a teoria Pura do direito de Kelsen

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A TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN, BEM COMO SOBRE SUA FILOSOFIA
Mauro Eickhoff Beck[footnoteRef:1] [1: Acadêmico do curso de Direito da Universidade de Cruz Alta – Unicruz, e-mail: mauroeickhoffbeck@gmail.com.] 
Introdução
O tema que nos propomos abordar tem uma natureza sumamente complexa, pois envolve questões filosóficas de natureza epistemológica, assim como questões relacionadas com a Teoria Geral e com a Filosofia do Direito. Pedimos vênia se ao enfrentarmos tais questões nos alongamos demasiado na tentativa de esclarecer noções e conceitos amplamente utilizados pelo autor de que estamos tratando, o criador da Teoria Pura do Direito e Mestre da Escola Jurídica de Viena, Hans Kelsen, pois ocorre que sem uma compreensão adequada desses conceitos não alcançaremos, possivelmente, a compreensão e o conhecimento da problemática kelseniana (MOURA, 2007).
A Teoria Pura do Direito, sem a menor sombra de dúvida, foi elaboração genial do Mestre da Escola Jurídica de Viena, Hans Kelsen, pelo qual nutrimos reconhecida admiração intelectual, pela honestidade científica, genialidade, profundidade e rigor conceitual das suas contribuições à teoria jurídica no século que findou. Com efeito, Kelsen, com plena certeza, foi o mais notável jurista que nos brindou o Século XX e seus escritos, ainda hoje, continuam a desafiar a nossa inteligência a percutir criticamente os cânones da ciência do Direito e suas premissas filosóficas e metodológicas (MOURA, 2007). 
O CONCEITO DE DIREITO NA VISÃO DE HANS KELSEN
A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo, que na medida em que não se aplica especificamente a nenhuma ordem jurídica, apresenta seu caráter científico, abstrato e geral. Não se pode confundir essa proposta com a que se desenvolve com uma mera interpretação de normas jurídicas nacionais ou internacionais, como assevera Kelsen. A essência é a busca de uma Teoria Geral do Direito que tenha em seu bojo a dissonância com a Política Jurídica. A interpretação que é proposta pela Teoria Pura do Direito é a da Norma (ROCHA, 2014). Apesar de o autor não se referir a Norma em sua obra com nome próprio, utiliza-se aqui dessa forma para ilustrar que a Teoria Pura do Direito procura objetivar não é a simples lei, como muitos pensam.
Alcançar esse objetivo - construir uma teoria geral do direito - não é algo que Kelsen considere uma tarefa fácil, pois a teoria jurídica necessita, antes, passar por um processo de purificação ou depuração metodológica. Em suma, Kelsen quer a delimitar adequadamente o objeto do direito, pois, para ele, essa é a única possibilidade de transformar o saber jurídico numa verdadeira ciência. O objeto da ciência é a realidade e os enunciados científicos são enunciados sobre a realidade, então, primeiramente, é necessário delimitar, através do uso de um método. específico e adequado ao objeto, que tipo de realidade é essa constituída pelo Direito (MOURA, 2007).
Na tarefa de desenvolvimento do positivismo jurídico no século XX, Kelsen retoma o fio de desenvolvimento clássico da Ciência Jurídica posto pela Escola da Exegese e pela Escola Analítica inglesa no século XIX. Os juristas franceses da Escola da Exegese acreditavam que somente o Direito Positivo era Direito. O positivismo surgiria a partir de uma análise da própria codificação – um positivismo exegético-formalista –, praticada sob a perspectiva de uma teoria da obediência da lei (no sentido de vinculação total do magistrado). Neste ponto, verifica-se a identificação do julgador à idéia de que ele é la bouche de la loi (a boca da lei), o que implica dizer que ao magistrado era proibido o exercício da atividade hermenêutica (RAMIRO; HERRERA 2015). 
A exemplificação máxima desse panorama pode ser vista na passagem do prefácio à primeira edição (1934) de sua Teoria Pura do Direito na qual o jusfilósofo tcheco define bem seus objetivos (RAMIRO; HERRERA, 2015):
 “Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica de seu objeto. Logo, desde o começo foi meu intento elevar a jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao estudo do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão” (KELSEN, 2006, p. XI).
Esse tipo de verificação para Kelsen é o juízo pelo qual se afirma que determinada conduta está em conformidade com a Norma. Propõe-se nesse contexto que seja do dever ser para o ser (dever ser - ser). Isso porque o juízo de valor avalia se a conduta está de acordo com a Norma, ou não. Se estiver, é um juízo valorativo positivo e positivista. Se não estiver, é um juízo valorativo negativo e também positivista. Como afirma o próprio autor: “O juízo segundo o qual uma conduta real é tal como deve ser, de acordo com uma norma objetivamente válida, é um juízo de valor, e, neste caso, um juízo de valor positivo” (ROCHA, 2014).
Para Kelsen, a distinção entre Natureza e Direito e, conseguintemente, a distinção entre ciência natural e ciência do Direito é fundamental. A autonomia epistemológica da ciência do Direito tem o seu fundamento na distinção existente entre o mundo do ser - a natureza - e o mundo do dever ser - as normas. As ciências da natureza são ciências descritivas causais, são ciências que estudam o "ser". A ciência do direito é uma ciência normativa, ou seja, é uma ciência que estuda, quer dizer, que tem por objeto as normas jurídicas. E as normas jurídicas não integram o mundo do ser, mas o mundo do dever ser (MOURA, 2007).
Então a norma é a expressão de um dever ser. Isso significa que a conduta hipotética positivada na norma não é uma conduta real e concreta, mas uma realidade abstrata, ideal. A própria norma, em si mesma considerada, é um objeto do mundo da cultura, um portador de sentido, uma forma da linguagem e meio de expressão da comunicação humana, portanto, um objeto cultural (MOURA, 2007).
Por esse motivo, a Teoria Pura do Direito entende que as normas jurídicas se diferenciam das demais normas (éticas, religiosas, morais etc.) não pelo fato de serem coercitivas, pois estas em certa medida também o são. O que diferenciará é a aplicabilidade externa, coercitivamente estatal, pressuposta em um ordenamento jurídico na forma de uma sanção. Para Kelsen, a Teoria Pura do Direito se ocupa da Norma Jurídica. Por sua vez, a Norma jurídica pressupõe o caráter coercitivo ou coativo. Então, o objeto da Ciência Jurídica é a Norma, essencialmente coercitiva estatal. Conforme Kelsen (1998, p. 50): “Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica”. A conduta humana só é considerada juridicamente na medida em que é pressuposta pela Norma jurídica, sendo que a Ciência do Direito não deve se ocupar com condutas humanas ideológicas (ROCHA, 2014).
Na visão kelseniana, como já vimos, o objeto da ciência do Direito são as normas jurídicas. A conduta humana só é objeto da ciência jurídica na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou seja, na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. Entretanto, para Kelsen, o Direito não é Direito por seu conteúdo, mas exclusivamente por sua forma e ou estrutura normativa, na medida em que sua forma de manifestação específica é, necessariamente, a norma jurídica, o elemento nuclear de um ordenamento jurídico. Nesse sentido, a teoria kelseniana é uma teoria radicalmente positivista, mais precisamente, uma teoria das formas lógicas e estruturais do direito positivo em geral (MOURA, 2007).Entretanto, sua Teoria Pura do Direito não foi elaborada com base no estudo exclusivo do sistema normativo, muito pelo contrário: nossa leitura de Kelsen possibilita visualizar um teórico que arquiteta a estrutura do sistema normativo a partir de um senso de interdisciplinaridade e transdisciplinaridade monumental, pois era um jurista atento à realidade; “era uma das personalidades mais poliédricas e multifacetadas de nossa época. E isso explica bem a sua compreensão do rigor científico” (RAMIRO; HERRERA 2015). Willis Santiago Guerra Filho ressalta que: 
“Hans Kelsen não deixou de cultivar essa aproximação com a sociologia e diversas outras disciplinas do conhecimento, sem descuidar das mais antigas, como a filosofia – o próprio ato de filosofar de Kelsen já prova sua contradogmática – e, mesmo, a teologia, como se vê em obras suas menos conhecidas, como Deus e o Estado, em reação à qual se poderia até dizer que Carl Schmitt produziu sua teoria política”.
Conclusão
O Direito tem um significado, um valor a ser realizado. Todo o edifício jurídico deve se fundamentar na hegemonia axiológica dos princípios. Para que alcancem a sua finalidade de propiciar um convívio harmônico dos indivíduos em sociedade, as normas devem ser inspiradas nos princípios do Direito Natural, na Moral e fundamentalmente na Justiça, que é o a priori jurídico, que é a luz do Direito (FREITAS, 2016).
A base de toda a sua Teoria Pura do Direito é uma concepção de ciência que é alheia a valores, nos moldes da melhor tradição do positivismo do século XIX e com significativa inspiração kantiana. Em primeiro lugar, ele quer uma distinção metodologicamente rigorosa entre a realidade físico-natural - a natureza, pertencente ao mundo do ser - e a realidade jurídico-normativa, pertencente ao mundo do dever ser. Em segundo lugar, mas de não menos importância, Kelsen pretende separar rigidamente o conhecimento científico do Direito - a Ciência do Direito - da política e da ideologia, particularmente, das ideologias da justiça. A e Justiça absoluta é um ideal irracional, portanto, inacessível ao conhecimento científico, enquanto conhecimento objetivo. Somente pode existir uma Justiça relativa, porque a ciência não pode demonstrar que um conceito de Justiça é preferível a outro (MOURA, 2007).
Outra contribuição significativa da Teoria Pura do Direito é a hipótese da construção escalonada do ordenamento jurídico. Com a pressuposição da norma fundamental, Kelsen concebe o sistema jurídico como um sistema fechado e estruturado hierarquicamente. Com isso, ele afasta qualquer hipótese jusnaturalista e fundamenta a validade das normas jurídicas pertencentes ao sistema jurídico na norma básica do sistema: a grundnorm. Então, o Direito é conceituado como um sistema de normas jurídicas positivas, uma ordem coercitiva que estatui sanções e cujo fundamento de validade é a referida norma fundamental do sistema (MOURA, 2007).
Certamente se pode divergir das teses de Kelsen. No entanto, acusá-lo de legitimador de estados totalitários parece que é se colocar próximo da irresponsabilidade e da má-fé, pois Kelsen combateu os absolutos e isto lhe custou a tranquilidade própria e de sua família (RAMIRO; HERRERA 2015). Conforme relata em sua autobiografia: certa manhã, sua esposa, com quem tomava café, disse-lhe que sua foto estampava o jornal. Era a notícia de sua demissão sumária da Universidade de Colônia, o que demonstrava a hora de sair da Alemanha. Desse modo, nessas considerações conclusivas, pedimos licença metodológica – do ponto de vista formalista – para que possamos ouvir o próprio Kelsen:
“apresentei um requerimento de saída ao quartel-general da polícia, mas acreditava não ter perspectiva [...]. Foi aí que recebi a visita de um funcionário subalterno da administração da universidade que até então me era desconhecido e que me disse ser antigo membro do partido nacional- -socialista e ter, por conta disso, amigos no quartel-general da polícia; ele estava disposto a ajudar-me [...]. Eu pensava que meu benfeitor esperava uma grande soma em dinheiro, mas não era nada disso. Ele rejeitou com firmeza qualquer pagamento. Foi assim que esse nazista salvou-me a vida [...]. E eu nunca nem mesmo soube seu nome” (KELSEN, 2011, p. 96).
Referências
FREITAS, V. A. Aspectos fundamentais da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4724, 7 jun. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/49444. Acesso em: 16 abr. 2021.
MOURA, J.A. P. J. O conceito de direito na teoria pura do direito de Hans Kelsen, 2007. Monografia (Especialização em Filosofia Moderna do Direito) –
Universidade Estadual do Ceará, Ceará, 2005.
RAMIRO, C.H.L.; HERRERA, L.H.M. Hans Kelsen Filosofia jurídica e democracia. Revista de Informação Legislativa, p. 235-260, jan./mar. 2015.
ROCHA, I. R. P. P. A. Kelsen e Reale: reflexões sobre a teoria pura do direito e a tridimensionalidade específica. Revista Filosofia do Direito e Intersubjetividade, v.5, p.1-30, 2014.