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FORMAÇÃO HUMANÍSTICA 2019 Página 2 de 114 Sumário AULA 1 ......................................................................................................................................................................... 3 Por Maraísa Figueiredo ........................................................................................................................................ 3 AULA 2 ....................................................................................................................................................................... 11 Por Lídia Cândido ................................................................................................................................................ 11 AULA 3 ....................................................................................................................................................................... 24 Por Janaína Brelaz .............................................................................................................................................. 24 AULA 4 ....................................................................................................................................................................... 36 Por Danilo Meira barros ..................................................................................................................................... 37 AULA 5 ....................................................................................................................................................................... 46 Por Tayronny Nicolau ......................................................................................................................................... 46 AULA 6 ....................................................................................................................................................................... 52 Por Viviane Pereira ............................................................................................................................................. 52 AULA 7 ....................................................................................................................................................................... 63 Por Eudes de Aguiar e Maraísa Figueiredo ..................................................................................................... 63 AULA 8 ....................................................................................................................................................................... 78 Por Júlia Falcão .................................................................................................................................................... 78 AULA 9 ....................................................................................................................................................................... 83 Por Ediran Marinques ......................................................................................................................................... 83 AULA 10 .................................................................................................................................................................. 105 Por Andreia Moura ............................................................................................................................................ 105 AULA 11 .................................................................................................................................................................. 110 Por Marcus Fernando Camargo Cunha Lobo ................................................................................................ 110 Página 3 de 114 FORMAÇÃO 10HUMANÍSTICA O presente material foi elaborado a partir das aulas do Professor Juliano Alves, voltadas ao concurso do TJ-PA. AULA 1 Por Maraísa Figueiredo Sociologia Jurídica ou Sociologia do Direito. Texto de Boaventura de Sousa Santos influenciou na elaboração da Resolução 75 do CNJ. Há um ponto relevante, porém negligenciado, qual seja: “a importância crucial do sistema de formação e do recrutamento dos magistrados e a necessidade urgente de dotar de conhecimentos culturais, sociológicos e econômicos, ou seja, o que o Professor Boaventura defendeu em 1979, quando foi escrito o artigo, era que os magistrados tinham que ter uma formação um pouco mais ampliada, uma formação que não se limitasse exclusivamente às questões dogmáticas. As novas gerações, diz Boaventura, de juízes e magistrados, deverão ser equipadas com conhecimentos vastos e diversificados, econômicos, sociológicos, políticos, sobre a sociedade em geral e sobre a administração da justiça, em particular, ou seja, o que se espera de um magistrado atualmente - e o CNJ encampou essa ideia na resolução 75 -, é que o magistrado tem que ter essa visão lateral que vai auxiliá-lo na atividade fim dele, e também uma visão lateral que vai auxiliá-lo nessa função atípica de administrar a vara, o foro, os servidores e etc. O que se espera desses elementos de gestão é que a ideia de controle, que é um dos itens de ética da magistratura, vai além de uma atividade censória. Controle, atualmente, tem muito mais a ver com uma atividade de gestão e é assim que o CNJ será apresentado. O CNJ tem uma atividade censória, mas também tem aspecto gerencial que é fundamental para entender esse novo judiciário que se apresenta hoje. Esse embasamento teórico se encontra no texto de Boaventura de Souza Santos. TRAÇADO GENÉRICO SOBRE EM QUE CONSISTE A CIÊNCIA “SOCIOLOGIA JURÍDICA”. Página 4 de 114 Obs: embora o professor trate de muitos autores, na prova pode ser que não cobre todos, mais importante que ficar citando autores indistintamente é importante citar o autor que trate do assunto cobrado na questão. Nesse contexto, deve-se partir do básico, para se aprofundar é preciso demonstrar o básico. Se a questão pede para conceituar a SOCIOLOGIA DO DIREITO você deve dizer que é o ramo especializado da Sociologia Geral. Não é possível dissociar a sociologia jurídica da sociologia geral, ambas vêm da mesma raiz. Os sociólogos quando criam a sociologia, todos eles dizem, eu não consigo estudar a sociedade sem estudar o conjunto de regras que disciplinam essa sociedade, o que será demonstrado quando da análise dos autores centrais mencionados no texto de Boaventura, Karl Marx, Max Webber, Emili Durkeim, os três dizem: “eu vou inventar a sociologia, mas para estudar a sociedade eu preciso estudar também o direito”, logo, a sociologia do direito é ramo especializado da sociologia geral e ambas partem da mesma raiz. Não é possível estudar a sociedade sem estudar as regras que a regem. A sociologia jurídica é apresentada como a ciência que estuda o Direito, por fora, diferente do que ocorre com a dogmática (estuda o direito por dentro – regras jurídicas – Direito Penal, Direito Civil). Há formas de estudar essas regras pela ótica externa/exterior. O Professor Técio Sampaio denomina essas ciências como zetéticas. A dogmática estuda o direito por dentro e as ciências zetéticas estudam o direito por fora. A sociologia está dentro da caixinha da zetética, porque vai estudar o direito por fora, por exemplo: Quando se começa a dizer que o direito e a lei não tem um único princípio vigente, ou seja, o direito pode estar de um lado, a lei de outro e a justiça de um outro lado, quando a gente começa a enxergar o direito dessa forma, a gente não está enxergando o direito pelo lado de dentro. Estamos olhando o direito do lado de fora. A expressão “análise exterior do direito” é muito utilizada pelas ciências zetéticas, sobretudo pela sociologia do direito. Então, vamos imaginar o seguinte:“como os elementos jurídicos se refletem nas dinâmicas sociais? O direito é capaz de transformar a realidade? O direito é capaz de conservar a ordem social? Quando fazemos esse tipo de pergunta não estamos falando sobre a eficácia jurídica do Direito. Não estamos falando de eficácia limitada, contida. Estamos falando de uma eficácia sociológica. Tem-se uma eficácia jurídica das normas e tem-se uma eficácia sociológica, como o direito impacta nas relações sociais. Esse é um dos objetos da sociologia do direito. Na sociologia do direito não se busca enxergar o direito funciona internamente, os critérios de validade da norma. Enxergasse o sistema pelo lado de fora. Como o Direito transforma ou impacta as relações sociais. Exemplo: Temos no Brasil uma expressão que é muito famosa e ela recebeu o grau de teorização por um antropólogo, chamado Roberto da Mata – tese de doutorado – Carnavais, malandros e heróis. O título do capítulo que é clássico na sociologia e na antropologia é: “Você sabe com quem está falando?”. O Roberto da Mata está apresentando para gente o seguinte: você tem uma situação conflituosa e que se você olha o direito por dentro, você vai dizer que todo mundo é igual perante a lei. Então, se você para o carro no lugar proibido, essa pessoa tem que ser multada porque toda pessoa que para em lugar proibido tem que ser multada (visão dogmática do direito). Olhando essa situação de fora, do ponto de vista brasileiro, se alguém para numa vaga proibida, vem um guarda de trânsito para multa-la e a pessoa tira do bolso uma carteira com um brasão da republica e diz: Não, Não, Não. Você sabe com quem está falando? Eu sou uma pessoa diferente. A lei serve para todo mundo, exceto para mim”. O jeitinho brasileiro, que é a frase que resume essa ideia de “você sabe com quem está falando?” é como essa pretensa igualdade prevista na lei é aplicada ao caso concreto. A tese fundamental do professor Roberto da Mata é que no Brasil não existe uma igualdade material, pode até haver uma igualdade formal, mas a igualdade material não existe, porque a lei é aplicada de forma desigual para clientelas diferentes da sociedade. Atualmente existem estudos sociológicos Página 5 de 114 importantíssimos revelando que o direito penal é um sistema muito desigual de aplicação da lei, porque você tem uma clientela preferida da polícia (negros e pobres). Há uma tendência hoje de melhorar esse sistema, inclusive de prender pessoas ricas, mas isso é uma exceção que confirma a regra. Esses estudos de como o direito é aplicado na prática e como é operacionalizado, são estudos que demonstram a importância da sociologia do direito. O texto do professor Boaventura quer chamar a atenção para a forma como as teorias sociológicas dos autores apresentados acabam impactando a administração judiciária por dentro, oq eu ele vai dizer é que há vários institutos que são criados dogmaticamente previstos na lei que tem por origem estudos sociológicos, antropológicos, estudos de ciência política. Essa é a tese central do texto. Exemplo: imaginar no pais que preveja o numero de vagas qualquer, 10 vagas. Ai o administrador faz o concurso e não chama niguem. Ai vem o judiciário e diz que isso não pode ser feito. Isso é jogar dinheiro fora. Então se você faz um concirso com 10 vagas, as pessoas que passam dentro do numero de vagas passam a ter direito subjetivo de ocupar as vagas. Você cria uma regra. O que a sociedade faz? Existe um conceito importante em sociologia chamado CONTRAFATICIDADE. O que é CONTRAFATICIDADE? Você tem uma regra e os fatos. O que os fatos fazem? Os fatos irão sempre lutar para que não se submetam as regaras, o nome disso é contrafaticidade. Então, você cria uma regra para dizer que as pessoas que passam dentro do número de vagas têm direito subjetivo. O que a sociedade faz? Passa a fazer concursos não estabelecendo número de vagas, dizendo que é mero cadastro de reserva. Esse mecanismo de criação, descontrução é um mecanismo de contrafaticidade de como o direito impacta a realidade. Outro exemplo: Num país chamado Brasil criasse uma regra dizendo que não pode haver multa acima de 2%. O que a sociedade faz nesse aspecto contrafacto, ela cria um instituo chamado “desconto pontualidade”. O que é o desconto pontualidade, ora, uma multa. O STJ diz que é válido, o professor entende que é uma multa transvestida de desconto. O direito tenta controlar a sociedade e a sociedade sempre tenta fugir desses controles jurídicos, o nome disso é contrafaticidade, esse é objeto importantíssimo da sociologia do direito, como os institutos jurídicos se refletem nas dinâmicas sociais. Muda a lei, muda a realidade? É automático? Não, não é automático. Os sociólogos enxergam o direito como um critério solucionador de conflitos, eficaz ou não? O direito é capaz de pacificar a sociedade ou não? O direito ele vai manter as estruturas sociais como desiguais, por exemplo, uma versão marxista do direito? Sim ou não? O direito ele vai ser um instrumento legitimador dos sistemas econômicos e políticos, sim ou não? Esses são os objetos da sociologia do direito. Tudo isso são informações relevantes que podem ser levadas para a prova para se lembrar na hora de construir a resposta. O que é a sociologia do direito e qual seu objeto. Já se tem alguns elementos para discorrer. Temos uma ciência que enxerga o direito por fora. Temos uma versão da dogmática jurídica cujo autor fundamental chama-se Hans Kelsen e outros que estão ao seu redor e outro autor que dialoga com Kelsen, inclusive eles coexistem, o Webber é um pouco mais velho que o Kelsen, mas o Webber vai estudar o mesmo direito estudado por Kelsen, na mesma universidade, mas sob uma outra ótica. O Kelsen ele vai examinar as normas em sua relação logico-sistemática. A famosa pirâmide de Kelsen. Eu quero saber se essa norma é válida, para eu saber se a norma é válida eu tenho que comparar com a norma superior. Eu não quero saber se ela consegue transformar a realidade, não. Isso não é critério de validade. O critério de validade, na pirâmide de Página 6 de 114 Kelsen é a compatibilidade da norma com a norma superior. Já o Webber ele vai estudar o comportamento individual em relação às normas jurídicas, é assim que funciona. A partir dessa quadratura inicial, já se tem muito conteúdo. Essa aula serve para a parte subjetiva como para a prova oral. Essa é a chamada sociologia do direito. Tenta responder a pergunta que segue: Com base no clássico texto de Boaventura, discorra sobre os precursores da sociologia, os antecedentes e as condições das contribuições da sociologia do direito para o aprofundamento das complexas interações entre direito processual e a administração da justiça de um lado e a realidade social e econômica em que operam? PRECURSSORES: O professor Boaventura, no texto, ele diz que são quatro percussores: Émile Durkaim, Karl Marx, Erlich e Weber. Deve-se saber quais os elementos fundamentais das teorias desenvolvidas pelos percussores. Emile Durkheim: Ele enxerga a sociedade como fato social. Isso é central para a sociologia geral e do direito. Emile Durkheim não estudou a sociedade como os filósofos a estudaram. O filósofo não tem muito compromisso com a realidade. O filósofo, se a ideia for concatenada de forma lógica, ela é válida. Se isso tem aplicabilidade prática ou não, isso não tem importância para o filósofo. Isso é importante para o sociólogo. Então o Durkheim (pai da sociologia – primeiro professor de sociologia – inventou uma cadeira na universidade de Paris de uma ciência nova e a chamou de sociologia). O Durkheim estudou a sociedade não de forma metafísica, ele precisava enxergar os fatos. Então a sociedade e o direito eram para Durkheim um fato social. O Durkheim separa a sociedade em dois tipo, sociedades simples e complexas. Na sociedade simples vigora um tipo de solidariedade chamada solidariedade mecânica e nessa sociedade vigoraum tipo de direito chamado repressivo. Na sociedade complexa vigora um tipo de solidariedade extinto, chamada de solidariedade orgânica, nesse tipo de solidariedade, nesse tipo de sociedade vigora um tipo de direito chamado de direito restitutivo. Karl Marx – características fundamentais: interesses de classes, ideologia. Marx é o autor central quando se trata de ideologia. Não é o único autor, porém é central. O direito é ideológico. Se essa frase aparecer na prova, certamente deverá se falar de Marx. O direito representa os interesses da classe dominante e a sociedade não é igual. O Marx escreveu as obras dele depois da Revolução Francesa, onde se prometeu, se escreveu numa carta importante: “Todo mundo é igual”. O Marx falou: Isso é mentira. A igualdade é falsa, para Marx. Eudene Erlich – ele é formado em direito, era jurista, professor de direito. Cria a escola chamada Escola da Sociologia de Direito. É um precursor da sociologia do direito. O que interessa para Erlich não é o direito criado pelo legislador, não é o direito abstrato, é o direito vivo, direito aplicado na prática. Ele se propõe a entender que direito é que o juiz usa nos casos concretos e não o direito criado pelo legislador – é a chamada escola do direito vivo, ou criação sociológica do direito. temas que se tornam a precondição, o fundamento básico e teórico, para uma visão sociológica das dimensões processual, institucional e organizacional. A visão de Durkheim e de Karl Marx, para Boaventura, são do direito enquanto sistema. O Eugene Erlich diz que isso é importante, mas o direito na pratica como funciona na realidade. Passa-se, a partir da ótica de Erlich, a questionar como o processo funciona, como o tribunal se organiza, como Página 7 de 114 é que o tribunal se institucionaliza e usa o direito dentro das instituições? Isso é fundamental, objeto importante da sociologia do direito e esses estudos mudam o tribunal por dentro. Max Weber: autor central para várias ciências porque ele passa a estudar o sistema burocrático. Para ele existe uma forma de dominação que é muito importante e que ele nomina de burocracia. Burocracia não se trata de um estado atrasado. Burocracia é uma forma de organização social que é mais eficiência. A modernidade está atrelada a essa forma de organização social que é a mais eficiente forma de organização da modernidade. Passa a estudar a burocracia por dentro, o sistema jurídico por dentro, as profissões jurídicas. Isso vai influenciar o que nos EUA passou-se a chamar de “low in books and low in action”. Qual a relação entre direito e desenvolvimento, direito e modernidade e essas coisas. ÉMILE DURKHEIM: Autor Francês, nasceu na parte oriental da França. Fundador da Sociologia enquanto disciplina acadêmica, ele inventa a ciência chamada de sociologia. Augusto Conte, tio de Durkheim, chamava de física social. Ideias fundamentais: A importância do Durkheim para a sociologia. Em Durkheim a sociedade nasce do indivíduo e não o contrário. Ele funda a escola chamada funcionalista, ele parte do pressuposto que a sociedade é mais do que a soma dos indivíduos. A sociedade não é você pegar cada consciência individual colocar numa caixa e dizer, pronto, isso aqui é a sociedade. Não, ele diz para gente o seguinte: a vida social é mais rica que a vida da soma dos indivíduos, das partes que compõe a vida em sociedade. OCnjunto social não é a soma dos indivíduos. A força do grupo é parte da psicologia social que estuda coisas interessantíssimas. Eventualmente a gente não é capaz de agir de determinada forma, mas quando estamos em grupo a gente se transforma enquanto indivíduo, logo, o grupo é mais forte que o indivíduo para essa vertente teórica. Então se tiver que falar sobre a importância doDurkheim ou do papel da sociedade na vertente paradigmática do Durkheim, deve-se começar a tratar do tema falando o seguinte: Em Émile Durkheim a prioridade é do todo e não das partes. A sociedade é mais do que a soma dos indivíduos. Como entra o direito na obra do Durkheim? Existe um livro que é a tese de livre docência do Durkheim – Divisão do Trabalho Social. O Durkheim escreve a orba dele depois do Marx. Existe um diálogo muito grande entre eles. Vamos ver que a divisão do trabalho social gera uma coisa que o Marx chama de alienação e que Durkheim chama de solidariedade. Duas escolas muito distintas. A escola chamada de funcionalista que defende o equilíbrio da sociedade (Durkheim) e uma escola que desenvolve a teoria do conflito social (Marx) dizendo que a divisão do trabalho social gera uma alienação que por conseguinte gera uma ideologia que gera uma sociedade desigual que vive num pontencial conflito. O Durkheim fala que a divisão do trabalho social gera uma solidariedade. Você tem uma sociedade complexa onde existem as pessoas que pescam, por exemplo, que pegam os peixes e os transporta para o interior, no interior há pessoas que vendem esses peixes nas feiras. Isso gera em Durkheim a ideia que essa concatenação de funções sociais elas geram uma maior solidariedade. Eventualmente a divisão do trabalho social pode ser anômica mas isso é excepcional, pois a regra é a divisão do trabalho social gera o equilíbrio. Durkheim dá prevalência a uma situação de equilíbrio. O Durkheim entende que precisa estudar o direito porque está estudando algo que acha que é o que liga as pessoas e comunidade, que é o que ele chama de solidariedade. Ele parte do pressuposto que tem que estudar uma coisa observável. Por isso tem que ser uma coisa de fato social. Algo que ele quase encostar. Ele não consegue “enxergar” a solidariedade. A solidariedade é o que liga as pessoas. Então ele precisava olhar a sociedade e ver algo que unia as pessoas e esse algo, para ele, é o direito. É por essa razão que ele faz um paralelo entre o tipo de solidariedade e o tipo de direito. Página 8 de 114 A sociedade como um fato social. A solidariedade é o que liga às pessoas em comunidade e o direito assim como a moral é um conjunto de vínculos que nos liga uns aos outros. O direito e a moral tem papeis fundamentais na compreensão da sociedade em Émile Durkheim. Ele é o pai de uma escola chamada de funcionalismo. O funcionalismo defende a ideia do equilíbrio. Uma frase famosa para o Brasil é absolutamente inspirada na escola funcionalista “Ordem e progresso”. Só é possível haver progresso se a sociedade estiver em ordem. Essa é uma frase tipicamente funcionalista e nunca será assinada por um sujeito chamado Karl Marx, porque ele diz que o conflito de classes é o motor da história. Só há progresso porque existe um conflito. É uma escola totalmente diferente da escola Durkheiminiana. O direito é exatamente a organização de que precisa a sociedade para que se mantenha essa estabilidade que o momento de normalidade. Em regra a sociedade é estável. Tem crise, mas a regra é a normalidade. O momento de crise é um momento transitório entre dois momentos de equilíbrio. Existe uma relação muito estreita entre direito e vida social, da mesma forma que defende Marx, mas sob uma vertente diversa deste. Algo sobre Durkheim que deve ser mencionado caso seja necessário discorrer sobre ele: dois tipos de solidariedade e dois tipos de direito que prevalecem de acordo com o tipo de sociedade. Sociedade simples x sociedade complexa. Durkheim vai nominá-las com uma perspectiva do século XIX, que era uma perspectiva absolutamente evolucionista. Havia essa ideia de 1º, 2º e 3º mundos, como se houvesse uma evolução na sociedade. O neocolonialismo europeu do século XVIII e XIX está baseado nisso. Eles achavam que eram mais importantes, mais “bonitos” e em função disso, invadiram a África, alguns países da América e Ociania sob o argumento de que iriam levar àqueles países a civilidade, a civilização. No século XIX havia um pensamento absolutamente evolucionista, que fundamentou a ciência e inclusive o neocolonialismo no século XIX. Durkheim se refere àssociedades simples de primitivas ou arcaicas, ou seja, como se fosse um tipo de sociedade que perdeu o trem da história e ficou parado na história. É a ideia do evolucionismo. Na prova é possível mencionar as expressões primitiva, arcaica, mas deve colocar entre aspas, pois são as palavras que Durkheim usa. Não são mais politicamente corretas. Pode-se falar “Sociedade simples” para designar as arcaicas ou primitivas”. O que diferencia as sociedades simples das complexas é a quantidade de papeis sociais assumidas por cada indivíduo. Ex: eu acordo pajé, almoço pajé, janto pajé, vivo e morro pajé, ou seja, é possível que em uma vida inteira eu exerça um papel social só. Mudando a chave do raciocínio, pensemos numa sociedade em que você acorda pai, marido, depois se torna motorista, passa parte do dia dando aula como professor, depois você é serventuário da justiça, de noite voê torna a ser professor, ou seja, num dia só eu exerci uma maior quantidade de papeis do que um indivíduo numa tribo pode exercer numa vida inteira. A primeira sociedade exemplificada é simples porque existe um papel predeterminado ao indivíduo e ele, provavelmente, irá exercê-lo por toda a sua vida. Já nas sociedades complexas você exerce diversos papeis ao mesmo tempo e existe uma individualidade muito forte. Na sociedade simples o que vigora é o que ele chama de similitude. Numa cidade do interior se uma adolescente engravida ou uma mulher solteira, isso gera um impacto imenso na sociedade, se uma mulher solteira engravida numa cidade grande, o impacto disso na sociedade é ínfimo. Fora do circulo da família, o impacto é ínfimo. O que diferencia a sociedade simples da complexa pe o grau de similitude. Na sociedade simples tudo é muito igual, a consciência coletiva (expressão do Durkheim) ela oprime a individualidade, a autonomia do sujeito. Somos todos parecidos na sociedade simples, temos papeis predeterminados. Se eu for filho de pedreiro eu vou ser pedreiro. O que vigora na sociedade complexa é a Página 9 de 114 dessemelhança, a diferença, que é isso que gera a divisão do trabalho social em Durkheim. A tese dele é que nas sociedades complexas apesar de você ter a ideia de que quanto mais dividida for a sociedade menos solidária ela é, não é o que se observa. Quanto mais dividida é a sociedade mais interdependentes são as funções. Essa é tese central de Durkheim. Na sociedade simples vigora um tipo de solidariedade chamada mecânica, por semelhança, por similitude. Há pouca distinção entre os indivíduos, eles são todos iguais. Há o reconhecimento dos mesmos objetos como sagrados, ou seja, você tem simbolismos que são comuns a essas pessoas, diferentemente do que acontece nas sociedades complexas em que você tem cosmovisões absolutamente distintas. Na sociedade comum, há entre os indivíduos os mesmos sentimentos e valores. Vigora na sociedade comum o direito repressivo. Deve ser o direito repressivo pois qualquer desvio de conduta numa sociedade simples é capaz de gerar um impacto muito grande à comunidade, pelo que, deve-se prontamente reprimir o comportamento que não é adequado. Diferentemente, nas sociedades complexas, o direito repressivo vai atuar de modo mundo residual. Nesse momento é natural pensar em “direito penal como ultima ratio”. Em sociedades complexas o direito penal só será utilizado se a questão não puder ser solucionada de outro modo, por outros ramos do direito. Na sociedade simples a consciência coletiva é muito forte. Durkheim é o precursor disso. Nas sociedades complexas (industriais ou modernas) tem-se uma solidariedade por diferenciação, porque há papeis sociais distintas o que, para Durkheim, gera interdependência e faz prevalecer o direito restitutivo e não repressivo. A consciência individual se desenvolve e retrocede o império da consciência coletiva. Maior individualidade. A moralidade que surge na integração desses grupos, sendo que o direito também faz parte desse sistema, e uma forma sancionada de organização. KARL MARX: Ele escreveu antes de Durkheim. O Durkheim dialoga com o Marx, não concorda com o seu pensamento, mas parte dos pressupostos fáticos e analisa os mesmos problemas que o Marx. São problemas que surgem após a revolução Francesa. Se se tem uma ideia de que após a revolução Francesa, os problemas sociais foram resolvidos, essa ideia é falsa. Tem um autor chamado Eric Hobsbawn – A Era das Revoluções. Ele tenta explicar o mundo na Europa de 1789 (após a revolução francesa) até 1848 (época das maiores bagunças sociais existentes). Tem-se vários países se tornando independentes. Essa foi a era das revoluções. Antes da Revolução Francesa deu-se a Revolução Industrial e com isso foram atraídas muitas pessoas do campo para a cidade. No campo passou-se a passar fome. A única forma de se alimentar era ir para a cidade. A cidade não estava preparada para receber o influxo de pessoas de grande monta. Várias doenças que haviam sido extintas voltaram. Época de estupros, assassinatos, suicídios. Tanto o Durkheim como o Marx estão explicando a mesma realidade. O Durkheim afirma a possibilidade de resolver os problemas gerando o equilíbrio. Já o Marx afirma que a sociedade do modo como se encontrava não conseguiria se reequilibrar, deveria haver uma revolução, uma transformação no modo de produção. O Marx escreve depois das Revoluções Industrial e Francesa e depois da codificação do direito. No século XIX abandona-se o jusnaturalismo e passa-se a adotar o juspositivismo e é nessa época que o Marx está escrevendo. Marx é influenciado por diversos autores. Ele foi aluno do Savigny. Ele estava inserido no contexto da criação de uma escola denominada escola histórica do direito. essa escola se contrapõe a ideia do jusnaturalismo racional, segundo a qual existe um direito que é universal e que a toda sociedade deve Página 10 de 114 ser aplicado esse direito. A escola Histórica vem para refutar essa ideia informando que o direito surge das interações sociais e não é imposto por alguém metafisicamente. O Marx pega essa ideia do historicismo e radicaliza a ideia, por influência do Hegel. O Marx critica o Hegel por entender que o Hegel é um autor idealista. O Marx é um autor materialista. O Materialismo Histórico Marxista vai dizer que o Hegel inventa uma tese interessante que é a dialética (existe uma ideia inicial que quando é publicada e alguém não concorda com determinado ponto faz uma crítica a ideia inicial, desse modo, esse diálogo cria algo novo – trata-se da ideia de tese, antítese e síntese). O processo civil é um processo dialético. A inicial seria a tese, a contestação é antítese e a sentença é a síntese. Essa é a ideia da dialética hegueliana. O Marx vem dizer que se interessa pela dialética mas não sob o aspecto genérico, filosófico. O Marx informa que a história da humanidade é dialética. Tem- se uma configuração inicial, logo em seguida há uma contestação a essa configuração inicial e em seguida será gerado um outro modelo. Esse outro modelo é o que o Marx chamava de Socialismo. Funcionava da seguinte forma para Marx: criamos o capitalismo, Marx criticava o capitalismo, o resultado disso seria o Socialismo. O Socialismo científico nunca foi aplicado na prática. O que aconteceu foram ditaduras que se aproveitaram desses elementos, mas tal como Marx pensou nunca foi aplicado na prática. Quais são os recados do Marx: Marx pretendeu explicar como funciona a história informando que primeiro se deve romper com o reinado idealista da filosofia. O Marx critica o Hegel. O Marx dizia que era o Hegel de cabeça para baixo. O Hegel dizia que as ideias iriam moldar o mundo material. O Marx discordava e afirmava que era o contrário. Que era o mundo material que determina como eu me sinto, como eu me enxergo no mundo. Isso é o que o Marx chama de Materialismo Histórico. O ser do homem determina sua consciência. A esse ele denomina de IDEOLOGIA. Para Marx a sociedade criou umaforma de organização social em que o indivíduo involuntariamente (sem escolha, sem opção de escolha) participa de uma relação econômica, de uma relação social que é determinada economicamente, eu só consigo comer se eu me submeter a essa lógica do modo de produção capitalista. As relações de produção correspondem a um grau nas forças produtivas materiais. A tecnologia de uma sociedade corresponde a uma força de produção – O CAPITAL. Essas forças produtivas constituem a estrutura econômica da sociedade. Não é erro denominar o Marx como um determinista econômico. Existe, por entendimento da maioria, um determinismo econômico em Karl Marx. Dessa coisa chamada de força produtiva que é onde ele diz que está a infraestrutura, essa infraestrutura, dessa base, surge o que ele chama de superestrutura. A infraestrutura é onde estão as forças produtivas, o modo de produção, eu não tenho nada além da minha força de trabalho que eu coloco no mercado e o capitalista compra essa força de trabalho pelo valor que ele quiser porque eu não tenho escolha. O capitalista pode comprar minha força de trabalho por um centavo porque eu não tenho escolha pois eu preciso comer. Isso gera o que ele chama de infraestrutura. Da infraestrutura surge a superestrutura que é onde se localiza o Direito e o Estado. Logo, o direito e o Estado são o reflexo dessa infraestrutura, por isso que se diz que no Marx existe um determinismo econômico. Essa superestrutura gera o processo vida social, política e intelectual e é isso que ele vai colocar na caixinha da IDEOLOGIA. A classe social é o lugar que a pessoa ocupa no processo produtivo. O Marx afirma que a luta de classes é o motor da história, toda sociedade é vista pelo Marxismo pelo ponto de vista econômico. Página 11 de 114 Como isso se reduz em elementos de direito de fato? Primeiro, IDEOLOGIA: O que é ideologia? É uma ciência criada um pouco antes da Revolução Francesa que tentam explicar como as ideias surgem, como elas avançam, evoluem. Napoleão não gostou muito dessa teoria e Marx comprou a crítica napoleônica e popularizou a ideia, o conceito de IDEOLOGIA. Para Karl Marx, IDEOLOGIA é a falsa consciência que uma classe social tem a respeito da sua própria situação e da sociedade, nós temos uma sociedade que é ideológica e um direito que representa uma ideologia, uma visão de mundo particular. A visão de mundo da classe dominante da época, da classe capitalista. Estamos falando de uma época em que surge a primeira geração dos direitos fundamentais. Inicialmente tem-se a ideia de que o Estado pode intervir em todos os aspetos da vida do indivíduo. Quando se começou a considerar que havia um certo exagero nessa intromissão estatal, foram estabelecidos inicialmente os direitos da intimidade, e passou-se a ideia de que o Estado não deveria intervir na intimidade do indivíduo devendo intervir somente quando necessário, deixando a sociedade funcionar. O Marx escreve num período em que existem várias situações de desigualdade, em que existem crianças trabalhando, mulher grávida trabalhando 14h por dia, sem proteção, sem uma rede de proteção social. Não havia a igualdade pregada pelos Franceses. Marx escreve numa época e sociedade em que o Estado não intervem, em que o Estado está representando o interesse de uma classe social só, não da maioria. Mas da classe dominante. Logo, o Estado é um Estado ideológico, que está representando os interesses sociais de uma classe social só. Por que é que nós regulamentamos com muita força a propriedade? Atualmente estamos tentando transformar um pouco isso com paradigmas de função social mas a propriedade sempre foi sagrada porque o direito tal como nós conhecemos até hoje é um direito que é fruto dessa primeira vertente da primeira dimensão, da primeira fase do positivismo onde a propriedade era fundamental. E quem era que nessa fase tinha propriedade? A classe capitalista. O direito protege os ricos. O Direito é ideológico em Karl Marx. Ao lado da IDEOLOGIA o Estado é um elemento importante de dominação política dos proprietários sobre os proletários. O Estado é um aparelho ideológico. Ele representa a visão de mundo de uma classe só e não de uma maioria. AULA 2 Por Lídia Cândido MAX WEBER Em 1871 foi o ano em que houve a unificação administrativa e politica da Alemanha. Não tínhamos a Alemanha enquanto Estado, nação, centralizada que monopolizada o uso da violência física, o que nos tínhamos era uma tentativa inicial de formação de um país. E somente em 1871 foi o momento em que ela se consolidou, unificou. É nesse contexto que o Weber nasce, nasceu um pouco antes da unificação. Logo, esse tema vai influenciar o raciocínio weberiano. E tem duas categorias fundamentais para entender o recado que o weber quer dar: modernidade e racionalidade. O esforço argumentativo do weber é tentar demonstrar que quando a gente sai da idade media, a gente passa a adotar uma forma de raciocínio, de organização social muito distinta da anterior medieval, que é o que é chamado de modernidade. E existem duas instituições fundamentais nessa modernidade, nesse mundo moderno: o mercado e o Estado. Quando essas duas coisas surgem, o Estado centralizado e o mercado, no modo de produção capitalista, isso transforma a vida em sociedade e, por conseguinte, a forma de raciocinar Página 12 de 114 e explicar o mundo. Não é a toa que tem vários autores que tentam explicar essa nova realidade a partir da modernidade. Então essas instituições [Estado e mercado] são referencias pro pensamento weberiano que vai retraduzir no que ele chama de modernidade. E existe outra categoria chamada de racionalidade. E tem uma expressão utilizada por autores comentadores do weber, eles dizem que o weber vai tentar mostrar pra gente o que é esse racionalismo de domínio do mundo, como é que o mundo se organiza a partir da modernidade de uma forma estável, coerente e que consiga se transformar em algo absolutamente diferente de tudo o que havia antes. Outras referências a essa forma de organização: um grau mais elevado da racionalidade cultural. Em todas as obras do Weber você vai encontrar isso, mas tem um livro chamado a ética do protestante e o espirito do capitalismo, então veja que ele pega palavras de religião e economia e mistura. [Ética x protestante. Espirito x capitalismo]. Ele mistura religião e o mercado no titulo do livro e o recado mais importante que o livro que dar é a ideia segundo a qual somente na modernidade a gente consegue estipular, criar uma racionalidade diferente da racionalidade anterior. Ele fala por ex. da religião, da musica, de como a gente faz aquela pauta no pentagrama e consegue escrever a musica, essa forma racional de traduzir a musica é uma racionalidade de domínio do mundo. Portanto, o recado do weber é exatamente esse: um grau mais elevado da racionalidade cultural. Nós temos a partir da modernidade uma ótica cognitiva mais formalizada e coerente. E aqui uma coisa importante: o que ele vai chamar de racionalidade calculista, ou seja, nos vamos estipular metas no nosso raciocínio e tentar alcançar essas metas. Essa racionalidade calculista é de acordo com a conformidade de expectativas e essa racionalidade de domínio do mundo se traduz em 3 coisas: a) uma institucionalidade [o capitalismo e a burocracia – que nós já falamos: a modernidade gera uma institucionalidade, que é o capitalismo e a burocracia]; b) uma legalidade, que é um direito novo, um direito que legitima o poder, que estipula uma sociedade mais organizada que a anterior; c) uma personalidade, que é o que ele vai chamar de ética da responsabilidade. Há uma ética da convicção, ou seja, o motor, ou o que a pessoa acha que é adequado é o que ela intimamente acha adequado. Isso é muito claro na política, em que você acredita muito naquilo e vai agir de acordo com sua convicção e de outro lado, você tem a ética da responsabilidade, em que você age de acordo com asconsequências do atos que você vai realizar. Assim, essa racionalidade calculista qualifica uma institucionalidade, legalidade e personalidade. O que é importante entender também é que o Weber estuda o Direito, e dentre os autores fundamentais da sociologia como Durkheim, Karl Marx e Max Weber, o weber é quem mais se dedica de forma mais sistematizada a estudar o Direito. E aí ele não vai estudar o Direito de forma dogmática, ele vai se afastar da dogmática, lembrando que ele vai se contrapor ao pensamento kelseniano. Então ele não vai estudar um sistema normativo fechado, com normas genéricas e abstratas, ele vai estudar a realidade social concreta de como é que o Direito é enxergado pelas pessoas, pelos súditos, pelos jurisdicionados [na linguagem mais atual]. Página 13 de 114 Tem várias coisas fundamentais, mas dando ênfase a uma coisa, é o critério de legitimidade. “Por que é que as pessoas respeitam as normas jurídicas?” essa é uma pergunta que o max weber se coloca. “Quais são os fundamentos de validade de uma norma jurídica”. “De onde é que o Direito extrai sua obrigatoriedade?”. Você consegue enxergar ou responder essas indagações do ponto de vista dogmático, do ponto de vista positivismo kelseniano, do normativismo kelseniano. Ora, o fundamento de validade do Direito é sempre uma norma que lhe é superior. A constituição é o fundamento último de validade. Ai o Kelsen disse que acima da constituição tem a norma hipotética fundamental que vai dar validade a todo sistema. O weber não se preocupa com isso, ele vai dizer “como é que as pessoas sentem internalizam essas normas e o poder politico lato senso?”. Então, qual é a resposta teórica que é fornecida por weber? Ele diz que existe um fundamento de legitimidade do poder, da ordem jurídica, que é o que o Antony Giddens chama de sistemas de autoridade. Obviamente, que esses sistemas de autoridade são diferentes de uma sociedade para outra, e é o que ele chama de tipo ideal. Essa expressão é muito importante que seja mencionada sempre que falar de Weber. Ele diz que vai criar uma ferramenta teórica, heurística, [arte de inventar, de fazer descobertas; ciência que tem por objeto a descoberta dos fatos], que vai ajudar a enxergar a sociedade. Obviamente que isso é um tipo ideal. Não consigo as vezes encontrar todas as características desse tipo ideal na realidade, mas a partir desse tipo ideal consigo explicar muita coisa. Essa é a ideia dos tipos ideais weberianos. A ferramenta teórica vai auxiliar o pesquisador a analisar a realidade. São três tipos ideais e nós iremos ver. Ele vai explicar pra gente quais são as razoes internas que justificam a dominação. Então vejam que ele não está preocupado com a pirâmide normativa, mas sim como essa pirâmide normativa encontra respaldo na alma das pessoas, na intimidade delas, por que as pessoas obedecem essas normas. Ele vai dizer que existem 3 tipos ideais de dominação. Vai chamá-los de: 1) dominação tradicional ; 2) dominação carismática e 3) dominação racional burocrática ou dominação legal. Vamos falar de cada uma delas, pois pode ser que a prova peça explicação. Vamos basicamente entender porque as normais jurídicas, porque o poder institucional vigora, prevalece em determinados momentos históricos ou em determinados territórios. 1) Dominação tradicional: Nesse tipo, o soberano representa uma autoridade tradicional, uma autoridade do “passado eterno” [expressão usada por ele]. Esse é o fundamento de legitimidade desse tipo de dominação. As pessoas vão acreditar numa santidade das tradições vigentes desde sempre. Você tem padrões sociais e culturas antigos e sólidos que dizem que “eu vou obedecer a esse Página 14 de 114 soberano porque ele é filho do soberano anterior e nós tradicionalmente sempre colocamos no poder as pessoas que são filhas do soberano anterior Há estudos muito legais no Brasil demonstrando que em determinados estados da federação, muito embora não nos filiemos mais a essa dominação tradicional em que o filho do governador tem que ser eleito ou que o filho do presidente do tj tem que ser conselheiro do estado, muito embora isso não seja legitimo do ponto de vista constitucional, é uma prática muito comum no Brasil. O que o weber está dizendo é que temos tipos de dominação que chamaremos de tipos ideais. Não temos aplicabilidade completa nesses tipos ideais em determinadas circunstâncias, mas você consegue enxergar melhor determinados contextos sociais a partir desse tipo ideal. No Nordeste, no Sul, temos vários sobrenomes familiares nos políticos de algum governador, senador, que abriu as portas pra esse tipo de conduta, uma lógica patrimonialista, familística, que mantem as pessoas sempre em cargos chave do poder. Essa é a denominação tradicional, uma repetição quase que mecânica, “ele é o rei hoje porque ele é filho do rei, é neto do rei, etc.”. Assim, se nos acreditamos nesse tipo de dominação, nós obedecemos as ordens emanadas por esse soberano. Weber descreve esse tipo de dominação da seguinte forma: São costumes santificados pela validez imemorial. É o domínio do passado eterno. “Hereditariedade da família medieval”. Então, as pessoas vão obedecer aos governantes, e não a um Estado de Direito, a um conjunto de regras, mas sim àquela pessoa. Vota-se naquela pessoa. É uma lealdade personalíssima, a uma pessoa que é líder naquela situação. A dominação tradicional é aquela exercida por ex. pela figura do rei. O rei personifica isso. Mas lembrando que esse tipo de dominação não se resume a figura do rei. [já vimos o ex. dos estados brasileiros]. 2) Dominação carismática: o fundamento da autoridade carismática decorre não da tradição, não de passado eterno, aqui o fundamento reside em dons pessoais e extraordinários do individuo. É a pessoa que tem características que dão a ela um aspecto de convencimento, de legitimidade que tornam as pessoas obedientes ao que ela diz. Se a pessoa está no poder, segue o que ela está dizendo, acha adequado. Se está fora do poder, vota nela para que ela possa ocupar o poder. A obediência das pessoas decorre de uma vocação à pessoa do senhor, é uma devoção, confiança, uma veneração extra cotidiana da santidade que contamina esse contexto e faz com que as pessoas acreditem que o que essa pessoa está dizendo é adequado para toda a sociedade. Página 15 de 114 Temos aqui o poder heroico. Uma ordem revelada ou criada. A ideia de carisma está muito ligada a momentos de crise. Em um momento de muita crise social, de comoção social, é necessário eleger um herói, que vai resolver todos os problemas. Temos vários exemplos históricos no Brasil. Em regra, ele rompe formas tradicionais, ele inova, muda a historia, vai dizer que a partir de agora tudo será novo. É a ideia do carisma. Exemplos históricos: Jesus Cristo, Hitler, Mahatma Gandhi. [não estamos equiparando essas 3 figuras, mas apenas dizendo que são 3 figuras que possuem características que podem ser enquadradas num tipo de dominação weberiana carismática. É um caráter exemplar dessa pessoa que faz com que as outras sigam e achem que o que ela esta dizendo é o correto. Qualidades prodigiosas, heroísmo, eloquência, revelação, uma eleição por aclamação, um plebiscito, uma coisa que a população vai dizer “vamos mudar de rumo”, é nesses momentos históricos que aparecem esse tipo de líder carismático. Capacidades magicas do líder, a exemplos, um profeta, um soberano escolhido por plebiscito, um grande demagogo, as vezes ele tem que apresentar provas de qualidade, porque o que legitima ele é uma qualidade que só ele tem. Então, eventualmente, esporadicamente, ele tem que mostrar que ele tem essas características porque senão ele perde a confiança, a legitimidade do poder. Weber diz que esse tipo de autoridade é uma autoridade instável, por ex. se o líder carismático morre, o filho dele ou sucessor pode não ter o mesmo carisma dele. Aqui temos uma figura para nunca esquecer essetipo de dominação, a figura do líder. Na dominação tradicional, tínhamos a figura do rei, já na carismática, temos a figura do líder. Dominação Tradicional: rei Carismática: líder Racional burocrática: ninguém 3) Dominação racional burocrática: dominação que é exercida por ninguém. O weber vai tentar mostrar que toda sociedade evolui pra poder alcançar esse tipo de dominação. Atenção: burocracia é uma forma de organização da sociedade, a forma mais eficiente, segundo weber. Nós, por ex., adotamos o modelo burocrático na administração pública. Atualmente estamos tentando transformar isso e adotar um modelo gerencial. Vamos falar sobre isso dentro do judiciário e no cnj. Página 16 de 114 Mas no final do século XIX e começo do século XX, weber inventa essa ideia de que o burocrático é o modelo mais adequado de dominação, de organização, tanto de instituições privadas, como de instituições publicas para que ela possa ser mais eficiente. Quais são as categorias da dominação burocrática/racional legal? 1) Hierarquia de cargos; 2) Documentação e 3) Cargo profissional Ex. quando o advogado vai ao balcão de uma vara e pede vista de processo físico e o servidor diz que não pode levar porque diz que está com vista comum para as partes. Não é que o advogado não vai submeter a essa ordem por causa do servidor, seja porque ele tem cabelo ou tem uma qualidade especial ou porque é filho de alguém. Ele vai obedecer porque tem conjunto de regras que disciplinam aquele ato. Por isso diz que a dominação aqui não é exercida por ninguém, porque seja quem estivesse como servidor, a regra seria a mesma. Isso acontece porque tem uma hierarquia de cargos, uma documentação, o cargo é profissional. O serventuário não é dono daquele cargo. Weber dizia que tinha que ter uma profissionalização dos cargos, que não era possível haver um domínio ou propriedade privada de cargo público, como tivemos até recentemente em cargos de cartório. Então tudo se submete ao principio do concurso publico, porque a pessoa que vai ocupar, vai ocupar em razão de regra predeterminada e vai exercer a função a partir regras predeterminadas, independentemente de quem esteja ali. Ele diz que a dominação racional burocrática/legal é a essência da racionalidade moderna. Toda sociedade deve alcançar esse tipo ideal. É a força mais significativa da nossa vida moderna. E isso é fruto da ideia do capitalismo racional. No capitalismo temos um impessoalidade total, você vende um produto que não é para a pessoa, porque se ela tiver dinheiro, vai comprar, independentemente de quem seja. Essa impessoalidade do capitalismo ingressa também no Estado. Então lembre-se: duas instituições fundamentais: Estado e mercado. A ideia dele é tentar aliar as duas logicas para que gere um sociedade mais modernizada, racional. Fundamentos da modernidade: a dominação racional legal é a expressão institucional sociologicamente apropriada ao racionalismo de domínio do mundo. Lembre-se que estamos abandonando uma logica carismática, tradicional e adotamos uma nova logica. Uma palavra para lembrar disso tudo: impessoalidade. Essa dominação vai solidificar consensos racionais ao redor de regras que devem ser obedecidas por todo mundo. Todo mundo concorda com aquelas regras, se a gente passa a questionar a adequação dessa regra, nós lutamos politicamente para mudar a regra. Mas uma vez estipulada, todos devem se submeter. A autoridade é fundamentada em estatutos ou preceitos jurídicos. (não na pessoa) – legalidade. Se você já está pensando nos princípios constitucionais da Administração Pública, você está no caminho certo, entendendo raciocínio de Weber. E o próprio estado também se obriga a seguir essa ordem impessoal e a isso nós chamamos de Estado de Direito. Apesar de ter uma pessoa ali dizendo como você deve se comportar, o fato de ter aquele pessoa não da para ela um poder extraordinário, ela está simplesmente usando poder que lhe foi definido por uma hierarquia, por uma documentação, por um cargo profissional, tudo baseado em um estatuto legal que precede a ordem que foi veiculada. Por isso o Direito é fundamental no raciocínio weberiano, tem papel central nessa dominação. Expressão de weber: [atuação] sine ira et studio [Sem ódio – ressentimento - e sem preconceito] é o fundamento básico, o ideal que orienta o serventuário da justiça, funcionário que esta dentro dessa maquina burocrática. Lembrar da dupla face da impessoalidade: o servidor publico não pode privatizar o espaço publico, de outro lado, o servidor lato senso não pode tratar a outra pessoa em razão de características pessoais da outra pessoa. Tem que tratar todo mundo igual, sem influencia de motivos pessoais, livre de arbítrios e caprichos, não vai haver desvio de finalidade. Página 17 de 114 E esse sine ira et studio é a síntese da cultura moderna, é a ânsia pela calculabilidade do resultado, é agir com relação a fins, é o que defende Weber. E o servidor vai executar a ordem como se o valor da ordem corresponde ao que eu mesmo acredito. Vídeo 2. Então vejam como Weber se preocupa com o que esta passando na cabeça da pessoa que se submete a uma ordem. Não é o estudo do direito como algo impessoal, abstrato. Ele tá defendendo a tese segundo a qual a burocracia é o melhor mecanismo e vai funcionar melhor quando as pessoas acreditem que o valor que ele esta implementando no caso concreto, que é o valor da lei, é o mesmo valor que ele acredita. Essa é a ideia do sine ira et studio – que demonstra esse tipo ideal weberiano de dominação racional burocratica. E aqui um detalhe: essa é a grande distinção de um serventuário técnico de um politico. Isso porque o politico vai agir de modo inverso, ele vai tomar partido, vai lutar, vai se apaixonar por uma causa, luta ate que aquilo vire uma politica publica. Ou seja, está no extremo oposto da dominação racional burocrática. E ai o weber faz uma crítica (mas o professor acho um pouco exagerado falar sobre isso), mencionando a ideia de uma gaiola de ferro, dizendo que toda sociedade vai se tornar tão técnica que a gente vai ficar aprisionado a um tecnicismo exagerado e presos a gaiola de ferro. (o prof. Não acha interessante avançar nesse ponto). Agora que já sabemos quais são as ideias centrais, principais dos precursores da sociologia do Direito, vamos à segunda parte do texto do professor Boaventura onde ele menciona as condições teóricas, condições sociais e as contribuições desses estudos sociológicos para a administração judiciaria. Quais são as condições sociais? O professor Boaventura vai dizer que nós tivemos no final da década de 50, inicio da década de 60 varias lutas sociais. Presta atenção, tem um livro chamado sociedade em risco de um autor alemão chamado Ulrich beck, que vai dizer que quando tivemos a segunda guerra mundial, os homens foram para guerra, quando eles vão e passam meses fora de casa, a mulheres não tem outra opção a não ser saírem de casa de irem pro trabalho. Quando os homens voltam da guerra eles dizem o seguinte “olha mulher, agora pode voltar pra cozinha porque eu voltei e eu sou chefe da casa e etc.”. o que aconteceu? As mulheres não voltaram para dentro de casa e obviamente que isso gerou um abalo na estrutura social, familiar, nós temos varias normas jurídicas que surgem a partir desse fato social. Esse é um dos exemplos. Esse é um exemplo de elementos feministas que surgem no final da década de 50, começo de 70. Além disso também temos principio de movimentos negros que defendem o principio de uma igualdade material mais presente, porque temos países como EUA, considerados super avançados, com normas jurídicas super “protetivas” [=em relação a direitos novos por ex, já que são liberais], mas que até a Página 18 de 114 década de 40, 50, tínhamos estados americanos em que o negro não tinham mesmo direitos de uma pessoa branca. E quando começamos a questionar esse tipo de normas, começamos a criar um contextoem que há lutas sociais pleiteando uma nova forma de organização social. Estamos falando de uma forma sociológica para que você entenda que essas lutas sociais reivindicam direitos, modificação da lei, geram o que o professor mauro capeletti chama de explosão de litigiosidade. Temos novos direitos sendo reconhecidos e esses novos direitos, como não são aplicados no primeiro momento, são trazidas para dentro do judiciário. Então, as lutas sociais são a primeira condição social para que o judiciário se transforme internamente. Veremos um exemplo disso. A segunda condição social mostrada por Boaventura que demonstra uma transformação na administração judiciaria: ele vai dizer que na década de 70 tivemos uma crise econômica muito forte [lembrando que o prof Boaventura é português de Portugal, então ele não está falando do brasil. Porque o brasil na década de 70, tivemos um milagre econômico, e lá não, teve uma crise]. Então presta atenção, temos de um lado, novos direitos sendo reconhecidos, porque lutas sociais tem conseguido positivar novos direitos. De outro lado, temos um estado que arrecada menos, com uma crise econômica muito forte. Então, temos novas demandas chegando com um estado com menos dinheiro para poder dar conta do serviço, isso que é chamado de explosão de litigiosidade num livrinho chamado de acesso à justiça, do professor mauro capeletti. [Inclusive isso caiu na ultima prova da Bahia, para dizer quais eram as ondas de acesso à justiça.]. Essa chamada explosão de litigiosidade leva para o judiciário demandas novas com o Judiciário menos capaz de lidar com essas demandas. Então, o que que se exige a partir desse contexto? Exige- se uma nova forma de administrar os conflitos, uma nova forma de administrar a própria atividade jurisdicional. Então são duas condições sociais que forçam os tribunais a se transformarem internamente. A primeira condição: lutas sociais. A segunda: crise na administração da justiça. Quais são as condições teóricas que também contribuem para essa transformação dos tribunais? A primeira condição teórica é: a sociologia das organizações. Atenção: o weber deu o recado claro, nítido, dizendo que precisamos nos organizar enquanto burocracia, dizendo que todas as formas de organização social tem que se adequar a esse novo modelo, o modelo burocrático. Então cria-se um fundamento teórico que gera na sociologia uma nova vertente teórica chamada de sociologia das organizações. As ciências sociais passam a estudar como as organizações se estruturam internamente. Se isso é mais eficiente ou não. A partir disso temos vários estudos que passam a estudar os tribunais. Então os tribunais passam a pegar esses estudos e dizem o seguinte: precisamos nos adequar, pois estamos sendo criticados pela sociologia. A segunda condição teórica é que a ciência politica passa a estudar o direito, os operadores do direito, os tribunais, as decisões judiciais. Por que isso? Iremos ver ainda que a segunda guerra mundial é um momento importantíssimo para compreender essa transição. Até a 2 guerra, tínhamos um modelo chamado de positivista, normativismo jurídico, em que o juiz é escravo da lei, era a boca da lei. Com a 2 guerra, temos juiz que está autorizado a descumprir uma regra sempre que a regra for extremamente injusta. O holocausto está aí pra dizer. A partir desse momento então a ciência politica que estudou sempre o poder, estudava o legislativo, o executivo, eleições, etc. mas quando o juiz passa a ser coautor da norma de direito [depois da 2 guerra mundial], significa dizer que a ciência politica passa a estudar a figura do magistrado, a organização dos tribunais, qual a ideologia do juiz, qual a classe social, quais os aspectos psicológicos da decisão judicial? Então a ciência politica passa a estudar os tribunais assim como a sociologia. A terceira condição teórica [para forçar o tribunal a se modificar internamente], é a chamada antropologia do direito. Quando os antropólogos, no final do século XIX, começo do século XX, foram para a África e a Ásia estudar a sociedade, trouxeram vários estudos interessantes para compreender a vida em sociedade. Página 19 de 114 E tem uma coisa que foi descoberto pela antropologia que modifica os tribunais atualmente. A gente vê isso por exemplo no CPC/15. Que coisa é essa? Eles disseram o seguinte: eu fui lá na África, lá na Oceania e descobri que a forma que essas sociedades tem de resolver conflitos é diferente da nossa. Nós, da Europa, EUA, criamos uma regra genérica e impessoal e aplicamos essa regra para todos os casos. A nossa ótica é: da regra, da norma para o fato. E eles das tribos? Eles resolvem os conflitos a partir da ótica do próprio fato. Eles estudam o conflito e a partir do conflito a condução dele se dá pela lógica inclusive dos conflitantes. na década de 70 nos criamos nos EUA uma coisa chamada de “formas alternativas” [entre aspas porque não podemos mais usar essa expressão na prova] de resolução de disputas. Por que criamos isso? Ora, temos novos conflitos, com o poder judiciário que é menos capaz de lidar com isso, o que ele criou? Criou uma outra porta, considerando que não conseguiria dar conta dessa quantidade de conflito, fornecendo uma forma alternativa de resolução de disputas. Então, entenda que esses estudos vão transformar a atividade jurisdicional, a administração dos tribunais por dentro. A gente reconhece por ex. que hoje o modelo repressivo tem sido estudado hoje por um modelo restaurativo no direito penal. Quem cria o modelo restaurativo é uma tribo da Nova Zelândia. Eles tinham a ideia de impedir a recidiva do crime, daí eles criaram então um modelo diferenciado para poder punir o agressor. Não é uma punição de esconder a pessoa, a pessoa é trazida para o centro do debate com uma ideia de vergonha retributiva para que ela entenda que o ato dela gerou um efeito na sociedade, que é essa chamada justiça restaurativa. Vejam que a antropologia do direito tem uma importância fundamental nos métodos de resolução de disputas, que nós chamamos hoje de métodos adequados ou apropriados de resolução de disputas, e não métodos alternativos. Aprendemos isso não com pessoal de direito, mas com pessoal da antropologia. Então, quais são as condições sociais que o Prof. Boaventura apresenta pra gente tentando demonstrar a transformação da administração judiciaria? Lutas sociais e crise na administração da justiça. E quais são as condições teóricas que forçam os tribunais a se transformarem internamente? Sociologia das organizações, a ciência politica passa a estudar o direito dos tribunais e os estudos de antropologia do direito. Isso redunda em que? Quais são as contribuições da sociologia para a administração da justiça? Primeira coisa, nós passamos a enxergar os conflitos sociais de uma outra forma. Veja que está no nosso edital na parte de psicologia a expressão “teoria dos conflitos”. Nos estamos raciocinando de um novo jeito como lidar com os conflitos. Outra coisa, o acesso à justiça. A gente conseguiu demonstrar lá pela ciência politica e pela sociologia que acesso á justiça é algo que vai muito além do que meramente fazer um concurso ou construir um prédio bonito e colocar no centro da cidade. Acesso à justiça significa muitas vezes você fornecer informações relevantes para as pessoas. [depois vamos falar sobre redes sociais] Uma coisas que você tem que saber é que todo tribunal, e o próprio CNJ, estão nas redes sociais, tem twiter, instagram, por que? Eles estao tentando informar as pessoas sobre seus direitos, como buscar os seus direitos. Em uma prova do ano de 2019 caiu para explicar quais as ondas de acesso à justiça. O estudo central para entender isso é o livro chamado acesso à justiça do professor mauro capeletti. Ele vai dizer que são 3 ondas. A primeira onda é aquela segundo a qual você concede a possibilidade dos pobres, dos hipossuficientes, terem acesso à ordem jurídica. Como faz isso? Vocêdisponibiliza advogados gratuitos para a sociedade. Quem não pode pagar um advogado, tem órgão oficial destinado a proteger exatamente essas pessoas que não podem pagar, que é a defensoria publica. Assim, a primeira onda de acesso a justiça é essa de assistência judiciária gratuita. A segunda onda é uma coletivização do direito. O CPC/15 traz dentro dele o chamado microssistema de resolução de demandas repetitivas. Esse microssistema é o resultado dessa onda de acesso a justiça em que temos direitos difusos, coletivos, que tem que ter um tratamento diferenciado. Nós estamos discutindo, até antes do CPC/15, o Codigo de processo civil coletivo. Essa é a ideia de você dizer que estamos vivendo em uma sociedade que é globalizada, massificada, temos contrato de Página 20 de 114 massa, e eventualmente você tem um fato social que gera dano para varias pessoas, então o ideal é que tenhamos uma forma de tratamento desse conflito que é diferente do conflito individual. Nós temos um processo civil que é individualista. Se pegar o cpc velho e o autoral vemos que há dispositivo dizendo que “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.”. ou seja, mesmo quando fato aflige centenas de pessoas, cada uma delas tem que vir individualmente a juízo para poder resolver o problema. E no final temos uma coisa chamada eficácia subjetiva da coisa julgada, que significa que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada. Assim, temos uma ideologia individualista no processo civil. Então qual é a segunda onda? É uma tentativa de você lidar com esses direitos difusos. Esses direitos que são coletivos. [Relembrando: primeira onda: hipossuficientes. Segunda: coletivização do processo. Terceira:?] Para a terceira onda o professor Mauro Capelletti não da nome, ele vai dizer que significa a implementação de mecanismos procedimentais concretos e práticos que efetivamente gerem um acesso à justiça mais efetivamente gerem um acesso à justiça mais concreto. Exemplo, antecipação de tutela, que criamos no art. 273 do cpc anterior. O que dizia que o fato de você ajuizar ação mas ter que esperar o transito em julgado para poder gozar daquele direito previsto, isso não é acesso à justiça, então você antecipa para poder utilizar antes disso. Medidas cautelares também. O novo cpc está contaminado por essa logica da concretização do direito, quando por ex. trata do principio da primazia do mérito, impedindo que o judiciário fique procurando cabelo em ovo, tentando impedir o que é chamado de jurisprudência defensiva, dando chance pra consertos. Então, o acesso a justiça e esses estudos sociológicos demonstram que eventualmente os tribunais estão falhando na sua atividade fim, sendo uma denuncia para que os tribunais se transformem internamente para se adequar e para fugir dessas criticas. O acesso à justiça é a segunda contribuição da sociologia para a administração judiciária. E a terceira contribuição que é apresentada pelo professor Boaventura é a Administração da Justiça. E aí sobre esse capitulo nós vamos ter aula separada, falando de efetividade, de eficiência, de CNJ, de controle, que o cnj não tem mais função meramente censória, que tem função gerencial que muda um pouco a cultura do poder judiciário. Então, pelo texto do Boaventura, veremos os precursores, as condições teóricas, condições sociais e quais são as contribuições desses estudos para a administração da justiça. Leiam o texto que é muito relevante. Para encerrar a segunda aula, vamos tentar responder essa questão do TJDFT. A questão apresenta um texto grande das teorias macrossociológicas de controle social e faz duas perguntas: Página 21 de 114 Vamos lá, existem coisas que a gente sabe falar, que já ouviu dizer das aulas de filosofia e tem coisas que a gente sabe porque tem experiencia no assunto. A primeira parte da letra a você consegue falar sobre ela, a ideia de controle social e a finalidade desse controle social. O que o professor vai apresentar são alguns elementos que vocês eventualmente esquecem na hora da prova, a depender da quantidade de questões, você tem tanta coisa pra pensar que esquece do obvio. O professor vai ensinar o caminho do obvio, pois temos que partir do obvio para poder aprofundar. Controle social e a finalidade, na letra a ele pede ainda que a analise seja feita sob duas perspectivas, duas óticas. A primeira é a liberal-funcionalista. Você a partir dessa aula a gente já sabe falar alguma coisa. A outra é a partir da teoria do conflito social, que também já se consegue falar. A letra b, já não tem jeito, tem que ter lido o livro da professora sabadell para poder explicar quais as quatro características do controle social sob a perspectiva funcionalista. O professor vai explicar brevemente para a gente se lembrar disso e nunca mais esquecer. O professor colocou ai dois conceitos. Tem mais? Tem, mas são dois conceitos que temos que adotar caso tenham que discorrer sobre a ideia de controle social. Primeiro: Pedro Scuro Neto – o controle social é um conjunto de sanções positivas e negativas, especificadas durante o processo de socialização e seus mecanismos, que agem desde cedo para incutir na personalidade valores, normais e modelos normativos. Página 22 de 114 Das “sanções negativas” vamos lembrar da punição, multa, prisão, etc. mas temos também as “positivas”, por ex. desconto pontualidade, que tentam fazer com que as pessoas paguem em dia. É uma ideia de controlar a conduta de outra pessoa. “durante o processo de socialização e seus mecanismos” quando você socializa você aprende regras de direito. Você tem a socialização primária e secundária. Na primária você aprende em casa a dizer “por favor”, “muito obrigada”, a se comportar de uma maneira higienicamente adequada. E na socialização secundaria, você aprende como essas regras são mais alargadas, são maiores na sociedade. O ideal é que a socialização primária não conflite tanto com a secundária, mas na adolescência você gera essa crise dos valores de casa com os valores sociais, e é o momento em que nós individualmente faremos a escolha entre os valores individuais e os sociais. Então, a socialização gera em nós essa sensação, essa conformação com uma ordem que não é uma ordem que nós mesmos criamos. E os mecanismos que geram isso também são considerados como controle social. Reinado dias: controle social é o conjunto de meios e processos utilizados por um grupo ou sociedade para que as pessoas desempenhem seus papeis como se espera delas, ou seja, fazendo com que seus membros atuem em conformidade com suas expectativas. Você cria um conjunto de regras, um padrão normativo e diz assim: todo mundo tem que se submeter a esse padrão normativo, ninguém pode fugir, se alguém se desviar dele, tem que ter mecanismos para poder trazer essa pessoa de volta. E esse conjunto de mecanismos é chamado de controle social. Então, como você pode começar a tratar desse tema na prova caso você tenha que conceituar controle social? Você começa com uma expressa que conhece muito bem, segunda a qual onde quer que exista uma vida social sempre vai direito. Não é possível haver uma comunidade de pessoas sem um conjunto de regras que a disciplinem. A criação dessas regras gera uma ideia de você tentar controlar a vida das pessoas em sociedade. Não existe sociedade sem regras. Em relação ao quadro e ao conceito, não quer dizer que você tenha que saber todas essas palavras, a ideia é guardar algumas delas para facilitar na hora da prova e não fique sem assunto. A ideia por ex. de um “mecanismo paralelo à capacidade de autorregulação social” – Nós temos mecanismos ou grupos que se autorregulamentam. Eventualmente, essa autorrregulamentação pode não ser suficiente para conduta de certos indivíduos, então você tem que criar mecanismos de fora que vai conformar esse individuo a um conjunto de regras. “controlesocial é a expressão de um poder legítimo” – todos nós devemos nos submeter ao poder. Caso alguém fuja do padrão, é necessário criar um mecanismo para poder conformar as pessoas. E essa conformação significa limitar o agente individual dentro da sociedade. E aí você vai proteger o indivíduo e também a sociedade. Por isso a ideia de um mecanismo para garantir a sobrevivência biossocial. A finalidade do controle social é garantir tanto a sobrevivência não só do indivíduo como também de toda a sociedade. É um mecanismo que reprova e reprime comportamentos desviantes. É também uma forma de você reafirmar valores sociais enunciados pelo direito. Outra possibilidade: conjunto de sanções positivas e negativas. E mais: mecanismo de cumprimento de padrões. E ai tem uma teoria que é enunciada por um filosofo francês chamado Michel Foucalt, que chamará de panoptismo, que é uma forma que nós criamos na sociedade e que nós mesmos nos submetemos a essas regras. É uma eterna vigilância, por ex. câmera vigilância, tornozeleira eletrônica, celular que sabe onde estamos, isso é o que o Foucalt chama de sociedade panóptica. Nós abandonamos um modelo de soberania em que a punição tinha que ser um espetáculo, por ex. cortar a cabeça da pessoa em praça pública e também abandona um outro mecanismo de controle social que é um mecanismo mais fino, de “microfísica do poder”, é como ele chama. Então nós temos mecanismos que fazem com que a gente se submeta às normas sociais, que é o ele chama de panoptismo. Ele demonstra uma forma nova de controle social chamada de sociedade panóptica. E nós temos uma forma de abordar o tema que é mais crítica, marxista, segunda a qual os mecanismos criados socialmente para poder controlar a sociedade são mecanismos criados para poder manter a desigualdade. Por ex. o direito penal nós temos uma clientela preferencial, temos a classe social e a Página 23 de 114 cor da pele, sabemos quem será preso. Temos estudos sociológicos que o sistema punitivo penal seleciona as pessoas dizendo quem vai ficar livre quem vai ficar preso. Quais são as naturezas dos meios de controle social? Temos a natureza dos meios econômicos, como por exemplo, multa. Temos meios psíquicos, a culpa, por ex. que é um mecanismo psíquico super relevante nesse mecanismo de auto controle. Mecanismos físicos, uma forma de controle social utilizado no Brasil, ilegítimo, mas muito utilizado é o chamado linchamento. E os meios normativos que é o Direito, que é basicamente o que o edital que que a gente fale, o Direito como mecanismo de controle social. Quais são as finalidades de controle social? Impedir o prejuízo à convivência da sociedade; estabelecer a ordem; garantir a sobrevivência biossocial [já falamos]; integração social do individuo e fomentar comportamentos previsíveis e aceitos. O que está em vermelho [no quadro] é uma vertente mais crítica, mais Marxistas. Então, quando você tem o direito mantendo a sociedade de forma desigual, mantendo o conflito social latente, nos temos uma finalidade do controle social na perspectiva marxista, na teoria do conflito social. Quando você tem o direito como preservador da estrutura da sociedade que nos reconhecemos como desigual, nós temos uma finalidade do direito como controle social na perspectiva marxista. Já na perspectiva liberal-funcionalista você tem o direito como um mecanismo de neutralizar condutas desviantes, como um mecanismo de manter o equilíbrio social. Então você tem duas vertentes, dois caminhos a seguir para responder a letra a. Uma vertente vermelha do conflito social e uma vertente verde que é a liberal-funcionalista. Com isso, a gente responde a letra a. E a letra b? Dizer quatro características do controle social realizado pelo direito sob a ótica funcionalista. Explicando-as. Quais? Ai tem que ter lido o texto da Sabadell. Primeira característica: certeza. o Direito tem que ser certo. Tem que haver certeza do Direito, clareza, publicidade. O CPC quando ele dá a ideia de integridade do direito ele tenta dar um pouco de certeza. Quando ele diz que a jurisprudência é importante, que os tribunais tem que manter a jurisprudência integra, estável, coerente, essa é a ideia de certeza. Segunda: exigibilidade. De nada adianta você ter regras do direito se você não tiver meios coercitivos para poder implementar e fazer prevalecer a vontade do direito e não a da parte. É necessário criar órgãos de poder, regimes sancionatórios, instituições e eventualmente atuar de forma coativa, inclusive, por meio de violência física, de forma excepcional e como ultima razão. Terceira: generalidade. O direito não pode gerar privilégios individuais. O direito tem que ser genérico. As formas tem que obrigar a todos. Essa é uma característica típica do estado liberal, naquele direito de primeira dimensão. Quarta: garantia do bem comum. O Direito tem que representar o que a sociedade acha como correto. Se o direito começa a disciplinar de forma dissociada do que achamos correto, isso começa a gerar uma crise de legitimidade do Direito [vamos falar sobre isso]. Então o Direito tem que garantir o bem comum, o que nós achamos certo. Quinta: expansão. O Direito tem uma tendência a se expandir. É o fenômeno da juridificação ou juridicização, tudo passa a ser regulamentado pelo Direito. Nós temos duas coisas distintas aqui, nós temos relações sociais e relações jurídicas [isso está no edital]. Nem toda relação social é juridificada. Esquecer o aniversário da mãe não dá ensejo a ajuizar uma ação contra o filho, porque isso não é um pedido juridicamente relevante, mas é socialmente super relevante. Então a ideia é de que cada vez mais o direito tem se expandido para poder disciplinar relações jurídicas que não eram relevantes anteriormente, estando tendendo a juridificar tudo. Por ex. temos decreto que disciplina o tamanho do colarinho do chopp. Sexta: uniformidade. A Sabadell fala de aculturação jurídica. A ideia aqui é impedir várias fontes normativas. Num futuro breve vamos falar do impacto por exemplo da globalização nesse mecanismo. A globalização atua em momento exatamente invertido. Isso porque a globalização gera Página 24 de 114 uma pluralidade de fontes do direito. A ideia liberar funcionalista quer dizer que existe uma única fonte do Direito que é a lei. A uniformidade do Direito é contra esse pluralismo jurídico. AULA 3 Por Janaína Brelaz Sociologia do direito 1. Introdução à sociologia da administração judiciária. Aspectos gerenciais da atividade judiciária (administração e economia). Gestão. Gestão de pessoas. 2. Relações sociais e relações jurídicas. Controle social e o Direito. Transformações sociais e Direito. 3. Direito, Comunicação Social e opinião pública. 4. Conflitos sociais e mecanismos de resolução. Sistemas não judiciais de composição de litígios. Observações iniciais: Leia o texto do Professor Boaventura! Página 25 de 114 Direito, comunicação social e opinião pública é um tema de relevância singular para a prova da magistratura (redes sociais, etc.). Se a pergunta for direta, não convém parágrafo introdutório na resposta. Aspectos Históricos: Surgimento do positivismo: o direito, tal como é conhecido hoje, é o reflexo da lógica juspositivista. Grande parte das teorias adotadas hoje ou são positivistas ou são a contradição do positivismo (essa lógica positivista deve ser clara para o candidato!) Lógica Positivista x Direito x Comunicação Social x Mídia x Opinião Pública: Quando, no séc. IXX, optou-se por criar um direito único, pelo qual se sabe como o juiz irá decidir – quando se diz que o juiz será escravo da lei (juspositivismo ou normativismo positivista) -, a mensagem que acabou sendo transmitida para a sociedade foi a seguinte: o direito é uma ciência tão pura que não se contamina com outros elementos que não são jurídicos. Tentou-se isolar o direito de quaisquer influências (política,
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