Seminário III/Módulo I - TSJ

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SEMINÁRIO DE CASA III
1.Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?
Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito. 
Aqui, nos deparamos mais uma vez com o conhecido problema da polissemia de palavras e
expressões, de modo que alguns cortes metodológicos são imprescindíveis para que se obtenha a
resposta de tal questionamento. A professora Aurora Tomazini1, compactuando dos ensinamentos de
Paulo de Barros Carvalho, ao falar sobre esse tema nos chama a atenção sobre a necessidade de
delimitarmos logo de início a definição das palavras “fonte” e “direito”. Sem muitas variações,
“fonte” nos remete sempre a ideia de origem, o que é bastante pertinente e conveniente para o
estudo das fontes do direito. Já o vocábulo “direito” padece de sua ambiguidade característica, de
modo que a definição que nos interesse nesse momento é aquela que coloca o direito como um
conjunto de enunciados prescritivos, organizados em um sistema, reguladores das condutas
humanas.
Pois bem, como nasce o direito sob o ângulo jurídico? Qual sua fonte? Paulo de Barros2
entende por fontes do direito “os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo
sistema para produzirem normas numa organização escalonada, bem como, a própria atividade
desenvolvida por essas entidades”. Essa atividade é o que o referido autor denomina de enunciação.
Nesse sentido, Tomazini enfatiza que “sem o ato de vontade e a realização do procedimento próprio
por autoridade competente, tal norma nunca existiria no mundo jurídico. É por isso que tomamos a
enunciação como fonte do direito.”
Dessa forma, o estudo das fontes do direito se mostra da maior importância, visto que através
dele podemos analisar e identificar se um determinado processo legislativo possui vícios decorrente
da não observância das regras de produção normativa do ordenamento jurídico.
2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico-
tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas
decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?
A professora Aurora Tomazini, de forma bastante elucidativa, se posiciona no sentido de não
considerar os costumes, a doutrina, os princípios e a jurisprudência como fontes do direito, visto
que, de acordo com seu entendimento, não possuem o condão de modificar o direito em si. Na
mesma linha de raciocínio Tárek Moysés Moussallem3 diz que “os fatos jurídicos produtores de
normas seriam aqueles juridicizados por normas de estrutura e não por normas de comportamento, o
que de plano rechaça a possibilidade de o fato jurídico-tributário ser fonte do direito.”
1 Aurora Tomazini, Curso de Teoria Geral do Direito;
2 Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 2021;
3 MOUSSALLÉM, Tárek. Fontes do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2006;
 
Como compactuamos com o entendimento dos nobres juristas acima mencionados, não seria
coerente considerarmos as indicações jurisprudenciais e doutrinárias nas decisões judiciais como
fontes do direito. A doutrina, como ciência do direito que é, tem função crítico-descritiva, e por
mais que certas posições doutrinárias possam parecer acertadas ou inovadoras, não possui força de
alterar/influenciar o direito positivo. Da mesma forma, as indicações jurisprudenciais. Aqui, sempre
voltamos para a questão central: Nada disso tem a força de modificar ou criar o direito. É válido
lembrar do corte metodológico feito pelos autores que pregam este entendimento, sempre
preocupados em se restringirem à dogmática jurídica, de modo que não discordam que tais
elementos possam servir de fonte sob outros pontos de vista (Ex.: fonte psicológica do direito).
3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela
doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de
fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da
autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é
constituído pelo contribuinte? 
Um considerável número de juristas, pertencentes ao grupo da doutrina tradicional(integrado
pela corrente majoritária) entendem que o direito pode ser criado/alterado pelo próprio direito
(Ex.:Lei X ingressou no Sistema S baseada na Lei Y). Embora existam distinções classificatórias
entre os autores tradicionais, a grande maioria considera que a lei(norma e documento normativo),
os costumes, a doutrina e a jurisprudência são fontes do direito. Em meio a tais ideias, essa mesma
doutrina divide as fontes em formais(lei, sentença, ato administrativo, resolução, portarias etc) e
materiais(fatos da realidade social que motivam a produção).
Pois bem, o professor Paulo de Barros Carvalho, de forma acertada, logo de início, rechaça a
classificação das fontes utilizada pela doutrina tradicional(formais e materiais), e substitui a figura
da fonte formal pelo “veículo introdutor de norma”(primário e secundário). As fontes primárias
seriam: Lei Constitucional(Constituição Federal e Emenda C.), Lei Complementar, Lei Ordinária,
Lei Delegada, Medida Provisória, Decreto Legislativo e Resolução do Senado. Por qual motivo são
denominadas “primárias”? Porque introduzem, segundo Paulo de Barros, “regras inaugurais” ao
ordenamento jurídico. Já as normas secundárias (decretos regulamentares; as circulares; portarias;
atos normativos etc.), são hierarquicamente inferiores às normas primárias, não possuindo condão
de por si só serem normas jurídicas completas.
A doutrina tradicional, de forma confusa, não trata o presente tema com o rigor científico
necessário e acaba por misturar as fontes jurídicas com as fontes de ciências diversas.
4.Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento
descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de
acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do
direito para a ciência do direito?
Apesar de ambos serem textos jurídicos e serem representados pela mesma palavra, Direito
Positivo e Ciência do Direito são coisas distintas. Enquanto o Direito Positivo está relacionado ao
campo das normas jurídicas(o texto legal/conjunto de enunciados), a Ciência do Direito estuda as
proposições jurídicas, através da descritividade crítico-explicativa do ordenamento positivo. Sob o
ponto de vista do tema fontes do direito, o que nos interessa acerca dessa distinção é a delimitação
dos aspectos relevantes para a dogmática jurídica. Nesse sentido, a professora Aurora nos ensina,
 
direcionada pelos ensinamento do professor Tárek, que o direito positivo pode ser tomado como
objeto de várias ciências, de modo que cada uma delas se utilizará de diferentes fontes. Então, como
foi dito, o ângulo do nosso estudo deverá ser sempre jurídico (a fonte está dentro do próprio
Sistema), não nos servindo aquilo que é fonte para outras ciências.
5.Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe
sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei
complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V). 
Nada impede, devido ao seu quórum qualificado, que uma lei complementar verse sobre
matéria de lei ordinária. O que não é possível é lei ordinária tratar sobre matéria reservada à lei
complementar, sob pena de ser considerada inconstitucional.
Pois bem, considerando que não existe hierarquia legislativa, apesar da reserva relacionada à
matéria tratada, não seria necessária norma veiculada por lei complementar para revogar norma
inserida por pela mesma que dispõe sobre matéria de lei ordinária, sendo esta a posição adotada
pelo Supremo Tribunal Federal.
6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivosintegram o direito positivo?
São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII)
Embora o STF tenha se manifestado no sentido de que o preâmbulo não possui força
normativa, acreditamos ser este um produto da enunciação e não a enunciação em si mesma,
integrando, dessa forma, o direito positivo. 
Nesta mesma linha, a professora Aurora Tomazini4 coloca a exposição de motivos como um
texto criado no curso de um processo enunciativo, ou seja, pertencente ao Sistema e também
integrante do direito positivo. Aqui, o legislador, certamente por conta da importância do marco
histórico(constituinte de 1988), fez algo incomum, que foi expressar em forma de enunciado a sua
vontade, de forma quase literal. Por isso, a referida professora diz que a exposição de motivos é
uma “enunciação-enunciada não presente no corpo do próprio documento (lei x, decreto legislativo
y, medida provisória z, etc.), mas constante do sistema, a qual a enunciação-enunciada no
documento se remete.”. 
Dessa forma, por estas razões, não consideramos o preâmbulo e a Constituição Federal como
fontes do direito.
7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-
importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar
as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04.
(b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte
material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro
e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?
4 Aurora Tomazini, Curso de Teoria Geral do Direito;
 
(a) Constituição Federal: Veículo introdutor de norma(fonte formal). Paulo de Barros Carvalho
classifica como um “veículo introdutor primário”. Produzida pelo poder constituinte
originário/Assembleia Constituinte ( Fonte material);
Emenda 42/03 (Lei constitucional): Veículo introdutor primário (fonte formal). Deve seguir os
termos do art.60 da CF. Tem condão de alterar o texto constitucional, inserindo normas de mesma
hierarquia. Seu procedimento requer maioria absoluta no Congresso Nacional, em ambas as casas.
(Fonte material).
Lei 10.865/04 (Lei ordinária): Veículo introdutor primário (fonte formal). Requer reunião de
maioria simples no Congresso Nacional(fonte material).
(b) Sim, desde que previsto na hipótese de incidência da norma. O fato social, quando está
juridicizado, possui a capacidade de criar normas jurídicas.
(c)Sim, a formalização de crédito tributário é seu lançamento, que por sua vez, é um ato
administrativo (veículo introdutor de norma). O pagamento antecipado é fato juridicizado do mundo
físico-social previsto como obrigação principal(fonte material).
8.Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda: 
a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii)
enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte
formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix)
norma geral e concreta.
(I) Suporte físico das normas jurídicas. Preceitos gerais, abstratos, individuais e concretos. Todo o
conteúdo prescritivo(mensagem positivada).
(II) Elementos identificadores do momento em que ocorreu o ato de enunciação: “29 DE
DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000”(data); “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber
que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei”(agente competente); “Institui
contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à
Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências”(exposição de
motivos); “Brasília” (local);
(III) A própria Lei nº 10.168/00;
(IV) Enunciação. É o processo/procedimento que resulta no produto;
(V) Veículo introdutor da norma. É a própria lei;
(VI) Procedimento constitucionalmente previsto( Ex.: Reunião de quórum necessário);
(VII) Ente político: União. Órgão legiferante: Congresso Nacional. Órgão Sancionador: Poder
executivo;
 
(VIII) Art.1 e art.8;
(IX) Art. 2º.
 b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 passam a
pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no
ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos
enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizer que também são
revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram?
Os enunciados inseridos na Lei nº 10.168/00 pelas Leis nº 11.452/07 e nº 10.332/01 passam a
pertencer à Lei nº 10.168/00, alterando integralmente ou parcialmente o seu conteúdo. No caso de
expressa revogação da Lei 10.168/00, os enunciados introduzidos por outros veículos serão
tacitamente revogados, visto que, apesar de terem sido introduzidos ao sistema em veículo diverso,
fazem parte, na verdade, da lei que foi revogada.
http://www.leidireto.com.br/lei-11452.html
http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html
http://www.leidireto.com.br/lei-11452.html
http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html