AV1 PRÁTICA V (2)

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PEÇA PRÁTICA DE CONSTITUCIONAL OAB 2009.3:
A empresa pública Água Para Todos, criada para a produção dos materiais e a prestação dos serviços pertinentes à instalação de rede hidráulica no município X, é, atualmente, presidida por Moura, que tem estreita relação de amizade com Ferreira, prefeito do referido município. Moura observou que grande parte da receita do município X decorria do imposto sobre serviços (ISS) recolhido pela empresa Água Para Todos. Assim, valendo-se desse fato e de sua grande amizade com o prefeito, pediu-lhe que, independentemente de aprovação em concurso público, nomeasse seu filho, Moura Júnior, para o cargo efetivo de analista administrativo da prefeitura municipal. O pedido foi atendido e Moura Júnior tomou posse, só comparecendo à prefeitura ao final de cada mês para assinar o ponto. Em retribuição ao gesto de amizade, Moura determinou ao departamento de divulgação da empresa Água Para Todos, representado por Correa, que promovesse uma homenagem ao prefeito, em veículo de comunicação de massa, parabenizando-o por seu aniversário. A empresa Água Para Todos contratou uma produtora de mídia e um minuto em horário nobre na emissora de maior visibilidade local para a veiculação da propaganda. No dia do aniversário do prefeito, a propaganda foi veiculada, mencionando as realizações da prefeitura municipal na gestão de Ferreira, tendo sido divulgada, ao final, a seguinte mensagem: "A Água Para Todos parabeniza o prefeito Ferreira pelo seu aniversário". Tendo tomado conhecimento dos fatos, Durval, vereador e líder comunitário, resolveu tomar providências contra o que estava ocorrendo no município e, para tanto, procurou auxílio de profissional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) constituído(a) por Durval, redija a peça processual cabível para pleitear a declaração de nulidade do ato de nomeação de Moura Júnior, com o seu imediato afastamento do cargo, e do processo administrativo que culminou na contratação da propaganda, com a respectiva reparação do patrimônio público lesado.
GABARITO DA BANCA:
Deve ser ajuizada ação popular perante o juízo cível da Comarca X, sendo o autor Durval, comprovando sua condição de cidadão através do título de eleitor, e como réus Ferreira (praticou um dos atos impugnados), Moura (praticou um dos atos impugnados), Moura Júnior (beneficiário direto), Água Para Todos (pessoa jurídica de direito privado constituída por capital público), município X (pessoa jurídica de direito público) e Correa (autorizou e promoveu o processo de contratação da propaganda), nos termos do art. 6.º da Lei n.º 4.717/1965. Na fundamentação, deve ser alegada lesão ao patrimônio público, porque foi utilizado dinheiro da empresa pública para a realização de propaganda que ilustrava a figura da pessoa do prefeito, o que é vedado de forma expressa pela Constituição, nos termos do art. 37, § 1.º: “ “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 1.º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” Também é aplicável ao caso o disposto no art. 4.º, I, da Lei n.º 4.717/1965, a seguir transcrito. “São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1.º: I – A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais”. A nomeação de pessoa para cargo efetivo somente deve ser promovida mediante a aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF, a seguir transcrito. “II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” Deve ser mencionada a violação ao princípio da moralidade, uma vez que o dinheiro público e a máquina pública foram gastos para atender fins pessoais (art. 37, caput, da CF). Fundamentação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) para o afastamento imediato de Moura Júnior do cargo: presentes os requisitos da verossimilhança das alegações (art. 4.º, I, da Lei n.º 4.717/1965, art. 37, II, da CF, desvio de finalidade e princípio da moralidade) e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A cada dia que passa, Moura Júnior recebe sem trabalhar, causando lesão ao erário. Além disso, será difícil perceber de volta os valores pagos ao final da demanda (inspiração: REsp 1098028/SP, DJe 2/3/2010). Ao final, devem ser requeridas: a) a antecipação dos efeitos da tutela para o afastamento imediato de Moura Júnior do cargo de analista administrativo da prefeitura municipal X; (b) a citação dos réus para contestar; (c) a intimação do Ministério Público; (d) a procedência do pedido para decretar a invalidade dos www.questoesdeconcursos.com.br www.questoesdeconcursos.com.br atos impugnados, condenar a empresa Água Para Todos e Moura a devolver o dinheiro gasto na produção e divulgação da propaganda, condenar Moura Júnior a se afastar definitivamente do cargo e devolver as remunerações percebidas, uma vez que não houve prestação de serviço (REsp 575.551/SP, DJ 12/4/2007 e ERESP 575.551, DJ 30/4/2009); (e) a condenação dos réus no pagamento das custas e honorários; (f) a produção de provas.
MODELO DE AÇÃO POPULAR:
João, nascido e domiciliado em Florianópolis - SC, indignou-se ao saber, em abril de 2009, por meio da imprensa, que o senador que merecera seu voto nas últimas eleições havia determinado a reforma total de seu gabinete, orçada em mais de R$ 1.000.000,00, a qual seria custeada pelo Senado Federal. A referida reforma incluía aquecimento e resfriamento com controle individualizado para o ambiente e instalação de ambiente físico para projeção de filmes em DVD, melhorias que João considera suntuosas, incompatíveis com a realidade brasileira. O senador declarara, em entrevistas, que os gastos com a reforma seriam necessários para a manutenção da representação adequada ao cargo que exerce. Tendo tomado conhecimento de que o processo de licitação já se encerrara e que a obra não havia sido iniciada, João, temendo que nenhum ente público tomasse qualquer atitude para impedir o início da referida reforma, dirigiu-se a uma delegacia de polícia civil, onde foi orientado a que procurasse a Polícia Federal. Supondo tratar-se de um "jogo de empurra-empurra", João preferiu procurar ajuda de profissional da advocacia para aconselhar-se a respeito da providência legal que poderia ser tomada no caso. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por João, redija a medida judicial mais apropriada para impedir que a reforma do gabinete do referido senador da República onere os cofres públicos.​
AO JUÍZO DA __VARA CÍVEL FEDERAL DE FLORIANÓPOLIS – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTA CATARINA
[10 linhas]
João, brasileiro, estado civil, profissão, inscrito no CPF/MF sob n°, cidadão inscrito na Justiça Eleitoral com o Título de Eleitor n. ... residente e domiciliado na rua, n°, bairro, Florianópolis-SC, endereço eletrônico, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio do seu advogado, com endereço profissional na..., com fundamento no art.5°,LXXIII, Constituição Federal c/c o art. 1°da Lei n. 4.717/65, com aplicação subsidiária do CPC, propor AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR em face de Sr. ..., Senador da República, com domicílio profissional no Prédio do Senado Federal, na Esplanada dos Ministérios,em Brasília – DF, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I- DOS FATOS
João (eleitor) indignou-se ao saber, em abril de 2009, por meio da imprensa, que o senador que merecera seu voto nas últimas eleições havia determinado a reforma total de seu gabinete, orçada em mais de R$ 1.000.000,00, a qual seria custeada pelo Senado Federal. A referida reforma incluía aquecimento e resfriamento com controle individualizado para o ambiente e instalação de ambiente físico para projeção de filmes em DVD, melhorias que João considera suntuosas, incompatíveis com a realidade brasileira. O senador declarara, em entrevistas, que os gastos com a reforma seriam necessários para a manutenção da representação adequada ao cargo que exerce. Tendo tomado conhecimento de que o processo de licitação já se encerrara e que a obra não havia sido iniciada, João, temendo que nenhum ente público tomasse qualquer atitude para impedir o início da referida reforma, dirigiu-se a uma delegacia de Polícia Civil, onde foi orientado a que procurasse a Polícia Federal. Supondo tratar-se de um “jogo de empurra-empurra”, João preferiu procurar ajuda de profissional da advocacia para aconselhar-se a respeito da providência legal que poderia ser tomada no caso.
II- DO DIREITO
Da descrição dos fatos, resta inescusável a desproporcional lesividade ao patrimônio público potencializada pela reforma do gabinete do Sr. Senador XXX. Assim, como disposto no artigo 5º, LXXIII da CRFB/88 qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Ademais, os requisitos legais estão presentes nos artigos da Lei n.º 4.717, de 1.965 abaixo transcritos:
“Art. 1.º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição Federal, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos
Art. 2.º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
É importante destacar que houve lesão ao patrimônio público, pois foi utilizado dinheiro do Senado Federal para beneficiar um agente político em suas pretensões pessoais, em termos de melhorias do seu próprio gabinete, o que de forma expressa é vedado pela Constituição, nos termos do art. 37, caput.
Também pode ser aplicado ao caso concreto o disposto no art. 4º, I, da Lei n. 4.717/65, que estabelece que sejam também nulos os atos ou contratos, praticados ou celebrados por quais quer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º da Lei n. 4.717/65, com o por exemplo, a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.
III-DOS REQUISITOS DA AÇÃO POPULAR
 Ação Popular prescinde da demonstração do prejuízo material, posto visar, também, os princípios da administração pública, mormente o da moralidade pública, como já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal. Para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5.º da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico.
No presente caso, então, aliada à real possibilidade iminente de prejuízo ao Erário, temos que o princípio da moralidade está sendo severamente afetado.
IV- DOS REQUISITOS DA MEDIDA LIMINAR
De acordo com o art. 5º, § 4º, da Lei n. 4. 717/65, na defesa do patrimônio público caberá à suspensão liminar do ato lesivo impugnado. Observa-se que, no caso em tela, a situação atenta contra a moralidade administrativa, princípio expresso no caput do art. 37 da Constituição Federal, o que demonstra inequivocamente o fumus boni iuris. Já o periculum in mora faz-se presente, visto que o processo licitatório já se encerrou. Em bora as obras ainda não tenham s e iniciado, necessário se faz evitar que os gastos sejam efetuados, tendo em vista a enorme dificuldade de reembolso ou ressarcimento futuro do Erário por parte do Político.
Assim, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, é cabível e necessária à concessão da liminar.
V- DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO
Segundo o artigo 5°, caput e §2° da Lei 4.717/65:
“Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município”.
“Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver”.
Assim, por conta dos Réus serem: Senador pelo Estado de Santa Catarina, Senado Federal e a União, a competência para conhecer, processar e julgar a presente ação popular é deste D. Juízo.
Aliás, sequer se pode aventar a possibilidade de foro privilegiado ao Senador da República, uma vez se tratar de ação popular, cuja regra de competência é do Juízo de primeiro grau.
VI- DO PEDIDO
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que se digne a:
a) deferimento da tutela provisória para o propósito da assinatura do contrato (Art. 5º, 4º LAP + Art. 300 CPC);
b) a citação do réu, para, querendo, contestar a presente ação, no prazo de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias nos termos do inciso IV do art. 7.º da Lei n.º 4.717, de 1965;
c) a oitiva do ilustre membro Ministério Público Federal (Art. 6º, § 4º, LAP);
d) a intimação da União para se manifestar, conforme disposto no § 3.º do art. 6.º da Lei n.º 4.717, de 1965;
e) a confirmação da sentença com a anulação de quaisquer atos administrativos tomados pelo demandado na presente ação visando despesas objeto da presente ação popular e, caso já tenha havido alguma despesa, o ressarcimento por parte do réu ao erário por despesas que venham a ser efetuados e já tenham sido efetuadas ao longo do processo, com comunicação ao Ministério Público para as devidas ações penal e de improbidade que entender pertinentes;
f) requerimento de provas (Art. 369 CPC).
g) a condenação do Réu na sucumbência, a ser fixada por Vossa Excelência, nos termos do art. 12 da Lei n.º 4.717, de 1965, bem como nas custas.
Dá-se à presente causa o valor estimado de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Termos em que pede e espera deferimento.
Local e data
Advogado
OAB/UF