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Execução Provisória da Pena e Presunção de Inocência

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UNIAMÉRICA 
 
 
 
 
A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: ANÁLISE DO NOVO PARADIGMA DO 
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE 
INOCÊNCIA 
 
 
 
Nome do Aluno: Carlos Henrique Alves Almeida 
Professor(a) Orientador(a): Tamires Jesus 
Junho/2021 
 
 
 
RESUMO 
 
O presente trabalho tem por objetivo estudar a real finalidade do princípio constitucional da 
presunção de inocência e da possível incompatibilidade entre o que estabelece a constituição 
federal e a decisão do Supremo Tribunal Federal a partir do HC/126.292/SP, onde firmou o 
entendimento em permitir a prisão do condenado após a decisão da 2° instância. Para isso, 
livros e artigos publicados foram utilizados mostrando todos os lados da discussão para uma 
melhor compreensão sobre o tema. O artigo também dialoga com várias vertentes do campo 
doutrinário para compreender se aplicações já consolidadas do direito, como prisão preventiva 
e o uso de algemas, violam o princípio. Ao longo do estudo, surge uma grande indagação 
sobre o antigo paradigma da presunção de inocência adotado pelo STF. Contudo, por meio de 
julgamento recente dos Adcs 43, 44 e 54, o Supremo Tribunal Federal voltou ao entendimento 
da impossibilidade de execução da pena após a segunda instância. 
 
Palavras-chave: Presunção, STF, Constituição, Incompatibilidade, ADC. 
 
 
ABSTRACT 
 
The present work aims to study the real purpose of the constitutional principle of the 
presumption of innocence and the possible incompatibility between what establishes the 
federal constitution and the decision of the Supreme Federal Court from HC / 126.292 / SP, 
 
 
where it confirmed the understanding to allow the arrest of the convict after the decision of 
the 2nd instance. For this, books and published articles were used showing all sides of the 
discussion for a better understanding of the topic. The article also dialogues with various 
aspects of the doctrinal field to understand whether already consolidated applications of the 
law, such as preventive detention and the use of handcuffs, violate the principle. Throughout 
the study, a great question arises about the old paradigm of the presumption of innocence 
adopted by the STF. However, through the recent judgment of Adcs 43, 44 and 54, the 
Federal Supreme Court returned to the understanding of the impossibility of carrying out the 
sentence after the second instance. 
 
Keywords: Presumption, STF, Constitution, Incompatibility, ADC. 
 
 
LISTA DE SIGLAS 
 
ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade 
CF Constituição Federal 
CP Código Penal 
CPP Código de Processo Penal 
DJE Diário de Justiça Eletrônico 
HC Habeas Corpus 
ONU Organizações das Nações Unidas 
RE Recurso Extraordinário 
STF Supremo Tribunal Federal 
STJ Superior Tribunal de Justiça 
TJ/SP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 
2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA ............................................................................... 5 
2.1 HISTÓRICO LEGISLATIVO E JURISPRUDENCIAL SOBRE A EXECUÇÃO 
PROVISÓRIA DA PENA NO BRASIL................................................................................. 5 
2.2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO GARANTIA 
CONSTITUCIONAL ............................................................................................................. 9
3 
 
 
2.3 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: DIREITO FUNDAMENTAL E PRINCÍPIO 
CONSTITUCIONAL NO BRASIL ...................................................................................... 11 
2.4 A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NAS DECLARAÇÕES, TRATADOS 
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS ................................................................................. 13 
2.5 ASPECTOS JURÍDICOS DA PRISÃO PREVENTIVA E PRESUNÇÃO DE 
INOCÊNCIA ....................................................................................................................... 16 
3 METODOLOGIA ....................................................................................................... 18 
4 RESULTADOS E DISCUSSÃO ................................................................................. 18 
4.1 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DE NÃO CULPABILIDADE: A DISCUSSÃO 
DAS ESCOLAS PENAIS ITALIANAS ............................................................................... 19 
4.2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O NOVO PARADIGMA DA PRESUNÇÃO DE 
INOCÊNCIA ....................................................................................................................... 22 
4.3 STF DERRUBA PRISÃO APÓS A 2° INSTÂNCIA COM O JULGAMENTO DAS 
AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43, 44 E 54 ....................... 25 
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 28 
REFÊRENCIAS ................................................................................................................. 29 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
No dia 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal tomou uma de suas 
decisões mais importantes acerca do Direito Penal-Constitucional e do Direito Processual 
Penal da sua história. Ao examinar o Habeas Corpus no 126.292, a mais alta Corte entendeu 
que uma condenação em segundo grau de jurisdição pode ser executada de imediato 
modificando seu anterior entendimento, no sentido de que apenas com o trânsito em julgado 
de uma sentença penal é que se poderia dar início à sua execução. 
O mencionado HC 126.292, julgado na ocasião com repercussão geral, versava sobre a 
legalidade de ato do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao negar provimento ao recurso 
exclusivo da defesa, determinou o início da execução da pena a partir daquela decisão. Desse 
modo, apreciando o referido caso concreto e por maioria de votos, sete votos a quatro, o 
plenário do STF alterou sua posição. 
Para o melhor entendimento do que veio a ser essa mudança substancial na 
jurisprudência da mais alta Corte, é preciso compreender que havia no Brasil uma 
4 
 
interpretação de que era inconstitucional a execução provisória (ou antecipada) da pena. Esse 
entendimento, estabelecido em 2009 a partir da análise do HC 84.078, de relatoria do ministro 
Eros Grau, teve por fundamento o princípio da presunção de inocência. Com fulcro no art. 5°, 
LVII, da Carta Magna, o pleno do STF entendeu, à época, que enquanto pendente qualquer 
recurso da defesa, existia uma presunção de que o réu era inocente. 
Dessa maneira, nos termos do entendimento superado, enquanto não houvesse o 
trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, o réu não podia ser obrigado a iniciar o 
cumprimento da pena, pelo motivo dele ser teoricamente inocente. 
A guinada histórica se deu a partir de nova interpretação constitucional, quanto ao 
referido princípio. Efetivamente, tratou-se do retorno à jurisprudência original, admitindo-se 
que condenados em segunda instância, ou seja, respeitando-se o duplo grau de jurisdição, 
deverão, via de regra, dar início de imediato ao cumprimento de suas penas, ainda que a 
decisão seja objeto de recurso especial e/ou recurso extraordinário. 
O assunto envolve, assim, alto grau de complexidade, mormente considerando-se a 
garantida fundamental conferida pela Constituição Federal que materializa o princípio da 
presunção de inocência. Nessa perspectiva, a nova interpretação dada pelo STF altera a 
exegese dada ao referido princípio, sob a justificativa de coaduná-lo com outros princípios do 
nosso ordenamento jurídico, a exemplo da efetividade da prestação jurisdicional. 
A mencionada decisão, confirmando sua complexidade, teve o voto de sete ministros a 
favor da mudança no entendimento e de quatro contra. A questão transcende a mera 
hermenêutica constitucional,possuindo efeitos práticos, levando-se em consideração as 
garantias fundamentais amparadas pela Constituição e também na vida de operadores do 
direito e das pessoas, eis que a decisão teve efeitos imediatos. 
O propósito central deste trabalho é analisar a decisão do HC 126.292 nos termos dos 
votos dos Ministros do STF, bem como as razões que levaram à modificação do entendimento 
anterior e os fundamentos que levaram quatro dos Ministros a irem de encontro ao voto da 
maioria, bem como a compatibilidade da referida decisão com o texto constitucional e da 
nova decisão da Corte em 2019. Para tanto, será analisado como o princípio da inocência é 
entendido no nosso ordenamento jurídico, além de identificar a posição da doutrina, tanto 
majoritária quanto minoritária acerca do tema abordado, em que pese sua contemporaneidade. 
Ainda será feita uma abordagem histórica da jurisprudência do STF sobre a 
constitucionalidade ou não da execução provisória da pena e, por último, analisando se o STF 
extrapolou seu poder jurisdicional, tendo atuado como legislador positivo e os problemas que 
poderão repercutir a partir dessa decisão. 
5 
 
A relevância desse trabalho se reflete em que a análise do HC 126.292 e dos ADCs 43, 
44 e 54 são temas recentíssimos, sendo pontos de conflitos não apenas dentro dos tribunais 
pátrios, mas também dentro da doutrina especializada. Tem-se, de um lado, os defensores da 
mudança na jurisprudência e, de outro, importante corrente que entende que a decisão do STF 
feriu de morte as garantias fundamentais estabelecidas pelo texto constitucional, 
demonstrando a importância da celeuma em questão. 
 
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA 
 
2.1. Histórico Legislativo e jurisprudencial sobre a execução provisória da pena no 
Brasil 
O Código de Processo Penal de 1941 (Decreto-lei no 3.689/1941), em sua redação 
inicial, foi realizado e construído a partir de um juízo de antecipação de culpabilidade, 
conforme acentuado por Eugênio Pacelli de Oliveira, tendo em vista que, em seu artigo 393, 
estava disposto o seguinte: 
 
Art. 393: são efeitos da sentença condenatória recorrível: 
I -ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, 
como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança 
 
Outro dispositivo desta lei que autorizava a execução provisória da pena estava 
previsto no art. 594: “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, 
salvo se condenado por crime que se livre solto”. 
Antes das reformas do Código de Processo Penal, ocorridas no ano de 2008, dominava 
o entendimento que recurso especial ou extraordinário não tinha efeito suspensivo, além do 
que estes recursos analisavam matéria de direito, já que a análise da matéria fática já havia 
sido esgotada nas instâncias de 1° e 2° graus. Por isso, os desembargadores julgavam a 
apelação e expediam mandados de prisão para a execução provisória da pena. Este 
entendimento estava elencado no artigo 637 do CPP, que prevê o seguinte: “o recurso 
extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido, os autos do 
traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”. Assim, 
6 
 
mesmo que o acusado tivesse interposto recurso extraordinário ou especial, estaria sujeito à 
prisão, mesmo que inexistentes os pressupostos da prisão preventiva. 
Ainda a respeito deste entendimento, antes vigente, temos o HC 91.675: 
 
STF: “ (...) A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no 
sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, 
quando os recursos pendentes de julgamento não tem efeito suspensivo. 
(...)”. (STF, 1ª TURMA, HC 91.675/PR, Rel. Min. Carmém Lúcia, j. 
04/09/2007, Dje 06/12/2007). 
 
Porém, com a promulgação da Constituição Federal em 1988, passou-se a examinar a 
necessidade de uma reforma do Processo Penal brasileiro, que não podia mais ser aplicado 
com base na estrutura do ainda vigente, haja vista o rol de garantias asseguradas no art. 5º da 
Carta Magna, demonstrar que muitos dos institutos previstos no Código de Processo Penal de 
1941 não haviam sido admitidos pelo texto constitucional. 
A CF de 1988 lançou novas luzes sobre a matéria, realizando profundas alterações, e, 
entre elas, consagrou a presunção de não culpabilidade, tendo como marco temporal o trânsito 
em julgado de sentença penal condenatória, conforme se abstrai dos termos do art. 5°, LVII: 
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória”. 
Além de tudo, a presunção de inocência também está garantida na Convenção 
Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu art. 8, §2°: “Toda 
pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a inocência, enquanto não for 
legalmente comprovada sua culpa”. 
Cabe aqui salientar que, anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a 
Lei no 7.210/84, Lei de Execuções Penais, já assinalava a necessidade do trânsito em julgado 
da condenação para a expedição de guia de recolhimento e, portanto, para o início da 
execução da pena, como podemos vislumbrar na redação dos artigos. 105 e 106, III, do 
mencionado diploma legal, ainda em vigor. 
No ano seguinte ao HC 91.675, já mencionado nestes, a Lei no 11.719/2008 revogou o 
artigo 594 do Código de Processo Penal, e com ele, a necessidade de o condenado recolher-se 
ao cárcere para apelar. 
Na presença deste contexto, observou-se, a partir do ano de 2008, uma mudança no 
entendimento então reinante nos tribunais pátrios, que começou a perder aceitação quanto à 
possibilidade de execução provisória da pena. 
7 
 
Estabeleceu-se o entendimento, portanto, acerca da impossibilidade da execução 
provisória da sentença penal condenatória, salvo quando presente uma das hipóteses do art. 
312 do Código de Processo Penal. 
No ano de 2009, através do julgamento do HC 84.078, numa votação de sete votos a 
quatro, o STF altera a orientação jurisprudencial até então dominante, para concluir que a 
execução da pena só poderia ocorrer com o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória, sob a justificativa de que a hermenêutica não permite alterar o texto 
constitucional. Logo, a despeito de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito 
suspensivo, enquanto não houvesse o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não 
seria possível a execução da pena privativa de liberdade, ressalvada a hipótese de prisão 
cautelar do réu, cuja decretação estaria condicionada à presença dos pressupostos do art. 312 
do CPP: 
 
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA 
“EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5°, LVII, DA 
CONSITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 
ART. 1°, III, DA CONSITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP 
estabelece que “o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma 
vez arrazoados pelo recorrido os autos de traslado, os originais baixarão à 
primeira instância, para a execução da pena”. (...) A Lei de Execução Penal 
condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em 
julgado de sentença condenatória.”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela 
Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, 
sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. 
A prisão antes do trânsito em julgado de condenação somente pode ser 
decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se pode visualizar de 
modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive recursais de 
natureza extraordinária. Por isso a execução da pena após o julgamento do 
recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, 
caracterizando o desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o 
direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição 
dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, 
sem qualquercontemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o 
sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na 
realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está 
querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente". 6. A 
antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da 
Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos 
magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio 
constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por 
recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, 
além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado 
como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a 
amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a 
melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a 
esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi 
debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe 
8 
 
a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções 
por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime 
funcional [art. 2o da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], 
o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação 
do disposto no inciso LVI do art. 5o da Constituição do Brasil. Isso porque --
- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores 
em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem 
que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de 
qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das 
diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por 
unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei 
estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a 
impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade 
anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente 
prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da 
propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, 
mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às 
liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas 
democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa 
qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, 
inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua 
dignidade (art. 1o, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua 
exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, 
as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar 
plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem 
concedida. (STF, Pleno, HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05/02/2009). 
 
Em conformidade com esta orientação, surge a Lei no 12.403/2011, tendo suas normas 
reforçado o entendimento da impossibilidade da execução antecipada da pena, já que, com a 
referida lei, foi revogado o art. 393, I, do CPP, além de ter sido promovida alteração no caput 
do art. 283, do mesmo código, que passou a ter a seguinte redação: 
 
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem 
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência 
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação 
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 
 
Segundo Renato Brasileiro de Lima, em seu caderno de atualização do Manual de 
Processo Penal e do CPP comentado, publicado no 1° semestre de 2016, mesmo que de o art. 
637 do CPP autorize a execução provisória de acórdão condenatório pelo fato de os recursos 
extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, este dispositivo foi tacitamente 
revogado pela Lei n. 12.403/11, por se tratar de norma posterior que tratou da matéria em 
sentido diverso, que conferiu nova redação ao art. 283 do CPP. Afirmando ainda que, por 
mais que a Lei n. 12.403/11, responsável pela nova redação do art. 283 do CPP, não tenha 
feito qualquer referência ao art. 637 do CPP, é no mínimo estranho admitir que um 
9 
 
dispositivo legal autorize a execução da pena tão somente com o trânsito em julgado de 
sentença condenatória, enquanto outro a autoriza pelo fato de não outorgar efeito suspensivo 
aos recursos extraordinários. 
Contudo, no dia 17 de Fevereiro de 2016, no julgamento do Habeas Corpus n. 
126.292, por maioria dos votos, sete votos a quatro, o Plenário do STF, adotou um 
posicionamento diametralmente oposto ao então construído, entendendo que a possibilidade 
do início da execução da pena condenatória, após a confirmação da sentença em duplo grau, 
não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que a manutenção 
da sentença condenatória, pela segunda instância, encerra a análise dos fatos e provas que 
analisam a culpa no acusado, portanto, é possível o início da execução da pena, já que os 
recursos extraordinários ao STF e ao STJ compreendem, exclusivamente, discussão acerca de 
matéria de direito. 
 
2.2. Princípio da Presunção de Inocência como garantia constitucional 
 
O princípio da presunção de inocência está estabelecido no artigo 5°, inciso LVII da 
Constituição Federal, considerado como resultado de uma ação protetiva do legislador, por 
prever que ninguém deverá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença 
condenatória, o que levou a muitos juristas e doutrinadores intensificarem o debate sobre o 
tema após a decisão de o Supremo Tribunal Federal admitir a prisão do condenado em 
segunda instância. Desse modo, o que a Constituição Federal estabelece é uma presunção de 
inocência ou de não culpabilidade? 
No Brasil, juristas como Aury Lopes Jr e André Nicollit afirmam que a presunção de 
inocência se trata de um princípio reitor do processo penal, e mesmo que recaiam suspeitas 
sobre o acusado, no trânsito do processo deve-se ser tratado como inocente, não podendo ser 
diminuído na esfera moral, social e nem física diante dos outros. 
A presunção de inocência funciona como um harmonizador de expectativas, na 
medida em que proíbe o juiz de realizar qualquer diligência em caso de dúvida sobre a 
matéria de juízo, torna-se um instrumento pronto para atuar se, ao final do processo, 
permanecer na falta de comprovação legítima da tese acusatória. 
Mesmo que a Constituição Federal considere este princípio como um dos basilares do 
processo penal, não significa que medidas acautelatórias não poderão ser tomadas, a fim se 
assegurar o devido processo legal. 
10 
 
Porém, há uma significativa incompatibilidade entre o que estabelece a Constituição 
Federal e a decisão do STF diante deste princípio, pois foi viabilizada pela corte a prisão do 
condenado após as decisões de segunda instância, conhecida como execução provisória de 
pena. 
Desde 2009 o assunto é debatido pelo Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência 
mudou drasticamente entre a primeira e a última votação. As decisões mais recentes, tomadas 
entre 2016 e 2018, permitem que a prisão do condenado em segunda instância aconteça 
imediatamente, mesmo existindo recursos pendentes. 
Em seu voto, em favor da prisão após a segunda instância, o ministro Luís Roberto 
Barroso deu como exemplo o caso de um homicídio cometido em 1991 cuja condenação 
ainda não havia transitado em julgado neste ano, quando o processo chegou ao STF. Onde 
sustentou que punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda 
de justiça da sociedade brasileira […] considerando que sistema de justiça brasileiro como 
era frustra na maior medida o sentimento de justiça e senso comum de qualquer pessoa que 
tenha esses juízos em conta. 
O ministro LuísRoberto Barroso expõe fundamentos resolutos para o novo 
entendimento da Corte. Para ele, a impossibilidade de execução da pena após o julgamento 
final pelas instâncias ordinárias produziu três consequências negativas para o sistema de 
justiça criminal: reforçou a seletividade do sistema penal, contribuiu significativamente para 
agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade e funcionou como um 
poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios. 
De acordo com o ministro, as impugnações movimentam a máquina do Poder 
Judiciário, com considerável gasto de tempo e de recursos escassos, sem o real 
aproveitamento para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais 
dos réus, uma vez que o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é 
ínfimo, inferior a 1,5%. O ministro traz mais um dado importante, de 1/1/09 a 19/4/16, em 
25.707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF (REs e agravos), as 
decisões absolutórias não chegaram a representar 0,1% do total de decisões. 
O modelo de prisão antes do trânsito em julgado não é exclusivo do Brasil. Entre os 
países que o adotam estão Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, 
Espanha e Argentina. 
Em contrário, o ministro Marco Aurélio Mello, defendeu a libertação de todos os 
presos que ainda tinham recursos pendentes em tribunais superiores. Afirmando que a 
literalidade do preceito não deixa margens para dúvidas: a culpa é pressuposto da reprimenda 
11 
 
e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior, o dispositivo não abre campo a 
controvérsias semânticas. 
O Direito Penal Brasileiro tinha suas raízes voltadas para uma execução rápida e uma 
imposição imediata da pena privativa de liberdade como uma resposta à agressão sofrida pela 
sociedade. A partir da Constituição Federal de 1988, mudanças ocorreram no sentido de dar 
mais estruturação a um sistema de direitos e garantias individuais, com isso consagrou-se o 
princípio da não culpabilidade no artigo 5º, inciso LVII. 
A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica) destaca 
expressamente a presunção de inocência enquanto não comprovada a culpa do acusado, de 
modo diverso da redação dada ao art. 5º, LVII, da CF/88, que consagra a necessidade do 
trânsito em julgado da condenação para o reconhecimento da culpa. Porém, no meio 
doutrinário e jurisprudencial, o princípio da presunção de inocência é utilizado como 
sinônimo do princípio da presunção de não culpabilidade. 
Sobre o tema, evidencia-se o posicionamento adotado, entre outros, por Renato 
Brasileiro de Lima, segundo o qual a Convenção Americana de Direitos Humanos não exige o 
trânsito em julgado, mas, sim, a comprovação da culpa para ser afastada a dita presunção de 
inocência. Por meio de uma interpretação sistemática, extrai-se que restaria comprovada a 
culpa após o exercício do duplo grau de jurisdição. Em outro lado, a Constituição Federal de 
1988, exige o trânsito em julgado da condenação para o afastamento da presunção de não 
culpabilidade. 
 
2.3. Presunção de Inocência: Direito Fundamental e Princípio Constitucional no 
Brasil 
 
Toda pessoa humana tem o direito de ser presumida inocente. Esse é um princípio 
fundamental de direito, expressamente referido no artigo XI da Declaração Universal dos 
Direitos Humanos aprovada pela ONU em 1948. A partir daí esse princípio foi sendo 
incorporado ao sistema jurídico dos Estados, tendo hoje a sua aplicabilidade universal. 
No sistema jurídico brasileiro, o princípio da presunção de inocência está 
expressamente afirmado na Constituição, em seu artigo 5º, inciso LVII, onde claramente está 
proclamado que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
12 
 
penal condenatória”, ou seja, todos serão presumidos inocentes até que ocorra o trânsito em 
julgado de uma sentença penal condenatória. 
Encontra-se então a consagração constitucional do princípio da presunção de 
inocência, cuja essência é de fundamental importância para a efetiva garantia dos direitos 
fundamentais da pessoa humana. Esse princípio, que atualmente vem sendo referido com 
frequência pelos meios de comunicação, tem sido objeto de comentários e debates por 
eminentes juristas. Observe-se, que essas referências decorrem do fato de que se trata de uma 
temática que vai muito além das especulações de natureza teórica, mas é de interesse de todas 
as pessoas por sua preponderância na vida prática. 
Tratando especificamente do princípio da presunção de inocência, o notável 
constitucionalista, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, José 
Afonso da Silva, em sua obra “Comentário Contextual à Constituição” (Ed. Malheiros, 2014), 
observa que “a norma constitucional do artigo 5º, inciso LVII, garante a presunção de 
inocência por meio de um enunciado negativo universal: “ninguém será considerado culpado 
até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória”. Esclarece, em seguida, que 
o trânsito em julgado se dá quando a decisão não comporta mais recurso ordinário, especial 
ou extraordinário”. 
Essa menção expressa que o recurso extraordinário tem especial importância neste 
momento, pois até entre os membros da magistratura encontram-se alguns que defendem que 
uma decisão que só possa ser contestada por meio de recurso extraordinário já transitou em 
julgado, afastando, assim, a aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência 
quando ainda couber esse recurso. 
De acordo com Dalmo de Abreu Dallari, jurista e professor aposentado da USP, o que 
vem acontecendo com grande frequência, é o desprezo de princípios e normas constitucionais, 
inclusive nas práticas judiciais, levando a denúncias e decisões sem fundamento jurídico, 
contrariando princípios e normas da Constituição, entre os quais o da “presunção de 
inocência”. O que se tem verificado, em várias situações, é que a interferência de fatores não 
jurídicos na formulação e apuração de denúncias, sem que haja fundamentação jurídica, 
acarretando, em alguns casos, condenações carentes de fundamentos jurídicos. 
Salienta ainda que essa absurda e grave agressão a princípios e normas constitucionais 
tem levado a que, em lugar da presunção de inocência o que tem sido utilizado é precisamente 
o oposto, ou seja, a “presunção de culpa”, sem qualquer fundamento jurídico, com ofensa 
ostensiva aos princípios e normas constitucionais. 
13 
 
Conclui o jurista evidenciando que é de interesse público a punição dos que, no 
exercício de cargos e funções públicas, ou associadas a estes, praticarem ilegalidades ou 
favorecerem sua prática. Entretanto, a ofensa ao princípio constitucional da presunção de 
inocência, como toda agressão aos princípios e normas constitucionais, deve ser denunciada e 
rejeitada, para que se dê efetividade a um dos preceitos constitucionais que constituem a base 
do Estado Democrático de Direito. 
 
 
2.4. A Presunção de Inocência nas Declarações, Tratados e Convenções 
Internacionais 
 
Ao discutir uma medida jurídica, é comum examinar seu histórico e a forma de sua 
existência em outros ordenamentos. Constituem o método de estudo a busca por relações e 
comparações entre as várias legislações no sentido de se estabelecer uma possível 
universalização ou mesmo um sentido comum, sem deixar de lado as características sociais, 
legais e institucionais de cada país. 
Se tratando de uma garantia fundamental bastante consolidada, a tarefa comparativa é 
facilitada, pois sua caracterização redacional antes de ingressar nos ordenamentos dos países 
surge nas declarações chamadas universais, ou diplomas internacionais. 
No presente tópico, procura-se alcançar um exame global da presunção de inocência 
desde a sua primeira anotação na declaração dos homens, no final do século XVIII, até sua 
reverência nos textosconstitucionais de vários países. 
Segundo alguns doutrinadores, há estudos que apontam segmentos do que viria a ser 
considerado como a garantia da presunção de inocência ainda na legislação da Grécia antiga e 
também no direito Romano. 
No entanto, a presunção de inocência, para a maioria da doutrina, “nasceu com a 
Revolução Francesa”, quando mencionada expressamente no art. 9º da Declaração de Direitos 
do Homem e do Cidadão de 1789, o documento máximo do movimento que fortaleceu os 
ideais do Iluminismo. 
A redação do que se tornou um dogma universal prevê: “Todo homem deve ser 
presumido inocente, e se for indispensável detê-lo, todo rigor que não seja necessário (para 
submeter a pessoa), deve ser severamente reprimido por lei”. 
14 
 
Depois dessa primeira positivação, a garantia passou a integrar a todos os diplomas 
jurídicos que vieram a ser produzidos pelos principais organismos internacionais. 
Observa-se, nessa escoteira redação sobre a presunção da inocência, o claro 
reconhecimento da situação de inocência sem qualquer condicionamento temporal. A 
presunção de inocência modificava a então existente presunção de culpabilidade quando era o 
próprio acusado quem tinha que comprovar sua inocência. Perante os abusos e exageros 
comuns a essa inominada exigência à época, foi um avanço expressivo. 
Após duas sangrentas guerras mundiais, a Declaração Universal dos Direitos dos 
Homens de 1948 da Organização das Nações Unidas (ONU) também assegurou a garantia da 
presunção de inocência. É evidente que a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 
1789 foi a inspiração para a redação de seu art. XI, 1: “Toda pessoa acusada de um ato 
delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido 
provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas 
todas as garantias necessárias à sua defesa”. 
Como observa Batisti (2009): 
 
Houve alteração na apresentação da presunção de inocência entre 1789 e 
1948. A Declaração de 1789 centrou a presunção de inocência na punição do 
rigor desnecessário, mantendo um isolamento referencial do princípio, 
enquanto que, na Declaração de 1948, o princípio se fez acompanhar de um 
parâmetro temporal e de duas especificidades que antes dizem respeito ao 
processo do que ao princípio de inocência. Pode-se dizer que a presunção de 
inocência, como equilíbrio entre a garantia social e liberdade individual 
assumiu logo o que veio a ser reconhecido como princípio político do 
processo. (BATISTI, 2009, p.57) 
 
 
Na Declaração da ONU, foram introduzidas, junto à presunção de inocência, duas 
outras garantias processuais como a “publicidade” e como consequência da consolidação do 
sistema acusatório a necessidade de apresentação de “defesa”. Acrescenta-se, igualmente, um 
representativo condicionante. Predomina a inocência (presumida) do imputado “até que sua 
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei”. 
Na Convenção Europeia, a previsão da presunção de inocência, surge como 
consequência de um processo de partes (“um processo equitativo”, nos termos do art. 6º), pelo 
qual “qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua 
culpabilidade não tiver sido legalmente provada” (art. 6º, 2). 
Enquanto a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, como o próprio 
nome encerra, trata-se de “declaração” sem força coercitiva, a formalização de um pacto, 
15 
 
cujos enunciados poderiam ser exigidos de seus signatários, era bem-vista pela comunidade 
internacional. Por consequência, em um novo encontro planetário, entendeu-se, em 16 de 
dezembro de 1966, estabelecer o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. 
O documento também abriga a garantia da presunção de inocência, em seu art. 14: 
“toda pessoa acusada de um delito terá o direito a que presuma sua inocência enquanto não 
for legalmente comprovada sua culpa”. 
O Pacto de San José da Costa Rica de 1969, a Convenção Americana sobre Direitos 
Humanos também concedeu a garantia da presunção de inocência, no art. 8º, 2, 1ª parte: “toda 
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se 
demonstre legalmente sua culpa”. O Congresso Nacional brasileiro aprovou referido pacto 
pelo Decreto Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992 e o Decreto n. 678, de 6 de maio de 
1992, determinou sua vigência no Brasil. 
Em razão do disposto no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal brasileira, que confere 
status de norma constitucional para os direitos e garantias derivados de “tratados 
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, não foram poucos os 
doutrinadores a afirmar que inquestionavelmente, a presunção de inocência passou a integrar 
o sistema jurídico brasileiro. 
Conforme afirmou Bento (2007): 
 
O princípio da presunção de inocência está contemplado em toda sua 
amplitude em nosso Ordenamento Jurídico, ressalte-se, em nível 
constitucional, tendo sofrido uma contribuição fundamental pelo Pacto de 
São José da Costa Rica. (BENTO, 2007, p.48) 
 
 
O mesmo autor destaca ser: “Inegável que a presunção de inocência passou a ter uma 
amplitude maior com a ratificação do Estado brasileiro à Convenção Americana sobre 
Direitos Humanos em vigência internacionalmente desde 18 de julho de 1978, tendo sido 
ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992”. 
A “Constituição Europeia”, ao determinar a presunção de inocência em seu art. II – 
108, praticamente reproduz a redação da Declaração dos Direito Humanos, afirmando: “Todo 
acusado se presume inocente, enquanto sua culpabilidade não for declarada legalmente”. 
Oficialmente a Constituição Europeia é consolidada em um Tratado, assinado em Roma no 
recente ano de 2004. Centro de várias críticas, decorrentes da sua forma de aprovação por 
tratado mediante referendo posterior dos Estados. 
16 
 
 
2.5. Aspectos jurídicos da prisão preventiva e presunção de inocência 
 
A prisão preventiva é um dos tipos de prisão cautelar a ser fixada pela autoridade 
judiciária, de ofício ou a requerimento das partes, com a representação do Ministério Público 
ou da autoridade policial em qualquer etapa da persecução penal, mesmo não existindo a 
instauração do inquérito policial, sendo esta uma novidade disposta pela Lei 12.403/11 e 
bastante discutida perante os doutrinadores se este instituto viola ou não o caráter da 
presunção de inocência. 
 O respaldo jurídico para a decretação da prisão preventiva concebe aspecto que a 
CF/88 outorgou ao legislador infraconstitucional no momento em que estabeleceu apenas uma 
maneira genérica que é a indispensabilidade de fundamentação judicial conforme art. 5º, LXI, 
CF. 
De acordo com Fernando Capez (2007), a prisão preventiva é prisão cautelar de 
natureza processual decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal. 
Sendo realizada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sempre que 
estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores. 
Os fundamentos ou requisitos exigidos para a decretação da prisão preventiva do 
acusado pela prática de uma infração penal, garantindo todos os direitos constitucionais, em 
especial a presunção de inocência, estão previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal 
que foi ampliado com o advento da Lei 12.403/11: 
 
Art. 312: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem 
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou 
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência 
do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, 
de 2011). 
 
Nessa perspectiva, observa-se o entendimento de Pereira em artigo publicado em data 
de vinte de setembro de 2010 que se mostra bastante atual mesmo com a mudança no texto 
normativo: 
 
Assim, embora sem trânsito em julgado dasentença condenatória, há 
compatibilidade entre a prisão preventiva e o estado de inocência, devendo, 
entretanto, ficar comprovada a presença dos pressupostos (prova da 
existência do crime e indício suficiente de autoria) e requisitos (garantia da 
17 
 
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, 
ou para assegurar a aplicação da lei penal) que a autorizam. (PEREIRA, 
2010) 
 
 
Com base nesse entendimento, Pereira ressaltou que o legislador preservou na nova 
redação do artigo 312 do CPP dada pela lei 12.403/11 a garantia da ordem pública como um 
dos fundamentos para a prisão preventiva. Muitos doutrinadores tentaram conceituar o que 
seria garantia da ordem pública, mas não tiveram êxito, pois a justiça não pode punir de forma 
antecipada, com base nos sentimentos de revolta da população nos crimes de grande 
repercussão, sob pena de abuso de poder e violação das garantias constitucionais. 
 Pedro Lenza (2011), ainda explica o fato de a prisão do acusado, antes do trânsito de 
sentença penal condenatória, contrariar o princípio constitucional da presunção de inocência. 
No entanto, existem hipóteses expressamente previstas em lei que permitem a prisão cautelar 
conforme podemos perceber nos preceitos já mencionados. 
Noutro sentido, em conformidade com o pensamento de Magalhães Noronha (1983), a 
prisão do acusado antes de ter sido realizado um julgamento só pode se inspirar em uma razão 
de necessidade, pois a restrição do cidadão de sua liberdade faz pesar sobre ele à privação do 
crime, causando ao mesmo e sua família despesas, perdas e sacrifícios. 
Embora, pode-se afirmar o fato de o instituto da prisão preventiva não ferir a garantia 
constitucional da inocência presumida. Uma vez que seja realizada de acordo com as 
formalidades e requisitos expressos em nosso ordenamento jurídico em concordância com os 
preceitos constitucionais. 
A redação da norma legal em estudo pode esquentar o debate acerca de um possível 
desrespeito à presunção de inocência do réu no que tange ao instituto da prisão preventiva. 
Nesse rumo, a decisão de uma prisão não fundamentada conforme a nova lei infringe a 
CF/88. Considerando que cumpre à autoridade competente examinar definitivamente a 
necessidade de aplicação de alguma medida cautelar, preferindo, dentre elas, as restritivas de 
direitos e, somente último caso, após justificar a impertinência das outras, decretar a prisão 
preventiva. 
Importante ressaltar que a decisão de prisão pela autoridade competente deve ser 
devidamente fundamentada e obrigatoriamente de acordo com a fundamentação criteriosa do 
ordenamento jurídico e a situação fática. Pois, a prisão ilegal deve ser relaxada imediatamente 
estando sujeita a ser atacada com impetração de Habeas Corpus. 
18 
 
 Diante do sistema normativo jurídico e da jurisprudência predominante, a não 
comprovação da prova da materialidade do crime e indícios de autoria do delito ocasionam 
ausência de justa causa para o início e continuidade de uma ação penal. E a ausência de justa 
causa é motivo para a existência de coação ilegal e consequentemente impetração de habeas 
corpus com fulcro no artigo 648, I do Código de Processo Penal. 
Fato que não pode mais acontecer é a aplicação da prisão processual sem a verificação 
de todas as possíveis medidas cautelares. A prisão preventiva é uma exceção e não regra no 
processo penal. 
Nota-se que a mudança no ordenamento jurídico afastou ainda mais a possibilidade de 
alegar que prisão preventiva é um desrespeito ao estado de inocência do acusado. 
 
3. METODOLOGIA 
 
O presente artigo científico tem como principal objetivo compilar e adicionar as 
fundamentações jurídicas necessárias, o trabalho foi desenvolvido utilizando-se quanto à 
abordagem de sua natureza em pesquisa básica, segundo Cervo, Bervian e da Silva (2007, p. 
61). Quanto à abordagem de seus objetivos, utilizou-se a pesquisa descritiva, cuja 
compreensão de alguns doutrinadores representa que este tipo de pesquisa ocorre quando se 
registra, analisa e correlaciona fatos ou fenômenos, sem manipulá-los (CERVO; BERVIAN; 
DA SILVA, p. 79, 2007). 
No que tange à abordagem de seu problema, caracterizou-se pela pesquisa qualitativa, 
a qual tem sido conceituada, Creswel (2007, p. 186) chama atenção para o fato de que, na 
perspectiva qualitativa, o ambiente natural é a fonte direta de dados e o pesquisador, o 
principal instrumento, sendo que os dados coletados são predominantemente descritivos. 
Além disso, o autor destaca que a preocupação com o processo é muito maior do que com o 
produto, ou seja, o interesse do pesquisador ao estudar um determinado problema é verificar 
"como" ele se manifesta nas atividades, nos procedimentos e nas interações cotidianas. 
Do ponto de vista das técnicas de pesquisa trabalhadas na construção do presente 
trabalho, utilizou-se da pesquisa bibliográfica constituída principalmente de livros, artigos de 
periódico, legislações, decisões judiciais e material disponibilizado na internet. 
 
4. RESULTADOS E DISCUSSÃO 
19 
 
 
4.1. Presunção de Inocência ou de Não culpabilidade: A discussão das escolas penas 
italianas 
 
Evidentemente, a fórmula utilizada pelo constituinte brasileiro para presunção de 
inocência seguiu os ditames do art. 27.2, da Constituição italiana: “O imputado não é 
considerado culpado senão até a condenação definitiva”. No Brasil, a Constituição 
estabeleceu que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença 
penal condenatória”. 
Constata-se que não foi empregue a expressão “inocência” para denominar a garantia 
processual, sendo que não foram poucos os autores que declararam (e declaram) que a 
Constituição não considerou expressamente uma presunção de inocência, mas sim uma 
presunção de não culpabilidade. 
Há de ressaltar que juridicamente e historicamente a presunção de inocência e da não 
culpabilidade, na origem, não se espelham, sendo fonte de profunda discordância entre as 
chamadas Escolas Penais italianas do século XIX e XX. 
O embate sobre a presunção de inocência contrapôs os partidários da chamada Escola 
Clássica e os da Escola Positiva, sendo que no início do século XX, os partidários da Escola 
Técnico-Jurídica recrudesceram suas críticas sobre a dimensão que se dava ao conceito de 
presunção de inocência. 
Para Antônio Magalhães Gomes Filho (2009), a presunção de inocência do acusado 
mereceu especial atenção dos clássicos, sendo que, para Carrarra seria “pressuposto da ciência 
penal, na parte em que contempla o procedimento”, enquanto Carmignani ressaltava o seu 
valor, instituindo que “como mais frequente acontece que os homens se abstenham de 
delinquir, a lei consagra a todos os cidadãos a presunção de inocência”. 
No entanto, para a Escola Positiva, “a presunção de inocência não passava da porta da 
denúncia”, não permitindo a sua influência na prática processual penal. Importante observar 
que, “apesar da radicalização das opiniões, a leitura dos textos daquela época demonstra que o 
valor político do princípio jamais chegou a ser contestado pelos positivistas, da mesma forma 
que suas implicações também nem sempre foram reputadas absolutas pelos clássicos”. 
Não obstante, com o desenvolvimento do nacional-socialismo na Itália e crescimento 
da população urbana e, como consequência, o aumento da criminalidade, a presunção de 
inocência passou a ser abordada abertamente pela Escola Técnico-Jurídica, a qual rejeitou 
20 
 
essa denominação (e os efeitos dela decorrentes) para os acusados de praticarem crimes. Para 
os partidários dessa corrente positivista (Arturo e Alfredo Rocco e Vicenzo Manzini) o 
objetivo ou intuito do processo penal era a realização da pretensão punitiva derivada da 
ocorrência de um crime a ser exercida pelo Estado. Nessa visão, haveria um interesse público 
que suplantava aos interesses de liberdade do imputado. Afinal, idealizava-seque também a 
liberdade era um direito social não individual, na medida em que tal direito era conferido pelo 
Estado. 
Consequentemente, como decorrência lógica, procurava-se a prova para condenação e 
apenas quando esta não era conseguida é que prevalecia o interesse do imputado à liberdade 
(social e concedida pelo Estado), mas, ainda assim, não se reconhecia sua inocência. 
Em síntese, iniciada a ação penal, não cabia mais falar em inocência, mas apenas em 
culpado e não culpado. A pessoa imputada não seria, em qualquer hipótese, inocente, pois, 
afinal perdeu essa condição ao ser denunciado. 
Verifica-se a lógica do pensamento de Manzini, citado por Zanoide: 
 
Seria uma falha proferir a inocência do acusado, pois ele poderia não ser de 
fato inocente, mas apenas não ter sido provada sua culpa, seja por falha 
persecutória seja por critério judicial quanto a insuficiência das provas para 
condená-lo. (MORAES, 2008, p. 127/128) 
 
 
Deste modo, segundo linha de pensamento de Manzini, enquanto o juiz ou Tribunal 
não admitisse a culpa do acusado, ele jamais seria considerado inocente. Pois, o processo 
penal, em sua visão, não seria um instrumento para examinar se alguém era ou não inocente, 
mas para apurar se era ou não culpado. 
A partir desse pensamento, surge “a justificativa para substituição da ‘presunção de 
inocência’ iluminista pela ‘presunção de não culpabilidade’ criada pelo positivismo jurídico 
italiano do século XIX”. As vertentes da Escola Técnico-Jurídica tiveram uma efetiva 
influência na construção do Código de Processo Penal italiano de 1931, o qual serviu 
inegavelmente de base ao estatuto processual brasileiro de 1941, inspirando ainda a redação 
da garantia na Constituição italiana de 1948, a qual, como exposto anteriormente, instigou o 
texto adotado pela Constituição brasileira. 
Contudo, alguns doutrinadores entendem que foi adotada a presunção de inocência, 
mas para outros, a suposição reconhecida pela Carta constitucional brasileira foi da não 
culpabilidade. Há ainda aqueles que reiteram que “a norma constitucional em questão do 
inciso LVII, garante a presunção de inocência por meio de um enunciado negativo universal” 
21 
 
e outros ainda que afirmam não haver diferença entre os dois. Nesse seguimento, o 
posicionamento de Gustavo Badaró: 
 
Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de 
não culpabilidade. As expressões ‘inocente’ e ‘não culpável’ constituem 
somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e 
contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias, se é que isso é 
possível, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas. Procurar 
distingui-las é uma tentativa inútil do ponto de vista processual. Buscar tal 
diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um 
esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para 
defesa social, que não pode ser admitido em um Estado Democrático de 
Direito. (BADARÓ, 2008, p.16) 
 
 
Da mesma forma, Luiz Flávio Gomes citando Jaime Vergas Torres, afirma: 
 
Não é possível distinguir presunção de não culpabilidade e presunção de 
inocência. Desse modo, o art. 27.2. da Constituição (italiana) não faz outra 
coisa que consagrar o princípio da presunção de inocência... Essa é a 
doutrina de Illuminati, Bellavista e outros... Este último, impugnando a tese 
de Frosali segundo a qual a Constituição enuncia somente a formulação 
negativa de não presunção de culpabilidade, afirmou: ‘Vale aqui a máxima 
qui diciti de uno, negat de altero. Quando não se é considerado culpado, se é 
considerado inocente. Tertium non datur. (GOMES, 1996, p. 22) 
 
 
E ainda Júlio Maier: 
 
‘Presumir inocente’, ‘reputar inocente’ ou ‘não considerar culpável’ significa 
exatamente o mesmo; e essas declarações formais remetem ao mesmo 
princípio que emerge da exigência de um ‘juízo prévio’ para infligir uma 
pena a uma pessoa [...] trata-se, na verdade, de um ponto de partida político 
que assume – ou deve assumir – a lei de processo penal em um Estado de 
Direito, ponto de partida que constitui, em seu momento, uma reação contra 
uma maneira de perseguir penalmente que, precisamente, partia do extremo 
contrário. (MAIER, 2002, p. 491/492) 
 
 
Muitos estudiosos chegam a afirmar ser a presunção de inocência, na prática, uma 
correspondência “técnica à não consideração prévia de culpabilidade”, pois o imputado, para 
andamento comum do processo, não seria considerado inocente ou culpado. Apenas após o 
trânsito em julgado da sentença condenatória que se concretizava a “certeza de ser o imputado 
o autor da infração penal”, passando, então, à condição de culpado. No mesmo seguimento, 
Delmanto Jr, para quem a Constituição considerou “tão-somente o direito à desconsideração 
prévia de culpabilidade”. Ainda assim, o referido autor certifica que o princípio da presunção 
22 
 
de inocência “restou incorporado à nossa Constituição” em decorrência do disposto no § 2º, 
do art. 5º, da CF (“Os direitos e garantias expostos nesta Constituição não descarta outros 
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em 
que a República Federativa do Brasil seja parte”) conjugado com a ratificação do pacto de São 
José da Costa Rica pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. 
O Supremo Tribunal Federal opta pela expressão presunção de inocência, mas, às 
vezes, prefere a expressão presunção de não culpabilidade, sendo que em alguns momentos as 
utiliza de maneira indeterminada. Proveitoso registrar que em um dos julgamentos, foi 
consignado, inclusive, que a “presunção de não culpabilidade é situação jurídica ativa ainda 
mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presunção de inocência”. 
Na atualidade, portanto, seja por integração constitucional de diplomas internacionais 
dos quais o Brasil é signatário (art. 5º, § 2º, da CF), seja por equiparação dos institutos, é 
possível afirmar, com ressalvas, que a Constituição sagrou a presunção de inocência. 
 
4.2. Supremo Tribunal Federal e o novo paradigma da presunção de inocência 
 
O julgamento do HC 126.292/SP em 2016, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, 
modificou a jurisprudência do STF e estabeleceu o entendimento no sentido de permitir a 
execução provisória da pena após a confirmação de condenações criminais em segunda 
instância, vale dizer, pelos Tribunais de Justiça. Criou-se nesse contexto, para muitos, um 
novo paradigma da presunção de inocência a partir da manutenção da condenação pelos 
tribunais. Por óbvio, a decisão do STF gerou repercussão instantânea no meio jurídico, 
ocasionando elogios de juízes e promotores e severas críticas de advogados. 
A decisão se deu por maioria de sete a quatro, sendo vencidos os ministros Rosa 
Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowsk. Em seu voto, o relator 
destacou, em outras palavras, que é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a 
possibilidade de exame de fatos e provas e, demais disso, a própria fixação da 
responsabilidade criminal do acusado. Para o Ministro Zavascki, os recursos de natureza 
extraordinária não seriam desdobramento do duplo grau de jurisdição, uma vez que não são 
recursos de ampla devolutiva, pois não servem para a discussão a matéria fática probatória. 
Em sua deslumbrante obra “Dos delitos e das penas”, Cesare Beccaria ensina que um 
homem não pode ser chamado de réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só pode retirar 
23 
 
a proteção pública após ter decidido que ele violou os acordos por meio dos quais ela lhe foi 
outorgada. 
Com uma análise robusta, pode-se afirmar que o princípio da presunção de 
inocência, ou, como preferem alguns, o estado de inocência, significa que nenhuma pessoa 
será considerada culpada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória 
(CABETTE, 2015). Destaque-se que este princípio encontraproteção legal no Pacto de São 
José da Costa Rica e, sobretudo, na Constituição da República. Na verdade, analisando o 
conteúdo do artigo 5º, inciso LVII, da CR, nota-se que este dispositivo consagra o princípio 
da presunção de não culpabilidade, observa-se: 
 
Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória. Conforme se depreende da análise do dispositivo, há, 
de fato, uma presunção de não culpabilidade, mas não de inocência. Parece 
que a intenção do legislador constituinte foi assegurar que nenhuma pessoa 
seja tratada como culpada antes da sentença final, o que, com a devida 
vênia, é bem diferente de considerá-la inocente. O que ocorre, nesse caso, é 
uma equivocada interpretação sobre o termo presunção, que indica apenas 
que uma pessoa provavelmente seja inocente, sem que haja qualquer juízo 
de certeza sobre este fato. Justamente por isso, nada impede que esta 
pessoa seja investigada, processada e até submetida a uma medida cautelar, 
afinal, não se pode afastar, de pronto, a possibilidade de ela ser culpada. 
(SANNINI NETO, 2016, Revista Jus Navigandi) 
 
 
Como consequência lógica da utilização deste princípio pelo nosso ordenamento 
jurídico, surge duas regras fundamentais: regra probatória (in dubio pro reo) e a regra de 
tratamento. 
Em razão do primeiro argumento que impõe uma regra probatória, cabe à acusação 
comprovar a culpabilidade do acusado sem que haja qualquer dúvida plausível. Com isso, o 
réu não precisa provar a sua inocência, afinal, já há uma presunção nesse sentido. Deste 
modo, tendo em vista que a sentença final condenatória exige um juízo de certeza sobre os 
fatos, o princípio da presunção de inocência acaba se confundindo, ao menos nesse aspecto, 
com o princípio do in dubio pro reo. 
A regra de tratamento, noutro sentido, proíbe que o Estado-Juiz comporta-se em 
relação ao acusado como se ele já tivesse sido condenado definitivamente. A representação 
dessa compreensão impõe, entre outras coisas, que a prisão cautelar seja decretada em 
último caso, quando as demais medidas cautelares se mostrarem esgotadas. Vale destacar 
que tal regra de tratamento produz efeitos, inclusive, para fora do processo, impedindo, por 
exemplo, a publicidade imoderada e rotulação do acusado. 
24 
 
Para Francisco Sannini Neto, parece que se o objetivo era dar uma resposta mais 
rápida aos criminosos, o ideal seria firmar o entendimento de que eventual condenação em 
segundo grau poderia fundamentar a decretação da prisão preventiva do acusado e não a 
execução provisória da pena. Dessa maneira, seria amparado o sentido de presunção de 
inocência previsto no texto constitucional, não sendo afetado, igualmente, o próprio 
significado de trânsito em julgado. 
O conceito de ordem pública é límpido, sendo que para a maioria da doutrina ele se 
relaciona com a periculosidade do agente e com a preservação da paz social. Não é outra a 
interpretação de Eugênio Pacelli Oliveira, observa-se: 
 
a prisão para a garantia da ordem pública não se destina a proteger o 
processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se, 
ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente 
considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-
aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social. 
(OLIVEIRA, 2009, p.435) 
 
 
Em sentido semelhante, Antônio Magalhães Gomes Filho (2009), esclarece que: 
 
à ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do 
encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter 
cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da 
liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em 
‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como 
efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, a 
prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos 
crimes. (GOMES FILHO, 2009) 
 
 
Neste sentido, se a limitação da liberdade é permitida mesmo na fase de investigação 
criminal, onde o juízo de culpabilidade sobre o investigado ainda está em construção, muito 
mais escusável seria a decretação de sua prisão após uma decisão condenatória em segundo 
grau, conforme visto, já teria se estancado a probabilidade de exame de fatos e provas. 
Com isso, condenações que caracterizariam uma verdadeira presunção de 
periculosidade do acusado, destacando-se a prisão preventiva como medida necessária para 
garantir a ordem pública arruinada pelo cometimento do crime. 
 
25 
 
4.3. STF derruba prisão após a segunda instância com o julgamento das Ações 
Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54 
 
A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) é uma ação judicial proposta com o 
objetivo de tornar certo judicialmente que uma dada norma é compatível com a Constituição. 
No HC 126.292 de 2016, o STF ao deliberar sobre o cabimento da execução provisória da 
pena, os ministros deixaram de analisar a constitucionalidade do art. 283 do CPP, que é de 
fundamental importância para o tema. Este artigo demonstra as possibilidades de restrição da 
liberdade do acusado antes do trânsito em julgado, de forma taxativa, podendo ocorrer nas 
hipóteses de flagrante delito, e nas prisões temporária e definitiva, ou melhor, somente de 
maneira cautelar. 
Implantado a controvérsia, o Partido Patriota, PC do B e o Conselho Federal da Ordem 
dos Advogados do Brasil, ajuizaram as ADCs 43, 44 e 54, objetivando o reconhecimento da 
legitimidade constitucional da redação do art. 283 do CPP. 
Procurou-se com isso, pedido de medida cautelar para suspender as execuções da pena 
que tivessem sido proferidas por Tribunais com base no HC 126.292 ignorando o art. 283 do 
CPP. Logo, as entidades solicitaram a procedência da ação para declarar a constitucionalidade 
do dispositivo em questão, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. 
Por maioria dos votos, o STF indeferiu a cautelar e decidiu pela constitucionalidade do 
art. 283 do Código de Processo Penal, significando que não fere a constituição, devendo ser 
feita uma interpretação em conforme. 
Os principais argumentos dos Ministros que justificaram o entendimento foram: 
I. É na instância ordinária, com o recurso de apelação, que se analisa e esgota toda a 
matéria fática, não tendo a característica de debater provas nas instâncias 
extraordinárias; 
II. O princípio da presunção de inocência não é violado, porque tem sentido dinâmico, ou 
seja, o seu valor varia conforme o transcurso do feito. 
III. O constituinte não quis impedir a execução provisória da pena antes do trânsito em 
julgado, se quisesse impedir teria colocado a proibição no art. 5º LXVI, da 
Constituição Federal, que é o inciso que trata das modalidades de prisão antes do 
trânsito em julgado; 
IV. Evitar o excesso de recursos com a finalidade de postergar o trânsito em julgado e 
ocorrer a prescrição do crime; 
26 
 
V. Os réus com foro por prerrogativa de função, depois de julgados pelos seus Tribunais 
respectivos, já podem ser presos em execução provisória da pena, uma vez que essa 
análise faz esgotar toda a matéria probatória; 
 
Todavia, com o julgamento dos ADCs em 2019, o plenário do Supremo, por 6 votos a 
5, derrubou o entendimento fixado em 2016 que permitia a prisão em segunda instância. Com 
a decisão, a pena só poderá ser cumprida após a rejeição de todos os recursos possíveis na 
Justiça. 
Na quinta sessão de julgamento sobre o assunto, a maioria dos ministros entendeu que, 
segundo a Constituição, ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado que 
a execução provisória da pena fere o princípio da presunção de inocência. O voto de 
desempate foi dado pelo presidente do tribunal, ministro Dias Toffoli, o último a se 
manifestar. 
A aplicação da decisão não é automática para os processos nas demais instâncias do 
Judiciário.Caberá a cada juiz analisar, caso a caso, a situação processual dos presos que 
poderão ser beneficiados com a soltura. Se houver entendimento de que o preso é perigoso, 
por exemplo, ele pode ter a prisão preventiva decretada. 
O ministro Edson Fachin, relator da Operação Lava Jato no STF, declarou que não 
haverá liberação automática de presos em segunda instância, assim não acarretando prejuízos 
ao combate à corrupção. Acrescentando: 
 
Do ponto de vista do combate à corrupção, lavagem de dinheiro, deixamos 
de ter um mecanismo relevante, em meu modo de ver, constitucional. Mas 
isso não significa que todos os esforços para que haja o devido combate, nos 
termos da Constituição, deixarão de ser feitos. 
 
Segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cerca de 5 mil presos podem ser 
beneficiados pela mudança de entendimento, se não estiverem presos preventivamente por 
outro motivo. Com o levantamento do Ministério Público Federal, a decisão do STF pode 
beneficiar 38 condenados na Operação Lava Jato. 
A ministra Cármen Lúcia deu o quinto voto pela manutenção do atual entendimento da 
Corte, favorável a permitir a execução da pena de condenados em segunda instância. 
Afirmando: 
 
Se não se tem a certeza de que a pena será imposta, será cumprida, o que 
impera não é a incerteza da pena, mas a certeza ou pelo menos a crença na 
impunidade. 
https://g1.globo.com/tudo-sobre/cnj/
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/10/16/cnj-diz-que-decisao-do-stf-sobre-segunda-instancia-beneficiaria-48-mil-e-nao-190-mil-presos.ghtml
https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2019/10/17/julgamento-do-stf-sobre-prisao-em-2a-instancia-pode-beneficiar-38-condenados-da-lava-jato-no-parana.ghtml
https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2019/10/17/julgamento-do-stf-sobre-prisao-em-2a-instancia-pode-beneficiar-38-condenados-da-lava-jato-no-parana.ghtml
27 
 
 
De acordo com a ministra, os que dispõem de meios para "abusar" de recursos são 
capazes de postergar a conclusão do processo a fim de garantir a prescrição (momento em 
que, após um decurso de tempo sem que o caso tenha sido julgado, o réu não pode mais ser 
punido). 
Noutro sentido, o Ministro Gilmar Mendes foi o quarto a votar contra a possibilidade 
de prisão após condenação em segunda instância, afirmando que houve “mau uso” das 
execuções provisórias após a decisão do Supremo, de 2016, que permitiu a prisão após a 
condenação em segunda instância, com uma “padronização” de decisões. Segundo o ministro, 
a Corte permitiu a prisão, mas não a tornou obrigatória: 
 
De forma cristalina, afirmo que o fator fundamental a definir essa minha 
mudança de orientação foi o próprio desvirtuamento que as instâncias 
ordinárias passaram a perpetrar em relação à decisão do STF em 2016”, 
afirmou o ministro, que chegou a defender as prisões em segunda instância, 
mas mudou de posição em 2018, para permitir a execução da pena após 
decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 
 
Gilmar Mendes argumentou que inúmeras decisões de segunda instância são revistas 
após o julgamento de recursos pelas instâncias superiores e que, se o problema é a 
morosidade, não cabe reinterpretar a Constituição. “Temos que melhorar é o sistema de 
funcionamento, a distribuição, o atendimento”, disse. 
A referida decisão tem efeito erga omnes, ou seja, vale para todas as instâncias do 
Judiciário e será vinculante – de cumprimento obrigatório. 
Após a decisão e uma árdua negociação entre lideranças, a Comissão de Constituição e 
Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados aprovou em novembro de 2019, a 
PEC da segunda instância, a emenda constitucional que permite a prisão de condenados em 
segundo grau da Justiça. A proposta foi aprovada por 50 votos a 12, e agora segue para 
avaliação de uma comissão especial a ser criada pelo presidente da Câmara, Rodrigo Maia 
(DEM-RJ). 
A aprovação somente foi possível com a apresentação de um novo texto, que evita o 
impedimento de modificar o artigo 5º da Constituição, considerado cláusula pétrea. A 
proposta aprovada altera dois artigos da Constituição, o 102 e o 105, que apresentam as 
atribuições do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 
Pela composição, os recursos extraordinário e especial, que são examinados pelas 
instâncias superiores, são transformados em ações revisionais. Com isso, a condenação em 
28 
 
segunda instância passa a ser o trânsito em julgado da ação, liberando o réu condenado a 
começar a cumprir a pena de prisão. 
A redação da PEC aprovada na CCJ difere do projeto inicialmente apresentado na 
comissão. O texto anterior modificava o artigo 5º da Constituição para determinar que 
“ninguém será considerado culpado até a confirmação de sentença penal condenatória em 
grau de recurso”, em vez de “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória”, como consta hoje na carta constitucional. 
Contudo, mesmo com a aprovação, o caminho da proposta de emenda à Constituição 
ainda é longo. É necessário ser aprovado pela comissão especial antes de seguir para 
apreciação no plenário da Câmara. Lá, são necessárias duas votações e o apoio de três quintos 
dos 513 deputados em cada um dos escrutínios para ser aprovada. Se isso ocorrer, segue então 
para análise do Senado. 
 
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Ante dos fatos expostos, pode-se concluir que o STF, com a interpretação progressiva 
constitucional de 2016 sobre o tema execução provisória da pena buscou dar a sociedade uma 
proteção mais célere e eficiente, conforme nos ensina a presidente do STF Carmem Lúcia “a 
comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma razoável duração do processo”. 
Em um Estado Democrático de Direito as garantias constitucionais desempenham a 
função de limitador constitucional do poder estatal. O poder público é conduzido por normas 
editadas e aprovadas pelo Poder Legislativo que, por sua vez, é eleito pelo povo, colocando-os 
como seus representantes através de seu exercício de cidadania, o voto. Esta conjuntura 
reforça a democracia onde o poder emana do povo que é efetivado por meio de seus 
representantes. 
O princípio em questão não afirma o fato de o culpado pela prática de uma infração 
penal ser inocente e não poder sofrer o julgamento através dos órgãos estatais. Este preceito 
constitucional apenas exprime o fato de que ninguém poderá ser considerado culpado até o 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ou seja, depois de ser julgado através de 
um devido processo legal sendo asseguradas todas as garantias constitucionais. 
A essência da justiça não é tolerar as atitudes que desrespeitam os valores da 
dignidade da pessoa humana que por muitas vezes são executadas por nossos próprios 
semelhantes que buscam apenas seus objetivos em detrimento dos valores humanos. O direito 
existe para harmonizar as relações entre as pessoas e tornar agradável a vida de todos. 
29 
 
Por supremacia, em 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que o 
artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após 
condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de 
Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44. 
Ao examinar as posições doutrinárias, deduz-se que a presunção de inocência se 
adapta aos delineamentos dos conceitos mais admitidos de norma-princípio. Admiti-lo como 
regra, na forma como essa espécie normativa é considerada pela doutrina (regra de aplicação 
do “tudo ou nada”), corresponderia a revogar o direito processual penal e, por consequência o 
próprio direito penal. 
Contudo, na atual fase de evolução do direito, não tem qualquer lógica tentar 
diferenciar inocência e não culpabilidade, duas faces da mesma moeda. Os autores que 
adotam uma ou outra expressão, com excepcionalidade, não se contrastam que a essência de 
ambos os institutos é a mesma, consubstanciada em regras de tratamentoe, como 
consequência, em alguns casos medidas coercitivas processuais e ainda na produção, em 
contraditório, e análise do conjunto probatório (in dubio pro reo). 
Ao invés de debater a denominação do instituto empregada pela Constituição, parece 
ser essencial estabelecer os critérios de sua aplicação efetiva, considerando como parâmetro a 
necessidade de se realizar a prestação jurisdicional. 
Assim agindo, a Magna Carta impôs limites para o exercício destes direitos 
fundamentais, esperando que um não invadisse a esfera do outro. Porém, os ideais capitalistas 
também se firmaram entre os meios de comunicação e raro não é, a violação de garantias 
constitucionais, com o intuito de obter lucros. 
Contudo, com a decisão do STF em derrubar a prisão em segunda instância, faz 
renascer o sentimento de impunidade no Brasil, visto que a execução após o trânsito em 
julgado torna-se um instrumento eficaz para quem quer postergar o processo até a sua 
prescrição. 
 
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	2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
	2.1. Histórico Legislativo e jurisprudencial sobre a execução provisória da pena no Brasil
	2.2. Princípio da Presunção de Inocência como garantia constitucional
	2.3. Presunção de Inocência: Direito Fundamental e Princípio Constitucional no Brasil
	2.4. A Presunção de Inocência nas Declarações, Tratados e Convenções Internacionais
	2.5. Aspectos jurídicos da prisão preventiva e presunção de inocência
	3. METODOLOGIA
	4. RESULTADOS E DISCUSSÃO
	4.1. Presunção de Inocência ou de Não culpabilidade: A discussão das escolas penas italianas
	4.2. Supremo Tribunal Federal e o novo paradigma da presunção de inocência
	4.3. STF derruba prisão após a segunda instância com o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54
	5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
	REFÊRENCIAS

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