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SEMINÁRIO II – ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS 1. Efetue, de forma fundamentada, proposta de classificação jurídica dos tributos, evidenciando os critérios classificatórios adotados. A destinação do produto da arrecadação tributária é relevante para a classificação jurídica dos tributos e consequente definição das espécies tributárias? Considerar, na análise da pergunta, o art. 167, inciso IV, da CF/88, e o art. 4º do CTN. (Vide anexo I). A legislação tributária pode proibir a compensação de tributos entre diferentes espécies sob a justificativa de que a destinação das receitas são diferentes? (Vide REsp 1.449.713) A classificação, antes de qualquer coisa, é um ato de valoração do cientista, podendo ser realizada de diversas maneiras possíveis, motivo pelo qual devemos ter bastante cuidado ao afirmarmos que determinada classificação é correta ou errada. Entretanto, partilhamos de algumas considerações de Eurico Marcos Diniz de Santi1 sobre o tema quando este nos chama a atenção sobre a irrelevância da utilidade(útil/inútil) para as classificações jurídicas, de modo que o agente classificador deve se utilizar sempre de critérios jurídicos, fugindo ao máximo da atividade valorativa e ideológica. Salienta-se também que, de maneira óbvia, as classificações devem ser sempre coerentes, sendo imprescindível atentar-se às regras lógicas e classificatórias(Teoria das Classes). Pois bem, partindo de premissas lógicas, devemos começar da classe mais abrangente, passando para as sub-classes, de modo que possamos exaurir todos os critérios divisórios e características individuais dos elementos. É indispensável também considerarmos o que está disposto nas proposições do Direito Positivo, lembrando-se sempre que as proposições prescritivas são válidas ou inválidas – não são verdadeiras ou falsas – o que obriga o cientista do direito a estar atento aos critérios postos pelo legislador. O art. 4 do CTN nos obriga, desde já, a considerar que a destinação legal da arrecadação e a denominação do tributo, para fins de determinação de sua natureza jurídica, são irrelevantes, sendo primordial observarmos o fato gerador da respectiva obrigação. Então, partindo desses pressupostos, nos alinhamos a corrente tricotômica, que considera como espécie tributária: Imposto, Taxa e Contribuição. Isso por qual motivo? Bem, como mencionamos, nosso intuito é propor uma classificação das espécies com base nas suas naturezas jurídicas. Com todo respeito aos ilustres juristas que compõem a correntes diversas, não compactuamos com as classificações que identificam os empréstimos compulsórios, as contribuições especiais (P/Seguridade Social; Corporativas; Interventivas) e as contribuições previdenciárias como espécies próprias. Antes da exposição de motivos, abaixo está nossa proposta: 1 O tributo e as classificações no sistema tributário brasileiro, de Eurico Marcos Diniz de Santi. • TRIBUTO (Classe Universal): 1. Vinculado: Taxa De Serviços ou de Polícia; Contribuição de melhoria/Empréstimo Compulsório. 2. Não vinculado: Imposto (Gerais; Empréstimo Compulsório; contribuições (P/Seguridade Social; Corporativas; Interventivas)). De acordo com os ensinamentos do Professor Tárek Mousallem2, que partilha do entendimento do professor Paulo de Barros, o caso do empréstimo compulsório é especial, podendo este ser vinculado ou não-vinculado, visto que a Constituição Federal não especifica sua hipótese de incidência, de modo que poderá ser cobrada sob a forma de quaisquer das espécies tributárias. O caso das contribuições é o mais complexo, visto que o legislador criou uma série de denominações diferentes. Então, como mencionado anteriormente, devemos lembrar que o art.4º do CTN determina que a denominação legal é totalmente irrelevante para determinar sua natureza jurídica. Em nossa proposta acima descrita, as contribuições (P/Seguridade Social; Corporativas; Interventivas) que se encontram, na nossa opinião, na classe dos tributos não-vinculados, possuem na verdade, segundo os dizeres de Sacha Calmon Navarro3, caráter de imposto, considerando que não possuem hipótese de incidência vinculada a uma ação estatal imediata(os critérios materiais são fatos regulares da vida do contribuinte). Já as contribuições legítimas, aquelas que se classificam como tributos vinculados, possuem hipótese de incidência vinculada à atuação do Estado, que é o caso da contribuição de melhoria(a obrigação tributária apenas nascerá caso haja valorização imobiliária decorrente de obra pública). Aqui, é importante fazer um adendo: Navarro Coêlho divide as contribuições sociais em duas sub-espécies, uma pertencente ao grupo das contribuições (Sinalagmáticas/tributos vinculados) outra pertencente ao grupo dos impostos (Contribuições P/Seguridade Social não sinalagmáticas/não-vinculados). Lembrando que analisar as sub-espécies é importante para exaurirmos os critérios e características dos elementos. Pois bem, o tributarista Sacha enxergou uma vinculação no que ele chama de contribuição previdenciária (Sinalagmática), sustentando que existe nesta a necessidade de contraprestação/retribuição do Estado (Ex.: Empregado contribui para sua própria aposentadoria). No entanto, nos parece forçoso aceitar este argumento, já que este jurista defende a determinação da natureza tributária baseada na vinculação estatal à hipótese de incidência. Desse modo, mesmo no caso da contribuição previdenciária(Sinalagmática), acreditamos que sua hipótese de incidência continua a ser o que ele mesmo chama de “fatos do contribuinte”. Dessa forma, nos alinhamos a corrente tricotômica (que possui duas vertentes), em sua vertente que reconhece com sendo três as espécies: Imposto, Taxa e Contribuição de Melhoria. Sendo assim, nossa posição acerca da relevância da destinação legal para classificação jurídica das espécies está implícita em nossa proposta classificatória, de modo que concordamos integralmente com as disposições do art. 4º do CTN. 2 Classificação dos tributos – uma visão analítica, de Tárek Moysés Moussallem 3 Curso de Direito Tributário Brasileiro, Sacha Calmon Navarro Coêllho Quanto à compensação tributária cruzada, não concordamos com o argumento de que a destinação legal da arrecadação – desde que seja de competência do mesmo ente – gera obstáculo para aquela modalidade de extinção do crédito tributário. Os órgãos, autarquias e entidades responsáveis por gerir os recursos das contribuições sociais e especiais, assim o fazem devido à parafiscalidade, não sendo estes titulares da competência tributária. Embora existam precedentes absurdos e legislações ilegais em vigor, todos sabemos das arbitrariedades cometidas pelo Estado em prol do aumento da arrecadação, de modo que se utilizam dos mais diversos argumentos para evitar qualquer tipo de restituição ao contribuinte. Desse modo, é plenamente possível a compensação, independente da destinação legal do tributo. Façamos aqui uma ressalva ao caso das taxas, visto que muitos acreditam não ser possível nem mesmo sua restituição. 2.Que é taxa? Que se entende por “serviço público” e “poder de polícia”? (Vide anexo II). Há necessidade de comprovação da efetiva fiscalização para cobrança da taxa de poder de polícia? (Vide anexos III, IV e V). A taxa é um tributo vinculado e destinado que possui duas sub-espécies: Taxa de Poder de Polícia e Taxa de Serviço. Por ser vinculado, sua hipótese de incidência está intimamente ligada a uma atuação estatal, sendo o sujeito passivo desta relação tributária quem se beneficia diretamente com a ação do estado. Para compreendermos o fato jurígeno a ser tributado, necessário se faz estudar o conceito e a definição de poder de polícia e a de serviço público cobrado mediante o pagamento de taxa. O CTN, em seuartigo 78, define exercício regular do poder de polícia como a regulação, por parte da administração pública, da prática de atos ou abstenção de fatos em razão do interesse público referente a diversas atividades. É essencial destacarmos que segundo a jurisprudência atualizada do STF(RE 856.185 AgR, Rel. Ministro Barroso), o exercício de poder de polícia pode ser presumido, sendo necessário apenas a existência de um órgão estruturado em efetivo funcionamento. Entretanto não consideramos razoável essa posição, visto que pode ser um incentivo à criação de órgãos diversos apenas com o intuito de justificar a instituição de novas taxas, onerando o contribuinte. O tributo vinculado exige uma legítima atuação estatal relacionada com seu fato gerador. Já a definição de serviço público prestado mediante pagamento de taxa, é encontrado no art. 79 do mesmo codex. O artigo aponta quais são os requisitos necessários para que a prestação do serviço possa ser cobrada, devendo sempre ser serviço público específico (identificação do serviço prestado) e divisível(individualização do serviço), de utilização efetiva ou potencial. 3. Que diferencia taxa de preço público? (Vide voto do Min. Carlos Velloso na ADI 447). Os serviços públicos de energia elétrica, água e esgoto, quando prestados diretamente pelas pessoas jurídicas de direito público, são remuneráveis por taxa? E no caso de concessão desses serviços? (Vide anexos VI e VII). E os serviços que, embora prestados pelo Poder Público, são suscetíveis de prestação pela iniciativa privada em regime concorrencial? (Vide anexo VIII). A tarifa (preço público), diferentemente da taxa, não possui natureza tributária, sendo, segundo Hugo de Brito Machado Segundo4, “decorrente de contrato – expresso ou tácito – firmado 4 Manual de Direito Tributário, Hugo de Brito Machado Segundo entre o usuário de um serviço público e o seu prestador.”. Desse modo, o preço público pode ser instituído por atos infralegais e pode ser utilizado pelo Poder Público para serviços voluntários, não sendo prestação compulsória. O professor Hugo de Brito também nos lembra que não importa se o serviço é prestado diretamente pelo Estado, ou se o delega para terceiro, nada disso muda a não compulsoriedade da tarifa. Nesse mesmo sentido, no caso dos serviços públicos de energia elétrica, água e esgoto, independente do responsável pela sua prestação, aqueles serão remunerados por taxa, visto que a relação estabelecida(contribuinte/usuário x prestador) atende a todos os critérios necessários para configurar-se como tributo. No caso dos serviços prestados pelo Estado em regime de concorrência, a cobrança correta seria a de preço, pois o usuário/consumidor não é obrigado a pagar o serviço que é oferecido diretamente pelo ente estatal, ficando livre para usufruir do serviço prestado por qualquer um dos prestadores disponíveis. Devemos lembrar também, que a cobrança de preço independe de sua instituição em Lei. Dessa forma, não sendo compulsória, nem instituída em lei, tal cobrança não se enquadraria como tributo. 4. Há necessidade do valor exigido a título de taxa referir-se ao custo do serviço prestado? Caso essa referibilidade não seja verificada, é possível a restituição? No caso de excessiva dificuldade de mensurar o custo do serviço prestado, como fixar a base de cálculo da taxa? (considerar em sua resposta o exemplo das taxas judiciais – vide anexos IX, X e XI) A Taxa, seja de polícia ou seja de serviço, não possui finalidade arrecadatória, devendo ser instituída unicamente com o intuito de custear as despesas contraídas com o serviço prestado ao contribuinte. Como bem preconiza o Professor Paulo de Barros Carvalho, existe implicitamente um princípio retributivo na cobrança da taxa, de modo que o valor cobrado deve corresponder aos custos do serviço prestado. Dessa forma, é totalmente razoável que seja exigível uma restituição no caso de enriquecimento ilícito do Estado, ainda mais considerando a natureza tributária da prestação. No caso de excessiva dificuldade de mensurar o custo do serviço prestado, como ocorre no caso das taxas judiciais, se admite de certa forma o uso de referências que estão diretamente ligadas ao serviço prestado (ex.: custas judiciais = valor da causa). Entretanto, a nosso ver, esse critério gera enormes distorções, onerando excessivamente o contribuinte, de modo que na maioria das vezes, acarreta em uma cobrança que não corresponde ao serviço prestado. 5. Sobre a contribuição de melhoria pergunta-se: (i) Quais os requisitos e limites à cobrança da contribuição de melhoria? (ii) A Lei que a institui deve ser produzida antes do início da obra ou pode ser posterior à sua conclusão e à valorização imobiliária? Se for apresentado laudo comprovando a perspectiva de gastos, poderia ser exigido o tributo antes da conclusão da obra e da valorização imobiliária? (Vide anexos XII e XIII). Considerando que a Contribuição de Melhoria é espécie tributária, elemento da classe universal Tributo, é inegável sua submissão aos princípios constitucionais tributários, a começar pelo princípio da legalidade, de modo que só poderá ser instituído por lei específica que respeite os comandos constitucionais. Pois bem, sua natureza tributária é decorrente da vinculação da ação estatal à hipótese de incidência do tributo, que é a valorização de imóvel como consequência da realização de obra pública. De acordo com os precedentes dos tribunais superiores, tais obras, para ensejar a instituição da referida contribuição de modo válido, devem, cada uma, serem reguladas por lei específica que discorra sobre todos os pontos relevantes para sua realização. Acreditamos também, sendo bastante claro, que a tributação só poderá ocorrer caso o ente público executor da obra comprovar, através de edital, a efetiva valorização do imóvel localizado na área beneficiada. Este edital, conforme bem observado pela Procuradora Denise Lucena5, não necessariamente precisa ser apresentado antes do início da obra, visto que não existe previsão legal expressa neste sentido, sendo o momento adequado para sua publicação aquele em que se é possível a aferição da valorização imobiliária. Vale destacar que, caso a valorização ocorra com a conclusão parcial da obra, existe a possibilidade, segundo a jurisprudência predominante, de se realizar o lançamento tributário da contribuição de melhoria. 6. Os adicionais ao IPI, ICMS e ISS sobre supérfluos destinados ao Fundo de Combate a Erradicação da Pobreza, constantes do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 79, introduzido pela EC n. 31/00), se enquadram em qual espécie? Pode o “adicional” de imposto ter destinação específica? E ser de natureza tributária diversa do tributo adicionado? (Vide anexos XV e XVI e XVII) De início devemos considerar que os adicionais de IPI, ICMS E ISS pertencem à classe dos tributos não-vinculados, visto que estão intrinsecamente ligados à regra matriz do tributo originário. Nos parece óbvio também que tais adicionais são, na verdade, um mero acréscimo de alíquota, de modo que não se configuram como tributo diverso, o que implicaria em uma diferenciação na sua materialidade. Vale aqui relembrarmos que devemos ter bastante cuidado com as denominações utilizadas para designar as exações, visto que o art.4º do CTN nos alerta acerca da irrelevância dos nomes para verificação da natureza tributária. Devemos sempre ir ao núcleo da norma tributária, observando a hipótese de incidência e sua base de cálculo. Nesse sentido, já deixamos bastante claro acerca de nossa posição sobre a relevância da destinação legal para determinação da natureza tributária. Porém, de toda forma, nos parece que o constituinte não deixou de se preocupar com o assunto da destinação da arrecadação. Pois bem, embora a Constituição Federal, em seu art.167, vede expressamente a vinculação da receita advinda dos impostos a órgão, fundo oudespesa, existem algumas exceções previstas no art.80, § 1, do ADCT, como é o caso do IPI e do IGF. Entretanto, devemos reconhecer a possível 5 inconstitucionalidade da cobrança de adicionais de ICMS e de ISS, visto que não encontram expressa previsão legal, nem mesmo no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. SEMINÁRIO II – ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS
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