Negociação e formação de contrato

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Negociação e formação de contrato
FGV
14 de junho de 2021
1ª fase: Contrato é um processo de negociação de seus elementos que pode ou não
resultar em aceitação mútua. Essa é a fase pré-contratual.
A fase pré-contratual é a etapa tratativa que abrange os atos preparatórios, sem intenção
vinculante, composta de 3 sub-fases, negociações preliminares, proposta, aceitação. Tem
por objetivo a celebração do contrato, cuja conclusão as partes pretendem, mas ainda não
estão obrigadas a fazê-lo, tendo a possibilidade ou não de cessão. Entretanto, a
inexistência de obrigação de contratar não acarreta a não responsabilização pelos custos
pré-contratuais.
● Proposta a contratar: Geralmente, as propostas paritárias são inter partes (entre
partes), direcionadas a um destinatário determinado. A proposta é dirigida a
alguém e só para esse alguém terá eficácia, não podendo repassá-la a outrem, salvo
se o proponente aceitar. São partes da proposta: o proponente (ou policitante) e o
aceitante (ou policitado ou oblato)
○ Pode ser entre presentes (com contrato imediata mediante a aceitação) ou
entre ausentes (tem que haver tempo diferido)
○ A obrigatoriedade do contrato será apenas se a proposta não for alterada
pelo oblato. Se este alterar, haverá contraproposta.
○ A aceitação, por sua vez, torna celebrado o contrato. O Código Brasileiro
adota a Teoria da Expedição (art. 434, do CCB), salvo se estiver expresso o
prazo de validade ou se esse tiver se expirado. A Teoria da Recepção,
contudo, aparece no art. 434, II, do CCB, quando o proponente se
compromete a esperar o recebimento da resposta para dar por celebrado o
contrato, e não apenas a expedição dela.
○ Pode-se concluir que, para a imputação da responsabilidade pré-contratual,
deverão estar presentes os seguintes requisitos: a existência de negociações
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preliminares e o seu abandono injustificado, a culpa in contrahendo, o dano
e o nexo causal.
2ª fase: A execução do contrato pode ser instantânea ou não, sendo duradouro e
prolongado através do tempo. O contrato pode ser finalizado através da revogação pelas
partes que não estão mais interessadas no objeto do contrato ou através do
inadimplemento
3ª fase: Fase pós contratual. Os direitos e deveres adquiridos devem ser cumpridos após a
celebração do contrato, pois há uma vida útil esperada ao contrato, onde as partes devem
conservar o que foi pactuado
● Art. 422 do Código Civil. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão
do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
○ Não prevê a boa-fé na fase pré e pós contratual, mas deve ser considerado
que a boa-fé objetiva é extensiva a todo o processo contratual.
○ Enunciado CJF 170. Art. 422 CC. A boa-fé objetiva deve ser observada pelas
partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato,
quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.
Formação Massificada dos Contratos
Após a Segunda Revolução Industrial, surgiu a necessidade de se otimizar a contratação,
tanto em velocidade quanto em custo, para dar conta da agilidade de absorção dos
produtos em série. Dessa forma, o modelo contratual liberal, fundado em uma presumida
autonomia dos contratantes determinados, teve de ser substituído.
A proposta ou oferta, fase que antecede à celebração dos contratos, deixa de ser dirigida à
pessoa determinada e passa a dirigir-se ao público, capazes de atingir um número
indeterminado de indivíduos e de adequar-se às necessidades básicas do negócio. Tal
recurso pré-negocial muitas vezes constituirá o chamado estado de oferta permanente,
reclamando a formação de um instrumento à altura dessa generalidade e
despersonificação.
Contrato de adesão
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Geralmente, o contrato de adesão é unilateral, sem possibilidade de modificação, ainda
que substancial, tornando a parte aderente vulnerável, com cláusulas manifestamente
abusivas, denominadas de cláusulas leoninas, expondo o aderente a situações jurídicas
indesejáveis.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC) em 1990 e do Código Civil em
2002, o contrato de adesão passou a ter tratamento expresso nos arts. 423 e 424 do CC e
no art. 54 do CDC.
Além disso, o art. 39 do CDC trouxe um rol exemplificativo de práticas e cláusulas
reconhecidamente abusivas, fulminando-as de nulidade. A força vinculativa da oferta no
CDC é claríssima, afastando prática comercial abusiva, por parte do fornecedor, de recusar
ou modificar unilateralmente a oferta, à revelia da adesão do consumidor.
Ainda, é preciso distinguir a vulnerabilidade do consumidor determinada pela presunção
(principiológica) da vulnerabilidade do empresário (concreta) nos contratos de adesão em
relações interempresariais. Estas relações nem sempre são consideradas abusivas, pois
dependem do caso efetivo e concreto de prejuízo que as cláusulas trarão.
Art. 423 do CC. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Art. 424 do CC. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Art. 54 do CDC. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos
ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
conteúdo.
● Direitos básicos do Consumidor: diante do contrato de adesão de produtos e/ou
serviços, em face da impossibilidade de negociação preliminar e necessidade de
maior intervenção estatal como fiscal do negócio jurídico firmado entre o
consumidor e o fornecedor
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
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[...]
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas
as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. (TUTELA
COLETIVA AO DIREITO)
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e
peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por
período razoável de tempo, na forma da lei. O FORNECEDOR NÃO PODE TORNAR O
PRODUTO OBSOLETO DIMINUINDO A VIDA ÚTIL (obsolescência programada)
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características,
qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços. CAMPANHAS PUBLICITÁRIAS DE “PAGUE O QUANTO QUISER”
ERAM ENGANOSAS, POIS A EMPRESA NÃO PODERIA FLEXIBILIZAR ALÉM DO
CUSTO DA PRODUÇÃO.
§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a
que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de
julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz
de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde
ou segurança.
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§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Contrato Preliminar ou Pré-contrato
Contrato preliminar é aquele pelo qual os contratantes se comprometem, mediante
determinadas condições, a no futuro contratar definitivamente (art. 462 e ss,do CCB). A
obrigação no contrato preliminar é de fazer o contrato definitivo. Para Pontes de Miranda,
é contrato pelo qual as partes, ou uma delas, ou todas, obrigam-se a concluir outro
negócio jurídico, dito negócio principal, ou contrato principal.
O contrato preliminar não é uma etapa obrigatória do processo contratual, pois as partes
podem partir para a imediata conclusão do acordo definitivo, ambos se distinguem quanto
à definitividade do contrato. No contrato preliminar, o objeto é a celebração futura de
contrato definitivo. Como no caso de promessa de compra e venda de um imóvel, que
possui caráter vinculativo obrigatório, é solene (registrado em cartório de imóveis) e
produz eficácia real.
Muitas vezes, no entanto, há condições suspensivas que ainda precisam ser
implementadas antes da assinatura do definitivo, justificando a existência de um contrato
preliminar.
O pré-contrato, como expressão sinônima de contrato preliminar, não se confunde com os
documentos já mencionados pré-contratuais nas fases tratativas, pois, enquanto o
primeiro já é um contrato, em que está presente o consenso sobre todos os elementos
essenciais do definitivo e a sua realização, exceto o elemento definitivo, havendo a
obrigação de celebrar o contrato final, os documentos pré-contratuais apenas registram
frações da futura contratação ou definem padrões de negociação, sem obrigar as partes a
concluírem o negócio. Em alguns casos, o contrato preliminar é até mesmo solene, como
no contrato de promessa de compra e venda de imóvel, necessitando de registro público.
Quanto ao direito de arrependimento nos contratos preliminares, o Código Civil de 1916,
em seu art. 1.088 conferia direito de arrependimento presumido no contrato, a ensejar tão
somente perdas e danos caso o contrato definitivo fosse recusado. Ao longo do século XX,
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vários diplomas legais foram assegurando o direito ao contrato definitivo como um direito
irrenunciável e dando ao contrato preliminar o caráter de irretratável.
O Código de 2002 não veda a cláusula de arrependimento, que pode ser pactuada,
exigindo, porém, que o direito de arrependimento esteja previsto expressamente (art. 462)
e na sua ausência caberá execução específica. Mesmo quando prevista de forma expressa,
a cláusula de arrependimento, para ser exercitada, deve coadunar-se com a boa-fé
objetiva, a afastar a abusividade do seu exercício, bem como a vedar tal arrependimento
depois do adimplemento substancial ou integral do contrato.
O Código Civil de 2002 e o Código de defesa do consumidor divergem quanto à cláusula de
pena para o desfazimento do negócio em caso de arrependimento. Segundo o Código Civil,
no seu art. 412, a cláusula penal não pode superar o valor da obrigação principal, ficando a
cargo do juiz o dever de reduzir equitativamente, exercendo controle sobre a onerosidade
excessiva, na forma do art. 413. Já no âmbito das relações de consumo é expressamente
proibida cláusula penal que imponha o perdimento total dos valores pagos, vedação que
se encontra no art. 53, do CDC, contudo, não estipula qual seria o percentual de perda
admitido, nem define o prazo para a respectiva restituição da diferença.
O contrato preliminar recebe da legislação atual um tratamento destacado, revelando a
sua importância como instrumento apto a propiciar a execução forçada do ajuste e a
obtenção do contrato principal. A inexecução do contrato preliminar por uma das partes
pode ser enfrentada por meio da tutela específica da obrigação de fazer, por meio de
suprimento de outorga ou, se for o caso, de adjudicação compulsória, conforme arts. 463 e
464, do CCB, a não ser quando a natureza do negócio impeça a tutela específica, conforme
a parte final do art. 464, do CCB, privilegiando o direito do credor de receber o crédito.
● Art. 464 do CC. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a
vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar,
salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
Quanto ao registro do contrato preliminar, a redação do parágrafo único do art. 463, do
CCB, reabriu a discussão sobre a necessidade ou mera faculdade de registro do contrato
preliminar, prevendo que o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
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A jurisprudência do STJ passou a considerar o registro apenas um fator de eficácia em
relação a terceiros, sendo dispensável o registro prévio para a execução do contrato entre
as partes contratantes: “Súmula 239 – O direito à adjudicação compulsória não se
condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. Ainda,
os Enunciados aprovados pela CJF defere o entendimento do STJ.
Enunciado nº 30 – Art. 463: a disposição do parágrafo único do art. 463 do novo
Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros.
Enunciado nº 95 – Art. 1.418: O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do
novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se
condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro
imobiliário (Súmula n. 239 do STJ).
Conteúdo do Contrato
O primeiro elemento essencial de um contrato é a pluralidade de partes capazes e
devidamente legitimadas para o contrato que irão celebrar. Como todo negócio jurídico, o
contrato requer partes capazes e legitimadas para o ato de contratar. Afinal, esse
documento em particular exige pluralidade de partes, uma vez que é fruto do consenso
entre agentes que possuem distintos interesses. A exceção a essa regra é o autocontrato.
Cada parte deve possuir a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações em nome
próprio. Caso contrário, será necessária a presença do representante legal para falar em
nome do incapaz ou para assisti-lo na manifestação de vontade. Conforme o art. 1.647 do
CC, uma pessoa casada, por exemplo, dependendo do regime de bens, pode necessitar da
outorga do outro cônjuge para certos atos da vida civil (outorga uxória ou marital).
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
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IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.
Além das partes, o contrato deverá conter objeto lícito, possível, determinado ou
determinável, a fim de que seja viável exigir o seu cumprimento forçado no futuro. A
forma é uma questão excepcionalmente exigida, devido ao princípio da instrumentalidade
das formas. É necessário adotar forma solene apenas nos casos em que a lei determinar. O
consenso dos contratantes deve existir para que haja contrato ainda quando esse
consenso se manifestar sob a forma de adesão a um acordo previamente estipulado pela
outra parte.
Além dos elementos essenciais e indispensáveis, um contrato pode conter outras cláusulas
e condições especiais a serem ajustadas no âmbito da autonomia privada, como condições
suspensivas ou resolutivas, cláusulas de garantia, etc.
Por fim, conforme a natureza do contrato, podem existir elementos naturais, que não
precisam de documento formal, pois são inerentes ao negócio jurídico, devido a exigência
de comportamento de boa-fé e diligente de ambas as partes, tais como a garantia legal
quanto à ocorrência de vício oculto (arts. 441 a 446 CC) e a responsabilidade pela futura
ocorrência de evicção, tanto em relação ao consumidor, quanto a empresas.
Ainda que fora da relação de consumo, os contratos comutativos e que não sejam de risco,
os contratos empresariais devem conter garantia legal.
Independentemente da relação contratual, a partir do momento que o vício deixa de ser
oculto e passa a ser aparente,o adquirente passa a ter o direito potestativo, de redibição
ou abatimento do preço (art. 441 e 442) e começará a correr o prazo decadencial (art. 445,
caput e § 1º). O adquirente, então, deverá ingressar com ação redibitória ou ação
estimatória.
O prazo de 180 dias da tradição da coisa móvel, previsto no art. 445, § 1º, do CC, refere-se
ao prazo de garantia para a manifestação e descoberta dos defeitos ocultos, não para o
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ajuizamento da ação redibitória, visto que a redibição ad eternum traria insegurança
jurídica. Ao manifestar o defeito, o prazo decadencial contará como do art. 445, caput (30
dias), como menciona o Enunciado nº 174 CJF. Assim, os defeitos manifestados após o
prazo de 180 dias da tradição da coisa teriam presunção de legalidade do negócio.
Contratos Eletrônicos
Genericamente, denomina-se contrato eletrônico aquele celebrado por meio de redes,
equipamentos e programas que possibilitem o encontro das vontades na formação de um
negócio jurídico de conteúdo patrimonial.
● Exemplos:
○ WhatsApp: presentes, quando existe comunicação em tempo real entre as
partes;
○ E-mail: ausentes, quando se dão em tempo diferido;
Os contratos eletrônicos subordinam-se aos princípios normativos do Direito Contratual
em geral e também aos princípios que lhes são próprios.
● Princípio da equivalência funcional entre os atos jurídicos produzidos por meios
eletrônicos e os atos jurídicos produzidos por meios tradicionais;
● Princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e contratos;
● Princípio da identificação, que diz respeito à devida identificação das partes
celebrantes um contrato por meio das redes de computadores;
● Princípio da verificação, segundo o qual todos os documentos eletrônicos
relacionados devem ser armazenados para possibilitar a sua verificação futura.
O contrato eletrônico possui o direito ao arrependimento, no prazo de até 07 dias, sem
ônus, de acordo com o CDC. Em relações não consumeristas em contratos eletrônicos,
como empresariais através de plataforma de compra e venda, não há previsão legal,
apenas entendimento pacífico de que exista o direito de arrependimento e que pode ser
regulado pelas partes e suas autonomias.
● Direito de arrependimento a compra de passagem aérea: Resolução nº 400, de 13
de dezembro de 2016 – Anac. Prazo diferenciado, menor que do CDC.
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Art. 11. O usuário poderá desistir da passagem aérea adquirida, sem qualquer ônus,
desde que o faça no prazo de até 24 (vinte e quatro) horas, a contar do recebimento do
seu comprovante.
Parágrafo único. A regra descrita no caput deste artigo somente se aplica às compras
feitas com antecedência igual ou superior a 7 (sete) dias em relação à data de
embarque.
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