A PERMANÊNCIA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

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1 A PERMANÊNCIA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
 
A vontade criadora do Direito é equiparada por Schmitt à figura do Poder 
Constituinte Originário, desenvolvida pela primeira vez por Syés, na França pós- 
revolucionária. Todavia, com Schmitt ela adquire contornos peculiares, em meio à 
teorização por ele empenhada. 
O Poder Constituinte figura como determinação soberana, envolvida em uma 
ordem concreta, que delibera sobre a criação do Direito. Encontra sua legitimidade 
precisamente nesse seu caráter soberano, apoiado no substrato axiológico sobre o qual se 
funda. Não obstante, a grande diferença verificada em Schmitt é a inexistência de uma 
total autonomização do Direito criado em relação ao poder que cria, de modo a submetê- 
lo. 
 
“Así como una disposición orgánica no agota el poder organizador que 
contiene autoridad y poder de organización, así tampoco puede la emisión de 
una Constitución agotar, absorber y consumir el Poder constituyente. Uma vez 
ejercitado, no por ello se encontra acabado y desaparecido el Poder 
constituyente. La decisión política implicada en la Constitución no puede 
reobrar contra su sujeto, ni destruir su existência política. Al lado y por 
encima de la Constitución, sigue subsistiendo esa voluntad. Todo auténtico 
conflicto constitucional que afecte a las bases mismas de la decisión política 
de conjunto, puede ser decidido, tan solo, mediante la voluntad del Poder 
constituyente mesmo. También las lagunas de la Constitución – a diferencia de 
las oscuridades y discrepâncias de opinión de las leyes constitucionales en 
particular – pueden llearse, tan solo, mediante um acto del Poder constituyente; 
todo caso imprevisto, cuya decisión afecte a la decisión política fundamental, 
es decidido por Él”. (SCHMITT, 1992, p. 94-95). 
 
Cabe aqui mencionar uma distinção feita pelo jurista alemão entre Lei 
Constitucional e Constituição propriamente dita. A Constituição é a forma de governo e 
de organização política de um povo, materialmente existente, instituída pela vontade 
corporificada no Poder Constituinte. A Lei Constitucional é a expressão imperfeita e 
fenomênica desta, à qual encontra- subordinada, cujas normas jurídicas visam tão 
somente à estabilização destinada a viger em uma ambiência de normalidade. 
Feita essa diferenciação, faz-se relevante atentar para o fato de que, para Schmitt, 
a Lei Constitucional, noutras palavras, a Constituição Formal, é modificável a qualquer 
tempo por sua vontade instituidora. Vale dizer, tendo como base uma democracia, 
tomados os representantes ou o mandatário soberano identificado com o povo, esses 
podem modificar a qualquer tempo a Constituição Formal. Vê-se, pois, que não faz 
sentido se falar de cláusulas pétreas à luz do pensamento de Carl Schmitt. 
Inobstante, a Constituição material é imodificável. Se ela representa as formas 
políticas concretamente adotadas por um povo mediante uma decisão soberana, a decisão 
posterior que a modifique não está alterando-a, mas sim decidindo sobre a configuração 
de uma nova Constituição. Isto posto, a alteração da Constituição material é impossível, 
e aqui cabe uma ressalva quanto à primeira assertiva que fizemos: uma reforma da Lei 
Constitucional pode também representar a decisão sobre uma nova ordem constitucional 
material, desde que repercuta na disposição concreta da conformação da unidade política 
de um povo. 
Assim, a análise da teoria do Poder Constituinte schmittiana permite a enunciação 
de uma primeira conclusão: o poder constituinte permanece sempre vivo, podendo atuar 
a qualquer tempo através decisão sobre a alteração da Lei Constitucional, ou mesmo por 
intermédio da instauração de uma nova ordem material. 
Tal se justifica, no aspecto formal, pelo raciocínio segundo o qual o compromisso 
assumido para consigo mesmo não é de observância obrigatória, eis que o mesmo ente 
que se compromete é livre para se descompromissar a qualquer tempo. Qual seja, não faz 
sentido estabelecer em uma Lei Constitucional limites à sua modificação, pois tal lei, 
sendo obra do povo, não pode vincular esse mesmo povo, impedindo uma decisão 
soberana que desfaça tais convenções. 
Nessa altura, surge uma relevante questão. Poder-se-ia objetar, contra Schmitt, 
que a vontade não é capaz de por si só criar o Direito, pois do não-jurídico não pode surgir 
o jurídico. Ora, tal questão guarda notória dependência com o que se entende por Direito 
e, considerando-se que em Schmitt esse é primariamente vislumbrado como uma decisão 
soberana envolvida e originária por/de uma ordem, percebe-se a falta de razoabilidade da 
objeção. Contudo, a exata compreensão do poder jurígeno da vontade exige uma 
retomada de alguns pontos da teoria política desse autor, a partir da qual se tornará mais 
clara a concatenação lógica desse raciocínio.