puniendi opõe-se inexoravelmente ao Jus libertatis do acusado – binômio que confi rma a lide penal. Ao realizar a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, eis que o Estado assume o dever de aplicar a pena ao autor da conduta proibida. Com o aparecimento do crime ou contravenção, surge a pretensão punitiva. A partir daí, o Estado exige que o interesse do criminoso em conservar sua liberdade se subordine ao seu, restringindo com a aplicação da pena o jus libertatis. O direito de punir é genérico. Em um primeiro momento, direciona-se a todos. É abstrato e existe antes da prática do ilícito penal.Portanto, esse Direito de Punir, por ser diplomado pelo Estado, é genérico e impessoal, pois não se restringe especifi camente contra esta ou aquela pessoa, mas destina-se à coletividade como um todo. Uma vez violada a Norma Penal, com ato concreto de conduta típica, e a consequente lesão a um interesse público, surge para o Estado o Direito de Punir – direito de concretizar a sanção prevista abstratamente na lei penal. 1616 Direito Processual Penal O ConFlito de Interesses SurGe a Partir da Lide Penal O Estado tem a pretensão de punir o infrator, enquanto este oferecerá resistência a essa pretensão, exercitando sua defesa técnica (pelo advogado) e pessoal (autodefesa). Esse confl ito de interesses caracteriza a lide penal que será solucionada por meio de atuação jurisdicional. Não existe a coação direta, mas sim a coação indireta ou processual, ou seja, se é exigida prévia cominação legal para o crime, igualmente se exigirá sentença condenatória para a imposição de pena. A Jurisdição, por sua vez, só pode atuar e resolver o confl ito por meio do processo, que funciona como garantia de sua legítima e regular atuação. É, portanto, um dos modos de solução do confl ito de interesses. Observa-se a presença da autotutela ou autodefesa, na qual o titular do direito impõe seu ponto de vista e a autocomposição. Este último ressurgiu com a lei nº 9.099/95, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo. “O processo penal, em termos genéricos, é o conjunto de atos visando disciplinar a pena ao acusado” (CARNELUTTI, 1950, p. 78). Informa-se que fazem parte do processo as pessoas interessadas, que são os sujeitos em confl ito, e a pessoa desinteressada, que é o órgão jurisdicional. Logo, Processo é o meio pelo qual se resolve o confl ito e pelo qual se exerce a jurisdição. Importante: só o juiz possui jurisdição – Poder do Estado em aplicação da pena. O processo também é o meio de exercício da ação penal. Direito Processual Penal Segundo o ensinamento de Cintra, Crinover e Dinamarco, “Direito Processual é o conjunto de normas e princípios que regem [...] o exercício conjugado da Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado” (MALHEIROS, 1993, p.41). Trazendo a defi nição ao campo que realmente nos interessa, afi rmamos que o Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas da composição das lides penais por meio da aplicação do direito penal objetivo. Estado tem a pretensão de punir o infrator, enquanto este oferecerá resistência a essa pretensão, exercitando sua defesa técnica (pelo advogado) e pessoal (autodefesa). Processo é o meio pelo qual se resolve o confl ito e pelo qual se exerce a jurisdição. Importante: só o juiz possui jurisdição – Poder do Estado em aplicação da pena. O processo também é o meio de exercício da ação penal. O Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas da composição das lides penais por meio da aplicação do direito penal objetivo. A Jurisdição, por sua vez, só pode atuar e resolver o confl ito por meio do processo, que funciona como garantia de sua legítima e regular atuação. 17 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 Na defi nição de José Frederico Marques, “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos em função jurisdicional e respectivos auxiliares” (MARQUES, 2001, p. 20). Do conceito formulado pelos autores citados acima se infere que o Direito Processual Penal é o conjunto de normas (leis, por exemplo as previstas no CPP ) e princípios ( exemplo, o da ampla defesa), que regulam ou disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal Objetivo (aquele que prevê o crime), a sistematização dos órgãos de jurisdição (juízes e tribunais) e respectivos auxiliares (escreventes, ofi ciais de justiça), bem como a persecução penal como se aplica a pena (sentença); quem é o juiz competente (que vai decidir a lide) e como a persecução se dá em juízo (citação, defesa prévia...) - essas são questões disciplinadas pelo Direito Processual Penal. As sanções penais (as penas e as medidas de segurança) são objeto do Direito Penal. A aplicação do ramo penal é que pertence ao Direito Processual Penal. Tomando por base as informações até aqui levantadas, pode-se defi nir o Direito Processual Penal como o ramo jurídico que estuda o conjunto de princípios e normas acerca da aplicação jurisdicional do Direito Penal Material. Por seu turno, o Direito Processual Penal abrange a aplicação do Direito Penal e a disciplina dos órgãos de Jurisdição e da persecução penal, tendo em vista, como descreve Mougenot (2011), que: O processo penal é o instrumento do Estado para o exercício da jurisdição em matéria penal. O direito processual penal, portanto, pode ser defi nido como o ramo do Direito Público que se ocupa da forma e do modo (i.e.: o processo) pelos quais os órgãos estatais encarregados da administração da Justiça concretizam a pretensão punitiva, por meio da persecução penal e consequente punição dos culpados. Como já foi dito anteriormente, a partir do momento em que o homem passou a conviver em sociedade, surgiu a necessidade de manter a ordem, de estabelecer uma forma de controle, para isso foi criado um sistema de coordenação e composição dos mais variados Não existe sociedade sem direito, o qual desempenha a função de ordenar as relações sociais. E princípios (exemplo, o da ampla defesa), que regulam ou disciplinam a composição das lides penais. O processo penal é o instrumento do Estado para o exercício da jurisdição em matéria penal. Mougenot (2011). 1818 Direito Processual Penal e controversos interesses que se erguem da vida em comunidade, objetivando a solução dos confl itos desses interesses, que lhe são próprios, bem como a coordenação de todos os instrumentos disponíveis para a realização dos ideais coletivos e dos valores que persegue. Sem este controle não se dá o nascimento da convivência social, pois cada um dos integrantes da coletividade faria o que bem quisesse, invadindo e violando, os limites, a esfera de liberdade do outro. Há que se dizer, então, que não existe sociedade sem direito, o qual desempenha a função de ordenar as relações sociais. Seu objeto é o de regulamentar e harmonizar as faculdades naturais do ser humano em prol do convívio social em que estes estão inseridos. Direito Material é aquele que desempenha a função de ordenar as relações sociais. Seu objetivo é regulamentar e harmonizar as faculdades naturais do ser humano, em prol do melhor convívio social. Insta mencionar, por fi m, que a Jurisdição só pode atuar e resolver o confl ito através do processo, que funciona como garantia de sua legítima e regular atuação. É, portanto, um dos modos de solução do confl ito de interesses. Observa-se a presença da autotutela ou autodefesa, em que o titular do direito impõe seu ponto de vista e a autocomposição. Este último item ressurgiu com a lei nº 9.099/95, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo. “O processo penal, em termos genéricos, é o conjunto de atos visando disciplinar a pena ao acusado” (CARNELUTTI, 1950). Natureza Jurídica Para que se possa compreender a natureza jurídica do Direito Processual Penal, há que se informar que as normas do Direito são divididas em normas de Direito Público e de Direito Privado. No âmbito do Direito Público enquadram-se as normas nas quais prepondera a especial presença do poder estatal, ao passo que o Direito Privado constitui-se das normas que regulam as relações entre os particulares, nas quais predomina o interesseda ordem privada. A Jurisdição só pode atuar e resolver o confl ito através do processo, que funciona como garantia de sua legítima e regular atuação. As normas do Direito são divididas em normas de Direito Público e de Direito Privado. 19 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 Portanto, o Direito Processual Penal é Público porque só o Estado possui o direito de punir, constituindo-se em exercício da soberania. O processo tem por fi nalidade propiciar a solução jurisdicional do confl ito de interesses entre o Estado e o infrator. Como decorrência, tem-se uma sequência de atos que compreendem a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício de defesa e o julgamento da lide. O processo compreende: a) o procedimento – sequência ordenada de atos interdependentes, direcionados à preparação de um provimento fi nal. Na verdade, é a sequência de atos procedimentais até a sentença; b) relação jurídica e processual que se confi gura entre os sujeitos do processo, titularizando inúmeras posições jurídicas, expressáveis em direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições processuais. De acordo com o artigo 394 do Código Processo Penal, com a redação determinada pela lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, o procedimento será comum ou especial. O procedimento comum divide-se em ordinário – crime cuja sanção máxima conferida for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, salvo se não se submeter a procedimento especial; sumário – crime cuja sanção máxima conferida seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade, salvo se não se submeter a procedimento especial; sumaríssimo – infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da Lei nº. 9.099/95, ainda que haja previsão de procedimento especial. Enquadram-se nesse conceito as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não supere dois anos (com a respectiva redação determinada pela Lei n. 11.313, de 28/06/2006). Verifi ca-se que a distinção entre os procedimentos ordinários e sumários dar-se-á em função da pena máxima conferida à infração penal e não mais em benefício de esta ser apenada com reclusão ou detenção. Poucas diferenças restaram entre os ritos ordinários e sumários. Ambos passaram a evidenciar o princípio da celeridade processual ( cf. art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25/09/1992, promulgada pelo Decreto n. 678 /06/11/1992, e art. 5º, LXXVIII da Carta Magna de 1988), com a primazia de aprimoramento da colheita da prova, de onde surgiram alguns refl exos: 1- Concentração dos atos processuais em audiência única; 2- Imediatidade; 3- Identidade física do juiz. 4- Deste breve aporte, a de se dizer, também nos processos de Competência do Tribunal do Júri em que o procedimento observará as disposições estabelecidas nos art. 406 a 497 do CPP, com a respectiva redação determinada pela Lei n. 11.689 de 9/06/2008. O Direito Processual Penal é Público porque só o Estado possui o direito de punir, constituindo- se em exercício da soberania. O processo tem por fi nalidade propiciar a solução jurisdicional do confl ito de interesses entre o Estado e o infrator. 2020 Direito Processual Penal A relação jurídica do processo se estabelece entre os chamados sujeitos processuais, atribuindo a cada cidadão direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições. Nesta relação processual aplicam-se os chamados princípios constitucionais do processo, garantindo às partes: direitos, como o contraditório, a publicidade, o de ser julgado pelo juiz natural da causa, a ampla defesa. Sobre processo, procedimento e relação jurídica, informa-se, outrossim, que oportunamente tais assuntos serão tratados de forma mais pormenorizada. O direito processual é autônomo porque possui objeto e métodos próprios. Logo, o objeto é o processo penal e, por sua vez, o método é o técnico-jurídico, abrangendo a exegese, a dogmática e a crítica. Não se discute a autonomia do Direito Processual Penal, porquanto possui objeto, normas e princípios próprios, características mestras que fazem um ramo possuir a própria identidade dentro da dogmática jurídica. Só se fala em Direito Processual Penal se, quando e por conta da existência do Direito Penal, não menos certo é que este último não teria qualquer aspecto de funcionalidade enquanto não pudesse ser efetivamente aplicado aos casos concretos levados à composição pelo Estado-Juiz. Via de consequência de tudo que foi exposto, vê-se o Direito Processual Penal como ser autônomo do direito material, que nesse caso é o direito penal. A autonomia se faz presente pela existência de um CPP e pela constatação de que os princípios reguladores do Processo Penal não têm ponto de contato com os princípios que norteiam a defi nição de crime. Portanto, pode–se e deve-se afi rmar que ambos se completam. E que o Direito Processual Penal é instrumento do Direito Penal, contudo mantém sua autonomia. O direito processual é autônomo porque possui objeto e métodos próprios. Direito Processual Penal como ser autônomo do direito material, que nesse caso é o direito penal. 21 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 Fontes das Normas Processuais Penais “Fonte” deriva do latim – fontanus, fons, fontis – nascente. Nesse sentido, fonte é o lugar de onde o direito provém ou os modos de sua exteriorização, as formas de elaboração. Por utilizarmos as expressões norma e lei, faz-se necessário diferenciá-las. Norma é o comando ou ordem processual penal. Lei é a forma mais comum de exteriorização da norma. Em face dos preceitos delineados, vislumbra-se que, no Direito Processual Penal, as fontes são divididas em Fontes Materiais e Fontes Formais. A origem das normas jurídicas pode ser vista sob dois aspectos, daí é que se origina a dicotomia entre fontes maturais e fontes formais. As fontes materiais – também chamadas de fontes de produção ou substanciais – dizem respeito à origem dos conteúdos que compõem o direito, enquanto que as fontes formais de revelação ou de cognição relacionam- se à forma pela qual esses conteúdos se manifestam por intermédio de normas jurídicas (MOUGENOT, 2011,p.40, grifos nossos.). A principal fonte de produção do Direito Processual Penal é o Estado. Contemplando o ponto de vista cientifi co, teríamos de considerar fontes de produção também todos aqueles que praticam atos jurídicos processuais penais. Exemplo: os órgãos jurisdicionais também são fonte de produção e a jurisprudência, por conseguinte, é fonte formal. • Quem é o Estado? • Quem pode legislar sobre o direito processual? • A Lei complementar Federal pode autorizar os Estados membros A principal fonte de produção do Direito Processual Penal é o Estado. 2222 Direito Processual Penal o direito processual penal, em questões específi cas? • A União, os Estados-membros e o Distrito Federal têm competência concorrente para legislar, sob custas dos serviços forenses? Didaticamente, a fonte material ou de produção é aquela que cria o direito e, por sua vez, fonte formal ou de cognição é a forma de expressão da norma jurídica processual, isto é, aquela que revela o direito. a) Fontes Materiais, de Produção ou Substanciais Menciona-se, neste sentido, como fonte material a que cria o Direito. No Direito Processual, a União é a única fonte material, dotada de poder para a criação de normas que a disciplinam (art. 22, І da CF). Porém, a competência da União é privativa – e não exclusiva – de modo que poderá a lei estadual versar, através de lei complementar, sobre questões referentes à matéria processual penal. Já sobre a matéria de procedimento, a competência é concorrente entre a União os Estados e DistritoFederal (art. 24, XІ, da CF); competência concorrente em matéria penitenciária (art. 24,І, da CF), delimitando organização e funcionamento de presídios; custas dos serviços forenses ( art. 24, ІV), determinado preços de fotocópias, custas na ação penal privada. Além da criação, funcionamento e processo dos juizados especiais criminais (art.24, X, da CF). Quem produz, concretamente, o direito processual penal? Via de regra, é a lei federal. Cabe somente à União – a elaboração pelo Congresso Nacional e sanção do Presidente da República a elaboração da lei. Para Guardar: Quem pode fazer a lei processual penal? 1. Só a União, se for Direito Processual Penal. Didaticamente, a fonte material ou de produção é aquela que cria o direito e, por sua vez, fonte formal ou de cognição é a forma de expressão da norma jurídica processual. 23 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 2. A União, os Estados e o Distrito Federal, se for procedimento, direito penitenciário, custas e juizados especiais criminais. b) Fontes Formais, de Cognição ou de Revelação As fontes formais do direito são os meios que expressam as normas jurídicas. Por isso, são chamadas de fontes de revelação. A lei, em sentido mais amplo, é fonte formal imediata. O direito processual penal compõe-se de normas relativas específi cas no que tange ao processo penal. Essas normas expressam-se através de diferentes tipos de dispositivos legais. Portanto, não só a lei, mas a Constituição Federal traz em seu interior disposições que regem o processo judicial, constituindo processo penal. Cumpre salientar que a parcela mais substancial das normas de direito processual penal introduzida no ordenamento por meio de leis ordinárias, produzidas pelo poder Legislativo, é o Código de Processo Penal (Decreto lei nº 3689, de 3/10/1941), o diploma principal a reger a matéria, sendo assim classifi cado como fonte primária. Como fontes secundárias encontram-se as inúmeras leis extravagantes que possuem conteúdo processual penal. Ao lado destas leis ordinárias, aparecem ainda os tratados, convenções e regras de direito internacional, destacando-se a Convenção Americana de Direitos Humanos, as Constituições Estaduais e em especial a nossa Carta Magna de 1988, com suas normas de natureza processual penal e de índole garantista. Isto posto, vislumbra-se da lição de Mongenot: [...] assim como fontes secundárias: na Lei n. 9.099/95, que cria e disciplina os Juizados dos Especiais e Criminais; na Lei n. 7.210/84, que disciplina a execução penal (determinando a forma de cumprimento das decisões judiciais de conteúdo penal), e em diversos outros dispositivos, que integram o conjunto de normas de direito processual penal, mas que, por localizarem-se em sede formal diversa (ou seja, por serem veiculadas por fontes formais separadas do Código de Processo Penal), são denominadas leis extravagantes. Ainda como fontes secundárias, encontram-se as inúmeras outras leis extravagantes que possuem conteúdo processual penal, estabelecendo procedimentos especiais, fi xando a organização e a estrutura dos órgãos judiciais e regulando a execução penal. Ao lado dessas leis ordinárias aparecem ainda os tratados, convenções e regras de direito internacional, expressamente admitidas pela Constituição Federal ( art. 5º, Como fontes secundárias encontram-se as inúmeras leis extravagantes que possuem conteúdo processual penal. 2424 Direito Processual Penal § 2º), com destaque para a Convenção Americana de Direitos Humanos, as Constituições estaduais e mesmo a Constituição Federal de 1988, como suas normas de natureza processual penal e de índole garantista (MOUGENOT, 2011, p. 41). Em contrapartida, Tourinho Filho ( 2010) classifi ca como fonte primária não o Código de processo penal, mas as leis no sentido amplo. As fontes secundárias para ele são o direito externo, a doutrina, legislações passadas de importância histórica. Elenca-se, ademais, que no tocante às fontes formais mediatas, temos como regra os costumes, a analogia, os princípios gerais do direito – previstos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil - bem como a doutrina, a jurisprudência e o direito comparado. Insta mencionar que é possível localizar a fonte formal na própria lei, nos tratados e convenções e nos próprios princípios gerais do direito. Embora ditos como fonte formal, os costumes são mais localizáveis como forma de interpretação da norma e não propriamente como fonte. Fonte Material se refere a quem produz a norma processual penal (União) e Fonte Formal quer dizer de onde vem a norma. Como já vimos anteriormente, as Fontes dividem-se: Figura 1 - Divisão das Fontes Fonte: Os autores. É possível localizar a fonte formal na própria lei, nos tratados e convenções e nos próprios princípios gerais do direito. FONTES MATERIAIS UNIÃO PROCESSO PENAL LEI, TRATADOS, CONVENÇÕES COSTUMES, PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, JURISPRUDÊNCIA FORMAIS IMEDIATAS MEDIATAS 25 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 Neste sentido, assinala Feitoza (2008), a fonte formal pode ser: • Imediata: a lei, (sentido amplo). Exemplo: Constituição Federal, lei complementar, lei ordinária, resoluções, decretos legislativos (incorporando as normas de tratados e convenções internacionais). Tratado é o termo genérico que abrange expressões como acordos, protocolos, pactos, declarações, convenções, ajustes, concordatas, convênios. A palavra Tratado é utilizada para acordos solenes, enquanto Convenção é o tratado que cria normas gerais. Logo, há autores que reservam o termo tratado para atos jurídicos considerados mais importantes, de natureza política, destinados a ter longa duração, utilizando para as demais situações, de natureza não-política, a palavra convenção. O Tratado, por sua vez, pode ser considerado como um ato de consentimento recíproco de duas ou mais nações para constituir, regular, modifi car, alterar ou extinguir um vinculo de Direito ou um ato jurídico, em que dois ou mais Estados concordam sobre a criação, modifi cação ou extinção de um direito. • Mediata: costumes, princípios gerais do direito e regras de direito internacional. Costume é o conjunto de normas de comportamento às quais as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica, o que vem distingui-la do hábito, porque quanto a este não há convicção de sua obrigatoriedade jurídica. De acordo com Feitoza ( 2008), os costumes se dividem em: Figura 2 - Costumes Fonte: Os autores, baseados em Feitoza (2008). A palavra Tratado é utilizada para acordos solenes, enquanto Convenção é o tratado que cria normas gerais. Ato de consentimento recíproco de duas ou mais nações para constituir, regular, modifi car, alterar ou extinguir um vinculo de Direito ou um ato jurídico. COSTUME Contra Legem É o que se forma em sentido contrário ao da lei, isto é, consiste na inaplicabilidade da lei. Secundum Legem É o costume que está previsto na própria lei, reconhece sua efi cácia obrigatória. Praeter Legem É aquele que tem como objetivo suprir a lei nos casos omissos, preen- cher as lacunas da lei – artigo 4º da LICC. 2626 Direito Processual Penal Princípios também são fontes do direito. Por ser um vocábulo com uma imensa variedade de signifi cações, podemos dizer que princípios do direito são normas de caráter geral que se constituem em diretrizes do ordenamento jurídico. Os princípios possuem uma dimensão de peso (importância). Para Robert Alexy, as normas se dividem em regras e princípios, não existindo somente uma diferença gradual, mas também qualitativa. O ponto decisivo para distinção entre regrase princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas reais e existentes. Portanto os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais senão das jurídicas. O âmbito das possibilidades é determinado pelos princípios e regras opostos. Ao contrário, as regras, são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fática e juridicamente possível. Isto signifi ca que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é uma regra ou principio (ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, 2001, p. 86 ). Jurisprudência é a decisão reiterada dos juízes e tribunais em um mesmo sentido. Há divergência sobre a aceitação desta como fonte formal: de um lado, a mesma não cria o direito que emana da lei ( BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, 2010 ) e de outro, que o juiz na prática cria o direito penal, ou seja, compete ao juiz explicitar as lacunas deixadas pelo legislador (GOMES, Direito Penal, 2009 ) . Observa-se que a questão ganha ainda mais força com as chamadas Súmulas vinculantes do STF, que têm como características em seu corpo a imperatividade – acolhida de forma obrigatória, e a coercibilidade – no caso de não observação, cabe reclamação ao STF. TRATADOS: são acordos assinados entre países em assuntos de natureza política, incluindo os crimes. CONVENÇÕES: também são acordos, entretanto, assinados por vários países. Jurisprudência é a decisão reiterada dos juízes e tribunais em um mesmo sentido. 27 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 Compete ao Presidente da República privativamente celebrar o tratado ( art.84, VIII, da CF ), competindo ao Congresso sua resolução defi nitiva ( art. 49, I ), transformando-o em decreto. É exemplo de Convenção que se tornou norma processual penal a Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica , sendo que o Governo depositou a Carta de Adesão em 25/9/1992 e, em 6/11/1992, promulgou-a através do Decreto n. 678 de 1992. Atividade de Estudos: 1) Complete as lacunas: a) Compete ao__________ privativamente celebrar o Tratado, ( art.84, VIII,da CF ), competindo ao _________________sua resolução defi nitiva (art.49,І ), transformando-o em __________. b) É exemplo de Convenção que se tornou norma processual penal a ______________________ (Pacto de ________________), em que o governo depositou a Carta de Adesão em 25/9/1992 e em ______________, promulgou-a através do_______________ nº _______. c) Discute-se também sobre o fi m da _________________________. 2) A Emenda Constitucional nº 45/2004 instituiu a súmula vinculante como fonte jurídica formal e, portanto, os órgãos jurisdicionais são fontes jurídicas de produção não apenas cientifi camente, mas também do ponto de vista jurídico-dogmático. Conceitue Súmula: ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 2828 Direito Processual Penal 3) Defi na Tratado e Convenção. ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ AS DUAS FACES DE UM CRIME – Direção de Gregory Hoblit – 1996 (EUA). Atores: Richard Gere, Laura Linney, John Mahoney e Alfre Woodard. Em Chicago, um arcebispo (Stanley Anderson) é assassinado com 78 facadas. O crime choca a opinião pública e tudo indica que o assassino pode ser um jovem de 19 anos (Edward Norton) que foi preso com as roupas cobertas de sangue da vítima. Todavia, um ex- promotor (Richard Gere), que se tornou um advogado bem sucedido se propõe a defendê-lo – tendo um motivo para isto: adora ser coberto pela mídia, além de ter uma incrível necessidade de vencer. O SOL É PARA TODOS – Direção de Robert Mulligan – 1962 (EUA). Na pequena cidade sulista de Maycomb - Alabama, Atticus é um advogado muito simples que vive com seus dois fi lhos. Eles já aprenderam com o pai os princípios da Justiça, do respeito e da igualdade. As duas crianças promovem cenas de pura sensibilidade, além de grande valor e signifi cação para uma melhor convivência. A relação entre pai e fi lhos é harmoniosa, terna e solidifi cada, já que Atticus é pai e mãe ao mesmo tempo. Quando aceita defender o negro Tom Robinson, acusado de estuprar uma moça branca, Atticus passa a sofrer o ódio e o racismo de alguns habitantes da cidade. Ao mesmo tempo em que leva o caso adiante, tenta proteger os fi lhos dos mesmos sentimentos de 29 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 que é vitima. No dia do julgamento, Atticus prova a inocência do réu, evidenciando a hipocrisia e o cinismo de tal acusação de caráter preconceituoso, uma vez que jamais ele deveria ter sido levado a julgamento, visto a falta de provas evidenciais. Ainda assim o veredicto não envereda pelos caminhos da justiça e o desfecho da história é surpreendente. Fonte: Disponível em: <www.interfi lmes.com/fi lme_13178_ as.duas. faces.de.um.crime.html>. Acesso em: 10 de nov. de 2011. AlGumas ConsideraçÕes Neste primeiro capítulo, estudamos os Fundamentos do Processo Penal com o intuito de proteger bens e interesses relevantes para a sociedade. Compreendeu- se que dos bens ou interesses tutelados pelo Estado, quando violados, afetam as condições de vida em sociedade. Podemos inserir como exemplos neste contexto o direito à vida, à honra à integridade física. Assim sendo, uma das tarefas do Estado é regulamentar a conduta do cidadão brasileiro, por meio da aplicação de normas, as quais são estabelecidas para regulamentar a convivência entre os indivíduos e as possíveis relações deste com o Estado, entidade dotada de poder soberano, sendo titular exclusivo do direito de punir. Importante lembrar que o Direito Constitucional é fundamental para a compreensão e análise e interpretação do Direito Processual. O domínio conceitual e dos referentes basilares possibilitam uma melhor desenvoltura na temática, simples e empolgante como o próprio direito material. Saber de onde vem, qual a fi nalidade, quais os princípios orientadores faz toda a diferença para o desenvolvimento do raciocínio jurídico pertinente à ciência em estudo. ReFerÊncias ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Castelhama Ernesto Garzón Valdés. Revisão Ruth Zimmerling. 2. Reimpr. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2001. ALVIM, ARRUDA. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977. 3030 Direito Processual Penal BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2010. BONFIM, Edilson Mongenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2011. ______ Processo Penal 1- Dos Fundamentos a Sentença. São Paulo: Saraiva, 2005. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Promulgada em 5 de outubro de 1988. Antonio Luiz de Toledo Pinto; Márcia CristinaVaz dos Santos Windt e Livia Cespedes (Colab.). 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. [Diário Ofi cial da União]. Rio de Janeiro, 31 de dezembro de 1940. Disponível em: < https:/www.planalto. gov.br /ccivil _03/Dcreto-Lei/Del 2848. htm>. Acesso em 28 de fevereiro de 2012. BRASIL. Decreto lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. [Diário Ofi cial da União]. Brasília, 3 de outubro de 1941. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em 1º de março de 2012. BRASIL. Decreto Legislativo nº 27 de 25 de setembro de 1992. Autoriza a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República a concluir Acordo de Composição Amistosa com vistas ao encerramento dos casos nº 12.426 e 12.427 em trâmite perante a Comissão Internacional de Direitos Humanos. [Diário Ofi cial da União]. Brasília, 25 de setembro de 1992. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em 1º de março de 2012. BRASIL. Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José as Costa Rica), de 22 de novembro de 1969[Diário Ofi cial da União]. Brasília, 6 de novembro de 1992. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em 1º de março de 2012. BRASIL. Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. [Diário Ofi cial da União]. Brasília, 26 de setembro de 1995. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em 1º de março de 2012. BRASIL. Lei nº 11.313 de 28 de junho de 2006. Altera os arts. 60 e 61 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e o art. 2º da Lei nº 10.259, de 12 julho de 2001, pertinentes à competência dos Juizados Especiais Criminais, no âmbito 31 FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL Capítulo 1 da Justiça Estadual e da Justiça Federal. Diário Ofi cial da União]. Brasília, 28 de junho de 2006. Disponível em: <htt ps://www.planalto.gov.br>. Acesso em 1º de março de 2012. BRASIL. Lei nº 11.689 de 9 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto- Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências. [Diário Ofi cial da União]. Brasília, 9 de junho de 2008. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em 1º de março de 2012. BRASIL. Lei nº 11.719 de 20 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto- Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo emendatio libeli, mutatio libeli e aos procedimentos [Diário Ofi cial da União]. Brasília 20 de junho de 2008. Disponível em: <https:// www.planalto.gov.br>. Acesso em 1º de março de 2012. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2011. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el processo penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, Bosch y Cia. Editores 1950. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.z. São Paulo: Malheiros, 2003. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. V.2. ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2010. JESUS. Damásio E. de. Código penal anotado. 12. ed. São Paulo: Saraiva. 2002. LEOBONS, Solange G. P. Delegação, descentralização, diversifi cação: pontos básicos para otimizar-se a rádio educativa. Série Estudos e Pesquisas, São Paulo: ABT, 1984. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2006. _______. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. PACHECO, Denilson Feitoza. Reforma Processual Penal: uma abordagem sistêmica. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. 3232 Direito Processual Penal PERRENOUD, Philippe. Novas Competências para Ensinar. Porto Alegre: Artmed, 2009. TOURINHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2011. VENOSA, Silvio de Salvo. Novo Código Civil: Texto Comparado – Código Civil de 2002 e Código Civil de 1916. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004 CAPÍTULO 2 Lei Processual Penal A partir da concepção do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: Examinar a doutrina, a legislação e a jurisprudência, conforme os preceitos teóricos; Aprender os conceitos e defi nições, visando aplicá-los na prática; Descobrir e criar seu próprio tempo refl exivo, com intuito de absorver o cabedal teórico do curso; Empregar o uso da tecnologia e métodos variados para a compreensão e aplicação do Direito e Processo Penal; Ler, compreender e interpretar textos jurídicos, documentos e bibliografi as diversas sobre o Ordenamento Jurídico. 35 LEI PROCESSUAL PENAL Capítulo 2 Contextualização No capítulo anterior, enfatizou-se que o Direito Processual Penal objetiva apresentar a mecânica e o funcionamento do Direito Penal e do próprio Direito Processual Penal, o que exige o desenvolvimento de questionamentos éticos, do ordenamento jurídico pátrio e até mesmo utilizando o Direito Comparado. Ressaltou-se a importância de compreender o sentido e o signifi cado deste Instituto, construindo um conceito próprio de processo penal e refl etindo sobre os efeitos que ele produz sobre a formação dos direitos e garantias do cidadão brasileiro. Neste segundo capítulo, o objetivo é analisar os aspectos legais e doutrinários relacionados ao Direito Processual Penal no que se refere à Aplicação e Interpretação da Lei Processual Penal, Efi cácia da Lei Processual Penal, além de fazer breves considerações sobre os Sistemas Processuais Penais, Norma Processual no Tempo e no Espaço. As informações até aqui sintetizadas abrem as portas para novas caminhadas e dão sentido ao trabalho cuja documentação pretende ser um referencial para servir de marco a todos quantos atuam ou buscam o Direito Processual Penal. O ato de ensinar é um referencial defi nidor, mas não defi nitivo, pois a educação é um processo dinâmico que não permite paradas e estagnações. O compromisso com a educação e o ato de ensinar – Direito – é uma das matérias primas para a construção de uma sociedade mais justa. Aplicação da Lei Processual Penal A princípio, e de acordo com a constituição de 1988, ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o processo com a decisão transitado e julgado. Portanto, todas as medidas cautelares, inclusive as prisões, sejam estas preventivas, temporárias, decorrentes de sentença de pronúncia para apelar e a prisão em fl agrante, são constitucionais. Por sua vez, o artigo 1º do CPP determina que as regras processuais penais gerais serão utilizadas somente dentro do território nacional, independente das regras do direito penal da extraterritorialidade. Logo, em território estrangeiro poderá ser aplicada a lei penal, se compatível, porém jamais será aplicada a lei processual. A princípio, e de acordo com a constituição de 1988, ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o processo com a decisão transitado e julgado. 3636 Direito Processual Penal Isto posto, cumpre dizer que os incisos do art. 1° do CPP têm referência em matéria de competência. As pessoas citadas no inciso II e a justiça nos demais, por sua vez, serão tratadas a partir do artigo 69 do CPP. O objetivo do art. 1° do CPP é determinar que as regras processuais gerais serão utilizadas somente dentro território nacional, independentemente das regras de direito penal da extraterritorialidade, pois em território estrangeiro poderá ser aplicada a lei penal, se compatível, porém a lei penal jamais será aplicada à lei processual. Ademais, foi adotado o principio da aplicabilidade imediata. Desta forma, todas as leis processuais terão aplicação imediata logo que entram em vigor. De acordo com a doutrina, a lei processual que trouxermatéria penal (Lei Processual Mista) também deverá observar as regras do direito material. Portanto, será necessário verifi car sempre se o procedimento benefi cia ou prejudica o réu. Prejudicando, somente terá aplicação nos novos processos, permanecendo os anteriores até o encerramento. Assinalamos o art. 3° e 4° do CPP, em que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito. O art. 3° do CPP determina que poderão ser utilizados todos os demais meios de interpretação e aplicação analógica, para que a persecução – investigação e ação penal tenham aplicação imediata. HermenÊutica no Brasil O mundo é marcado por incertezas, crises, mudanças, inquietações e apreensões. A educação, em sentido geral e neste cenário, não foge ao todo e vive momentos difíceis. Numa breve análise de nosso tempo, encontramos traços de grande destaque a marcá-lo, como acelerados avanços tecnológicos e científi cos na produção humana, maiores e mais numerosos que no restante da história universal do homem. O conhecimento se desenvolve vertiginosamente graças à crescente e múltipla edição de livros e à produção de textos, à informática e aos meios de comunicação que colaboram para que a transmissão e a construção do saber ocorram num volume e rapidez cada vez maiores. O principio da aplicabilidade imediata. Desta forma, todas as leis processuais terão aplicação imediata logo que entram em vigor. 37 LEI PROCESSUAL PENAL Capítulo 2 O mundo moderno não mais se espanta com a infi nidade de hipóteses para interpretação de fi lmes, composições musicais, de obras científi cas e literárias e até de sonhos. Se fôssemos traçar linhas de comparação entre as versões da Hermenêutica jurídica, teríamos a de cunho histórico e teórico, passando em pauta as questões tradicionais de contextualização histórica, conceito, objeto, autonomia, natureza jurídica, interpretação e analogia. E outra de cunho totalmente crítico, fundamentando-se na relação de dogmática do direito e sua concretude histórica e social. É impossível padronizar a conduta de um intérprete predisposto a iniciar a solução de um problema com suas próprias expectativas ideológicas e o clima de liberdade ocasionalmente desfrutado. Vê-se que a palavra interpretação não é exclusiva dos estudiosos em direito. Ao contrário, é empregada com frequência nos vários ramos do conhecimento e na vida comum de cada indivíduo. Há sempre alguém que produz o pensamento de seus pares, de seus companheiros. E os homens parecem gostar da interpretação, porque esta mexe com o raciocínio, quebra a monotonia, empolga, transcende... Interpretar é explicar, é precisar, é revelar o sentido. Interpretar não implica, necessariamente, no fato de se tornar claro, mas requer a revelação do conteúdo, balizado pelo alcance da lei, independentemente até de vontade do legislador ou do signifi cado literal do texto. A interpretação do texto legal é parte importante do processo de aplicação do direito. Pode ser defi nida como a atividade pela qual o jurista “traz à compreensão o sentido de um texto que se lhe torna A atividade pela qual o jurista “traz à compreensão o sentido de um texto que se lhe torna problemático” (LARENZ, Metodologia da ciência do direito, p. 439). O mundo moderno não mais se espanta com a infi nidade de hipóteses para interpretação de fi lmes, composições musicais, de obras científi cas e literárias e até de sonhos. 3838 Direito Processual Penal problemático” (LARENZ, Metodologia da ciência do direito, p. 439). Tem por desígnio extrair o exato signifi cado de uma norma, servindo também para decidir confl itos normativos surgidos da contradição entre os preceitos legais. O sistema legal brasileiro funda-se essencialmente em normas positivadas. Logo, a Constituição, as leis, decretos e outros dispositivos normativos são elaborados pelo Estado. Conforme observação de Mougenot (2010, p.114): O ordenamento jurídico brasileiro encontra-se consubstanciado em um extenso conjunto de textos legais. Para aqueles que aplicam o direito, seja julgando, seja demandando perante os órgãos de Estado, portanto, torna-se imprescindível proceder à interpretação destes textos legais, de modo a deles extrair as normas jurídicas aplicáveis aos casos concretos. A atividade interpretativa, portanto, precede a aplicação legal. Interpretação é atividade que consiste em extrair da norma seu exato alcance e real signifi cado. Deve buscar a vontade da lei, não importando a vontade de quem a fez (LICC, art. 5º). A interpretação é objeto da hermenêutica e consiste em extrair o conteúdo e o sentido de uma norma, de modo que possa ser aplicado ao caso concreto. O interprete está vinculado ao texto, não lhe cabendo acrescentar ou subtrair qualquer elemento ao material interpretado. Salienta-se, ainda, que o Código de Processo Penal, por ser fonte primária do Direito Processual Penal, não é exclusivo. Existem em nosso ordenamento infrações que escapam à sua incidência. Algumas dessas exceções são encontradas no próprio art. 1º do CPP. Por sua vez, o processo e o julgamento de determinados crimes de responsabilidade, são excluídos da competência do Poder Judiciário, sendo transferidos ao Poder Legislativo, os quais exercem o que se denomina “jurisdição política”. A Justiça Militar tem competência para processar e julgar crimes militares. Integra-se neste rol a Justiça Militar Federal e a Justiça Militar Estadual. A interpretação é objeto da herme- nêutica e consiste em extrair o con- teúdo e o sentido de uma norma, de modo que possa ser aplicado ao caso concreto. O interpre- te está vinculado ao texto, não lhe ca- bendo acrescentar ou subtrair qualquer elemento ao mate- rial interpretado. A Justiça Militar tem competência para processar e julgar crimes militares. Integra-se neste rol a Justiça Militar Federal e a Justiça Militar Estadual. 39 LEI PROCESSUAL PENAL Capítulo 2 Porém, quando houver em outras leis a previsão de procedimentos especiais, aplica-se subsidiariamente o dispositivo no Código de Processo Penal, como sustenta Mougenot (2011, p. 120 ). Em alguns desses casos, serão diversos também os órgãos encarregados do exercício da jurisdição. O processamento e o julgamento de determinados crimes de responsabilidade, por exemplo, são excluídos da competência do Poder Judiciário, sendo transferidos ao Poder Legislativo, que exerce o que se denomina “jurisdição política”. Já os crimes militares estão sob a jurisdição da Justiça Militar, integrada pela Justiça Militar Federal e pela Justiça Militar Estadual. Cumpre ressaltar que não mais existe no Brasil o Tribunal de Segurança Nacional, previsto no art. 122, nº 17, da Constituição de 1937 e extinto pela Lei Constitucional nº14/45. Quanto à Lei de Imprensa, o Supremo Tribunal Federal ( STF ), no que se refere ao julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ( ADPF ) nº 130, declarou por maioria como não recepcionada pela Constituição Federal de 1988 o conjunto de dispositivos da Lei Federal nº 5.250/67 – chamada de Lei de Imprensa. Conforme Mougenot (2011,p.120), cumpre ressaltar que não mais subsiste a restrição prevista no art. 1º, V, passando-se a incidir à legislação comum – Código Civil, Penal, Processo Civil e Processo Penal – as causas decorrentes das relações de imprensa. Por seu turno, descreve Tourinho Filho ( 2005 ), embora haja omissão na enumeração das ressalvas feitas pelo art. 1º do CPP, podemos dizer ser este inaplicável às infrações eleitorais e às que lhe forem conexas. Mesmo que o art. 364 do Código Eleitoral faça a ressalva quanto à possibilidade da aplicação subsidiária do CPP, logo quando houver, em outras leis, a previsão de procedimentos especiais, aplicar-se-á subsidiariamenteo disposto no Código de Processo Penal – art.1º, parágrafo único. No que se refere ainda à interpretação das normas jurídicas, enquadram-se em um contexto: a) Linguístico: a linguagem legislativa, por ser uma subclasse da linguagem vulgar, ostenta peculiaridades semânticas. Tanto a linguagem leiga quanto o vocabulário legal estão cheios de indeterminações os quais possibilitam variadas compreensões de seus signifi cados pelo intérprete; 4040 Direito Processual Penal b) Sistêmico: por integrar um sistema, a norma jurídica não pode ser contraditória ou incoerente com o conjunto em que está inserida. c) Funcional: a atividade do intérprete consiste em perquirir de onde proveio a norma a ser interpretada. Há que se dizer, ainda, sobre duas teorias que têm como objetivo elucidar a fi nalidade da interpretação: a) Teoria subjetivista ou da vontade: busca-se a mens legislatoris (a mente do legislador). O intérprete deverá sempre buscar o conteúdo da vontade histórica e psicológica do legislador. b) Teoria subjetivista: busca-se a mens legis (intenção consubstanciada na própria lei). A atividade interpretativa deve estar voltada para o descobrimento do sentido que é inerente à própria lei que, com o passar do tempo, adquire vida própria, regulando muitas vezes fatos não previstos ou nem sequer previsíveis quando de sua elaboração. Métodos de Interpretação na FiGura de MouGenot: a) Gramatical, literal ou sintática: busca o signifi cado comum, geral, dos termos e frases que compõem a lei, constata-se que a linguagem do direito, apesar de técnica, não se encontra desvinculada da linguagem comum. Leva- se em conta o sentido literal das palavras. b) Lógico: o sentido de cada termo é dado não só pelos seus signifi cados isolados, mas pelas funções que desempenham em relação aos termos a ele associados. c) Sistemático: este método supõe que o preceito legal é parte integrante de regulação mais ampla. Tal preceito deve ser tomado em um sentido que esteja em concordância com outra disposição, conferindo compatibilidade com a regulação à qual pertence em última análise com o ordenamento jurídico. d) Teleológico: exige que se interprete a lei de forma que esta atinja a fi nalidade a que se destina. Implica buscar, a partir de texto da lei, um sentido que, aplicado aos casos concretos, resulte no alcance dos fi ns a que se destina a lei interpretada. A atividade de interpretação deverá permitir que a norma alcance o resultado para o qual foi idealizado. 41 LEI PROCESSUAL PENAL Capítulo 2 e) Histórico: Método Hermenêutico que busca o sentido do texto legal por meio da investigação das circunstâncias históricas nas quais determinado preceito legal foi concebido e positivado. Busca-se conhecer os precedentes normativos, os processos legislativos, as discussões que cercaram a elaboração do dispositivo interpretado, tudo de forma a reconstruir o contexto histórico de sua criação. f) Método comparado: diz respeito principalmente à matéria de direitos e garantias fundamentais, referendadas por tratados e pactos internacionais e cuja a matéria é preocupação mundial. É utilizado quando se dá uma abertura ao exterior dos textos constitucionais para indagar o sentido dos direitos fundamentais próprios de toda Constituição. g) Progressivo ou Evolutivo: deve ter por princípio a preservação da norma jurídica. Dispositivos que por razões históricas passem a conter referências a conceitos que tenham signifi cado diverso do original devem ser interpretados com razoabilidade, de modo a adaptar-se o sentido original às circunstancias atuais. Expressões como chefe de polícia ou Tribunal de Apelação, presentes no Código de Processo Penal, passam a ser entendidas como Secretário da Segurança Pública e Tribunais de Segundo Grau, entidades que atualmente exercem as funções e atribuições que originalmente cabiam àquelas mencionadas no texto legal. h) Interpretação conforme a Constituição: é um critério hermenêutico, também denominado Princípio do Constitucionalismo ou Princípio da Conformidade. Trata-se, na verdade, de uma especifi cação do método sistemático acima mencionado em vista da estruturação hierarquizada do ordenamento jurídico. Segundo o Princípio da Hierarquia das Normas jurídicas, o da legislação infraconstitucional, para ter validade, deve estar em harmonia com as normas e princípios estabelecidos na Lei Maior. Nas ocasiões em que se reconhecer num mesmo preceito legal a possibilidade de existirem duas ou mais interpretações diferentes, deverá o intérprete fazer prevalecer aquela que não viole o texto constitucional ou que com ele melhor se harmonize. Conforme o resultado alcançado por meio da interpretação, esta classifi ca-se como: a) Extensiva: quando o alcance do preceito legal é ampliado, atribui-se à norma um sentido que não estava explícito no legal. Um exemplo de tal ampliação é o que acontece no artigo 33 do CPP, que faz menção somente à queixa. Nas ocasiões em que se reconhecer num mesmo preceito legal a possibilidade de existirem duas ou mais interpretações diferentes, deverá o intérprete fazer prevalecer aquela que não viole o texto constitucional ou que com ele melhor se harmonize. É utilizado quando se dá uma abertura ao exterior dos textos constitucionais para indagar o sentido dos direitos fundamentais próprios de toda Constituição. 4242 Direito Processual Penal b) Restritiva: a Interpretação Restritiva diminui o alcance do texto, pois apresenta em fase de sua linguagem excessiva. Quando restringe o limite da norma, o artigo 174, IV, do CPP, menciona que, na colheita dos padrões gráfi cos, “a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado”. A interpretação literal seria que todos devem fornecer o material gráfi co. Contudo, realizando uma interpretação restritiva, compatível com o principio da não autoincriminação. Isto é, a autoridade não pode obrigar, somente poderá convidar a pessoa a fornecer o material gráfi co. c) Declarativa: se coloca exatamente entre as duas mencionadas, e por isso mesmo não estende nem restringe a aplicação do texto. O legislador consignou o que desejou consignar, que o sentido encontrado condiz precisamente com a fórmula empregada. Dá à lei o seu sentido literal, sem restrição ou extensão. Um exemplo é quando alguém pratica o crime de furto: é aquele que se enquadra no tipo, nem mais, nem menos. Há que se dizer que existem lacunas na norma, que são preenchidas pelos recursos complementares. Os instrumentos para complementação são os previstos no art. 3º do CPP, ou seja, a analogia e princípios gerais de direito. O costume, não mencionado no referido art. 3º, está previsto no art.4º da Lei de Introdução ao Código Civil. O Costume e os princípios gerais do direito são inicialmente fontes e não institutos de integração da norma, porém podem ser usados como forma de preenchimento da lacuna do ordenamento jurídico processual penal por expressa permissão da Lei. O costume como elemento integrador, muitas vezes utilizado na práxis forense como forma de adaptação da lei processual ao procedimento, signifi ca que, sobrevinda nova lei, sua adaptação ao procedimento muitas vezes se dará consoante sua utilização prática. AnaloGia É a autointegração da lei, isto é, aplica o regramento a uma hipótese semelhante não prevista por lei. Segundo Mougenot (2010, p.114), “analogia é o processo de integração da norma jurídica escrita por meio do qual, diante do silêncio da lei sob determinada situação, se utiliza outro preceito legal que rege situação semelhante”. Mougenot (2010, p.114), “analogia é o processode integração da norma jurídica escrita por meio do qual, diante do silêncio da lei sob determinada situação, se utiliza outro preceito legal que rege situação semelhante”. 43 LEI PROCESSUAL PENAL Capítulo 2 O art.3º do CPP determina que a lei processual admitirá interpretação analógica. Vê-se que tanto a interpretação analógica quanto o emprego da analogia são legalmente permitidos. Porém, há diferenças entre ambos. A analogia não é fonte imediata do Direito Processual Penal. É forma de autointegração da lei. Ela consiste em aplicar o regramento a uma hipótese semelhante não prevista em lei. E, como se diz, é forma de integração da lei penal. Destacam-se: a) Analogia legal: quando existe um preceito legal que rege um caso semelhante a ser aplicado a um caso previsto na lei. Temos como exemplo o art. 28 do CPP utilizado para o caso do juiz discordar do arquivamento do Promotor de Justiça. E se no caso de falta de proposta de transação ou de suspensão condicional do Processo? Em razão da soberania do MP, para proposta de benefícios, tem-se que, não havendo proposta, o juiz deve remeter os autos ao Procurador Geral da Justiça. Base legal: na falta de disposição legal, em hipótese semelhante, por analogia, utilizar-se-á o art.28 do CPP e encaminhar-se-ão os autos ao Procurador Geral de Justiça. b) Analogia Jurídica: quando há aplicação do preceito consagrado pela doutrina, jurisprudência e princípios gerais do direito ocorrem quando o princípio para o caso omitido se deduz do espírito e do sistema do ordenamento jurídico considerado em seu conjunto. Em muito se aproxima à aplicação de um princípio a uma hipótese sem referência a uma norma. Temos como exemplo: o juiz criminal vê-se diante do pedido de restituição de um veículo com adulteração de chassis, porém sem possibilidade de ver a identifi cação do chassi original. Não há prova da adulteração pelo agente criminoso e nem prova da receptação. Nesse caso, não há documentação do veículo e, baseando-se no princípio da prevalência do interesse do réu, em razão da lacuna da lei e nada havendo para disciplinar o caso mesmo que por analogia, deve o juiz criminal liberar o veículo, utilizando-se da analogia jurídica. Atividade de Estudos: 1) Refl ita sobre o assunto Interpretação Analógica e, com base no exemplo dado (art. 28 do CPP), pesquise outros exemplos e transcreva-os abaixo. A analogia não é fonte imediata do Direito Processual Penal. É forma de autointegração da lei. 4444 Direito Processual Penal ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 2) Analogia jurídica – aplica-se o preceito consagrado pela doutrina, jurisprudência e Princípios Gerais do Direito.Tal analogia se aproxima da aplicação de um princípio a uma hipótese sem referência a uma norma. Exemplifi que. ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ Figura 3 - Analogia Jurídica Fonte: Os autores. Dos conceitos delineados, observa-se que haverá casos em que o ordenamento não traz previsão ou, em outros prevê explicitamente. Assim, existem determinadas situações em que se coloca o aplicador da lei diante do que se convencionou chamar lacuna da lei. Vê-se que há lacuna sempre que inexista uma norma aplicável ao fato concreto. Nesses casos, a aplicação da lei deverá ser precedida pela atividade de integração. Vê-se que há lacuna sempre que inexista uma norma aplicável ao fato concreto. Nesses casos, a aplicação da lei deverá ser precedida pela atividade de integração. Analogia jurídica Princípio Constante do Processo Penal 45 LEI PROCESSUAL PENAL Capítulo 2 O conceito de Analogia, segundo Mougenot (2010), é um processo de integração da norma jurídica escrita por meio do qual, diante do silêncio da lei sobre determinada situação, se utiliza outro preceito legal que rege situação semelhante. A analogia consiste na aplicação de uma norma a um caso nela não previsto. Não é, portanto, método de interpretação, mas sim de integração. A interpretação analógica é método hermenêutico, interpretativo, que se aplica àqueles dispositivos legais que trazem um rol de fórmulas que explicam ou exemplifi cam. Dos casos citados do texto legal, é possível inferir - por meio do raciocínio indutivo, uma regra genérica, que permitirá identifi car casos implicitamente previstos no preceito normativo. O artigo 2º da lei nº 12.037/2009 prevê, nos incisos de I a V, um rol de documentos que servem para atestar a identifi cação civil das pessoas, eximindo-as, portanto, da identifi cação criminal (art. 1º do mesmo diploma legal). O inciso VI do artigo dispõe, no entanto, que a identifi cação cível poderá ser atestada por outro documento público. O artigo 3º do código de processo penal prevê a adoção, em caráter suplementar, dos princípios gerais do direito, a fi m de suprir as lacunas da lei. Estes são regras gerais que se podem inferir da apreciação do ordenamento jurídico estatal como um todo. É, pois, o ato de aplicar à lacuna uma regra que coaduna com o sistema, resolvendo o caso concreto de forma harmônica com as normas destinada a outros casos. Os princípios gerais conferem coesão e unidade ao sistema jurídico, retirando seu fundamento da própria ideia de direito. Sua utilização terá, assim, natureza integrativa. Atividade de Estudos: 1) Diferencie Analogia Legal de Analogia Jurídica. ____________________________________________________ ____________________________________________________ Os princípios gerais conferem coesão e unidade ao sistema jurídico, retirando seu fundamento da própria ideia de direito. Sua utilização terá, assim, natureza integrativa. A analogia consiste na aplicação de uma norma a um caso nela não previsto. Não é, portanto, método de interpretação, mas sim de integração. 4646 Direito Processual Penal ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 2) Complete as sentenças a seguir: a) ______________________________é o meio pela qual se deve interpretar a lei, a fi m de que se tenha dela o exato sentido ou o fi el pensamento do _________________________. b) De acordo com o art. 5º da
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