Filosofia do Direito

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Ana Luiza Bittencourt 
FILOSOFIA E ÉTICA 
Filosofia do Direito 
Observações importantes: 
Jusnaturalismo = baseado na ideia de direitos universais ou naturais = o fundamento do Direito 
está nas regras morais > ex.: a vida, enquanto um direito natural, deve ser respeitada em 
qualquer sociedade; 
Juspositivismo = baseado nas leis, no mundo jurídico > não está alinhada à moral > o que importa 
é apenas se a regra está no ordenamento jurídico, sem importar o conteúdo > esse raciocínio 
“caiu por terra” depois da 2ª guerra (o nazismo aconteceu dentro da lei) > considera o direito 
apenas aquilo que é posto pelo Estado 
Pós-positivismo = atual pensamento predominante = analisa o direito com enfoque nos 
princípios (resgata a necessidade de buscar valores dentro da ordem jurídica) > valores 
expressos em leis > PRINCIPIOLÓGICA 
Herbert Hart (1907 – 1992) 
- Jusfilósofo positivista; 
- O direito é um conjunto de regras > somente leve em consideração aquilo que é positivo; 
- Defendia: regras que culminem em sanções e que reparem ofensas + que estabeleça formas 
de criar direitos e obrigações + regras que criam tribunais para interpretar a lei + regras que 
ditam como o legislativo vai criar novas regras; 
- Regras primárias: regulam/determinam as condutas, impondo deveres e obrigações. Ex.: 
regras penais. 
- Regras secundárias: regulam a produção de outras regras, autorizando indivíduos a cria-las, 
extingui-las ou modifica-las > são as regras que determinam como serão criadas novas regras. 
Podem ser dividas em 3: 
• De mudança: modificam as regras primárias. Obs.: para mudar uma lei precisa ser 
através de outra lei de mesma hierarquia. Ex.: uma lei pode mudar a constituição? Não. 
Apenas a própria constituição pode mudar ela mesma (por meio de uma emenda 
constitucional). Se um decreto viola uma lei, para “derrubar” esse decreto, precisa de 
outro decreto. Existem leis que são contrárias à constituição e ainda existem, isso 
porque outra lei não a revogou > o que a constituição faz é tirar a aplicabilidade dela > 
essa lei torna-se letra morta (não serve para nada). 
• De adjudicação: atribuem competências para juízes decidirem acerca de regras 
primárias. Ex.: STF = julga processo em que há dúvidas na interpretação da constituição 
(guarda e interpreta a constituição) > não se trata de meios privados (esses são tratados 
pelos juízes). Daí surgem as súmulas. Obs.: Comarca – divisão do poder judiciário no 
Estado > pode corresponder a um só município, mas costuma englobar mais de um. 
• De reconhecimento: permitem identificar se as regras pertencem ao sistema jurídico > 
determinam o que uma lei precisa ter pra ser válida 
- Hard cases – casos difíceis = casos em que a lei não dá uma resposta concreta. Ex.: não 
existe nenhuma lei que fale sobre transfusão sanguínea de testemunha de jeová > não há 
uma lei para seguir conforme alguns casos específicos > a decisão precisa ser baseada na 
interpretação de outras leis > JURISPRUDÊNCIA conta muito > para Hart, os hard cases são 
resolvidos pela discricionariedade (liberdade) judicial > com isso, o juiz pode criar/inovar a 
solução no caso concreto > esse posicionamento é muito criticado depois. 
Ronald Dworkin (1931 – 2013) 
- Pós positivismo = trabalha a questão do valor no direito; 
- Principais obras: Levando os Direitos a sério; Uma questão de princípio; Império do Direito; 
Domínio da vida 
- Crítica ao positivismo jurídico (Hart) 
- Quem faz a lei não é o juiz > ele deve agir dentro da lei > ele deve buscar em princípios que já 
existem > “O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os 
direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente.” 
- O juiz positivista – crença em um modelo baseado somente em regras; e não em regras e 
princípios. 
Direito como Integridade 
Tríade: Legislativo, Judiciário e Sociedade 
- 3 virtudes políticas: 
• Justiça – distribuição correta dos bens; 
• Devido processo legal – procedimento correto > com contraditório e ampla defesa (caso 
não tiver esses dois últimos elementos, é um processo ilegal); 
• Integridade – contribui para a eficiência do Direito (princípios) = é o direito que dê 
resposta a todos os casos, mesmo que não esteja na lei > a solução será a interpretação 
baseada em princípios > não existe integridade no direito sem os princípios (o princípio 
seria aplicado quando não tem uma lei específica sobre o assunto). “A integridade 
protege contra a parcialidade, a fraude ou outras formas de corrupção oficial, por 
exemplo.” 
Regras Princípios 
Solução: tudo ou nada (subsunção) Solução: equilíbrio/ponderação 
Específicas – faça isso/não faça isso Gerais – envolve vários aspectos 
Baixo grau de abstração Alto grau de abstração 
Aplicação direta Aplicação depende de interpretação 
Mandado de determinação (aplica-se ou 
não) 
Mandado de otimização (busca-se o ótimo; 
o melhor) 
 
Obs.: um princípio não invalida o outro. Um princípio pode ir contra leis, e por isso essas leis não 
devem ser aplicadas. Não há hierarquia, formalmente falando, entre regras e princípios. 
Regras: aplicabilidade tudo ou nada; 
Princípios: dimensão de peso (hard cases), técnica da ponderação. 
Observações: 
- Geralmente existem leis que regulam a aplicação de princípios. Mas nem sempre é assim. 
- A regra não pode chocar com o princípio. 
Juiz Hércules – metáfora de Dworkin 
- Um juiz tem a árdua tarefa de sempre dar a melhor solução para todos os casos que vai julgar. 
Para isso, ele precisa gastar o máximo de tempo possível para julgar todos os casos (mas isso 
não ocorre na realidade). Isso se deve ao fato de que, com o tempo, sempre se acha a melhor 
solução > é preciso sempre BUSCAR a melhor solução para o caso concreto > mesmo em casos 
difíceis sempre há uma resposta correta pelos princípios e pelas regras. 
Robert Alexy (1945-) 
- O STF adota a visão dele; 
- Jusfilósofo alemão; 
- Principais obras: Teoria da Argumentação Jurídica; Teoria dos Direitos Fundamentais 
- Norma é gênero. Regras e princípios são espécies de norma > normas são constituídas por 
regras ou princípios. Diferença estrutural. 
- Regras – representam a ponta do iceberg > vemos só a ponta. Exemplos: 
• Art. 5º, LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer 
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado > o que não vemos 
nesse caso específico são princípios que “estão por baixo”: o princípio da presunção da 
inocência; o princípio do in dubio pro réu; o direito fundamental a não produção de 
provas contra si mesmo; o direito atribuído ao réu solto, ao investigado, ao acusado de 
qualquer processo. 
• Art. 5º, XI - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem 
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para 
prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial > o que não vemos: 
conceito de casa: casa, quarto de hotel, garagem, escritório, trailer, veículo, barco); dia 
(cronológico ou natural). 
Obs.: a lei não prevalece sob os princípios = ambos são espécies de norma e têm importância 
igual para o direito. Algumas vezes se misturam. 
- Norma e enunciado normativo: a mesma norma pode ser expressa por meio de diferentes 
enunciados normativos. A norma é muito mais ampla que o enunciado normativo. Ex.: 
extradição = art. 5º, LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de 
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico 
ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (quando manda alguém pro país de 
origem pra ser julgado por algum crime) > esse é o comando normativo, mas a norma é “não 
pode ter extradição, só se for naturalizado” / “o brasileiro nato nunca será extraditado” 
- Norma pode ser expressa sem a utilização de enunciado normativo > o direito não é somente 
aquiloque está escrito/na lei. Ex.: semáforo. 
 
Teoria de Robert Alexy 
- Regras – normas mais concretas, específicas > não tem uma ponderação a ser feita. 
- Conflito de regras – critério da validade. Uma regra se aplica ou não. 
- As regras podem ter sua satisfação em graus, em função dos princípios. Ex.: obrigação 
contratual e função social dos contratos (essa é a regra, mas temos exceções > um princípio 
pode relativizar uma regra. Se tenho um contrato eu tenho que cumprir, porém eu não preciso 
cumprir sempre > a regra de obrigação contratual é relativizada > o contrato tem um relevante 
valor da sociedade > nós (particulares) não podemos fazer um contrato contra a CF; contra o 
princípio da boa-fé; etc. 
- Princípios – normas mais abertas, abstratas, genéricas, normas de ponderação, conteúdo 
axiológico (relativo a valor > o princípio sempre vai trazer um valor) > valor da sociedade – 
CONTEÚDO VALORATIVO > valores variam de sociedade pra outra. 
- Os princípios são mandamentos de otimização (busca-se o ótimo) > devem ser aplicados da 
melhor forma possível no caso concreto, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. 
- Colisão de princípios – técnica da ponderação e princípio da proporcionalidade. A 
proporcionalidade subdivide-se em: 
• Adequação: buscar a otimização de uma posição em relação à outra > princípio A ou B 
é o mais adequado? 
• Necessidade: entre os dois meios seja escolhido o menos prejudicial; 
• Proporcionalidade em sentido estrito: preocupa-se com a ponderação > não ser 
exagerado > não pode anular o outro princípio = EQUILÍBRIO = adequação dos meios 
Direitos Fundamentais 
- Os direitos fundamentais devem ser tratados como princípios (devem ter o peso do princípio), 
mesmo que sejam regras > direito fundamental traduz valor. Logo, a colisão entre direitos 
fundamentais deve ser considerada como uma colisão de princípios. 
- Normas de direitos fundamentais são taxativamente previstas na Constituição??? Não > são 
tratados como princípios, são mais abertos > ele não precisa estar necessariamente positivado.