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MANUAL DO CURSO DE LICENCIATURA EM DIREITO 1º Ano Disciplina: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Código: Total Horas/1o Semestre: 125 Créditos (SNATCA): 5 Número de Temas: 07 INSTITUTO SUPER INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA- ISCED Direitos do autor (copyright) Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCD), e contêm reservados todos os direitos. É proibida a duplicação ou reprodução parcial ou total deste manual, sob qualquer forma ou por quaisquer meios (electrónico, mecânico, gravação, fotocópia ou outros) sem permissão expressa da entidade edito Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCD). A não observância do acima estipulado o infractor é passível aplicação de processos judiciais em vigor no país. Instituto Superior de Ciências e Educação a Distâcia (ISCD) Direcção Acádemica Rua, Dr Alemeida Lacerda, No 211, Ponta-Gêa Beira-Moçambique Telefone: 23322501 Cell: +258 823055839 Fax: 23.324215 Email: direccao.geral@isced.ac.ma Website: www.isced.ac.mz mailto:direccao.geral@isced.ac.ma http://www.isced.ac.mz/ Agradecimento Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCD) e o autora do presente manual agradece a colaboração dos seguintes indivíduos e instituições na elaboração deste manual: Pela coordenação Direcção académica do IDCED Pelo design Direcção de qualidade e avaliação do ISCED Financiamento e logística Instituto Africano de Promoção de Edução à Distância (IAPED) Pela revisão final: Elaborado por: Dra. Cláudia Eunice Jone, Licenciada em Direito Pela Universidade Eduardo Mondlane Moçambique Índice Direitos do autor (copyright) ................................................................................................................ 1 Agradecimento ...................................................................................................................................... 3 Visão Geral ............................................................................................................................................ 9 Bem vindo ao módulo de Direito das Obrigações ................................................................................ 9 Objectivos do modulo ........................................................................................................................... 9 Objectivos específicos ........................................................................................................................... 9 Quem deveria estudar esse modulo ................................................................................................... 10 Como está estruturado este módulo ........................................................................................................ 11 Outros recursos ................................................................................................................................. 12 Auto-avaliação e Tarefas de avaliação ........................................................................................ 12 Ícones de actividade ................................................................................................................................ 12 Habilidades de estudo ............................................................................................................................ 13 Precisa de apoio? .................................................................................................................................... 14 Tarefas (avaliação e auto-avaliação) ..................................................................................................... 15 Avaliação ................................................................................................................................................ 16 TEMA I ................................................................................................................................................. 18 Direito das obrigações e a definição legal de obrigação ..................................................................... 18 Definição ............................................................................................................................................. 18 Elementos da relação Obrigaciona ..................................................................................................... 19 TEMA II ................................................................................................................................................ 20 Objectivos e característica do direito das obrigações ........................................................................ 20 Tipos de prestação .............................................................................................................................. 21 TEMA III ............................................................................................................................................... 25 Principios gerais do direito das obrigações ........................................................................................ 25 Principio da autonomia privada .......................................................................................................... 25 Restrições à liberdade de celebração ................................................................................................. 27 Restrinções a liberdade de estipulação .............................................................................................. 28 Clausulas contratuais gerais ................................................................................................................ 29 Os contractos pré-formulados ............................................................................................................ 31 O principio do ressarcimento dos danos ............................................................................................ 32 Princípios da restrição do enriquecimento injustificado .................................................................... 32 O princípio da fé .................................................................................................................................. 33 O principio da responsabilidade patrimonial ...................................................................................... 33 TEMA IV ............................................................................................................................................... 36 Conceito e estrutura da obrigação ..................................................................................................... 36 Generalidades ..................................................................................................................................... 36 O credito como um direito a prestação (teoria classica) .................................................................... 37 Teorias realistas .................................................................................................................................. 37 Teorias Mista ....................................................................................................................................... 40 Posição adoptoda ................................................................................................................................ 42 TEMA V ................................................................................................................................................ 43 Caracteristica da obrigacao ................................................................................................................. 43 Generalidades .....................................................................................................................................43 A mediação colabiração de vida ......................................................................................................... 44 Autonomia .............................................................................................. Erro! Marcador não definido. Distinção entre direitos de creditos e direitos reais ........................................................................... 47 A questão dos direitos pessoas de gozo ............................................................................................. 48 Objectos da obrigação: a prestação .................................................................................................... 50 Delimitação do conceito de prestação ............................................................................................... 50 TEMA VI ............................................................................................................................................... 51 Requisitos legais da prestação ............................................................................................................ 51 Generalidades ..................................................................................................................................... 51 Possibilidade física e legal ................................................................................................................... 51 Licitude ................................................................................................................................................ 52 Determinabilidade .............................................................................................................................. 52 Não contrariedade à ordem pública e aos bons costumes................................................................. 53 A complexidade intra obrigacional e os deveres acessorios de conduta ........................................... 53 Modalidade de Obrigacoes ................................................................................................................. 54 As obrigacoes naturais, problematicas da sua insercao no conceito de obrigacao ........................... 54 Classificação das obrigações em função dos tipos de prestações ...................................................... 56 Generalidades ..................................................................................................................................... 56 Prestações fungiveis e infungiveis ...................................................................................................... 56 Prestações estantaneas e prestações duradouras ............................................................................. 57 Prestações de resultados e prestações de meios ............................................................................... 58 Prestações determinadas e indeterminadas ...................................................................................... 59 Obrigações de juro .............................................................................................................................. 62 Indeterminação e pluralidade de partes na relação obrigacional ...................................................... 64 A indeterminação do credor na relação obrigacional......................................................................... 64 A pluraldade de partes na relação obrigacional ................................................................................. 65 Generalidade ....................................................................................................................................... 65 As obrigações conjuntas ou parciárias ................................................................................................ 65 As Obrigações solidárias ..................................................................................................................... 66 Generalidade ....................................................................................................................................... 66 TEMA VII .................................................................................................. Erro! Marcador não definido. DA CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ................................................................................................ 67 Capítulo VII .......................................................................................................................................... 67 Classificacao das fontes das obrigacoes ............................................................................................. 67 As diversas classificacoes de fontes das obrigacoes ........................................................................... 67 Posicao adoptada ................................................................................................................................ 67 TEMA VIII………………………………………………………………………………………………………………………………………….. Fontes das obrigacoes baseadas no principio da autonomia privada ................................................ 68 O contrato ........................................................................................................................................... 68 Generalidades ..................................................................................................................................... 68 Modalidades de contratos .................................................................................................................. 68 Classificação dos contractos quanto a forma ..................................................................................... 68 Classificação dos contractos quanto ao modo de formação .............................................................. 69 Classificação dos contratos quanto aos efeitos .................................................................................. 69 Contratos obrigacionais e reais ........................................................................................................... 69 A clausula de reserva da propriedade ................................................................................................. 70 Clasificacao dos contratos entre sinalagmaticos e nao sinalagmatico ............................................... 70 Classificação dos contratos entre onerosos e gratuitos ..................................................................... 72 Classificação dos contratos entre comuntativos e aleatorios ............................................................ 72 Contratos nominados e inominados ................................................................................................... 73 Contratos típicos e atípicos ................................................................................................................. 73 Contratos múltiplos ou combinados ................................................................................................... 73 A união do contrato ............................................................................................................................ 74 Formas de união de contrato .............................................................................................................. 74 Os contratos priliminares .................................................................................................................... 75 Generalidade, distinção entre contratos peliminares e contratação mitigada .................................. 75 O contrato-promessa .......................................................................................................................... 75 Modalidade de contracto-promessa................................................................................................... 76 Forma de contrato-promessa............................................................................................................. 77 Transmissão dos direitos e abrigações emergentes do contrato-promessa ...................................... 78 A execução específica ......................................................................................................................... 78 Articulação com o regime do sinal ...................................................................................................... 79 Sinal e antecipação do cumprimento ................................................................................................. 79 A eficacia real do contrato-promessa ................................................................................................. 80 TEMA IX…………………………………………………………………………………………………………………………………………….. Pacto de preferencia ........................................................................................................................... 80 Forma do pacto de preferencia .......................................................................................................... 81 Os direitos de preferencia com eficacai real ...................................................................................... 81 Modalidade de contrato a favor de terceiros ..................................................................................... 82 O regime normal do contrato a favor de terceiros ............................................................................. 82 A obrigacao de preferencia ................................................................................................................. 83 A violacao de obrigacao de preferencia.............................................................................................. 84 A indeminizacao por inccumpriment o em caso de simples eficacia obrigacional ............................. 84 A accao de preferencia em caso de haver eficacaia real .................................................................... 84 ............................................................................................................................................................ 84 O conteudo dos contratos .................................................................................................................. 85 Regimes especiais ............................................................................................................................... 85 A promessa de libertação de dívida como contrato falso a favor de terceiro ................................... 85 As promessas em benefício de pessoas indeterminadas ou interesse público .................................. 86 A promessa a cumprir depois da morte do promissário .................................................................... 86 Contrato para pessoa a nomear ......................................................................................................... 87 Noção e regime ................................................................................................................................... 87 Natureza jurídica ................................................................................................................................. 87 Negócios unilaterais ............................................................................................................................ 88 O problema da eficácia dos negócios unilaterais ............................................................................... 88 Promessa de cumprimento e reconhecimento de dívida ................................................................... 89 Promessa pública ................................................................................................................................ 89 Concurso publico................................................................................................................................. 90 TEMA X……………………………………………………………………………………………………………………………………………… Fontes das obrigações no principio de resarcimento dos danos ........................................................ 91 A resposábilidade civil por factos ilícitos ............................................................................................ 93 O facto voluntario do lesante ............................................................................................................. 94 Resposábilidade pre-contractual ........................................................................................................ 95 Resposábilidade pelo risco .................................................................................................................. 96 A resposábilidade comitente .............................................................................................................. 96 Pressupos da responsábilidade pelo risco .......................................................................................... 97 Casos de exlusão da resposábilidade .................................................................................................. 98 Beneficio da resposábilidade .............................................................................................................. 99 Responsábilidade pelo sacrificio ......................................................................................................... 99 Obrigações de indmização ................................................................................................................ 100 TEMA XI…………………………………………………………………………………………………………………………………………….. Enriquecimento Sem Causa .............................................................................................................. 101 O enriquecimento sem causa como fonte das obrigações ............................................................... 101 Bibliografia ........................................................................................................................................ 103 Visão Geral Bem-vindo ao módulo de Direito das Obrigações Objectivos do módulo Ao terminar o estudo deste modulo de Direito da Obrigações deverás ser capaz de sabe quais são os sujeitos numa relação de credito a quem corresponde um dever de prestação, conhecer os direitos de credito, como eles nascem e como são cumpridos e como podem extinguir, saber que o Direito da Obrigações abrange a circulação de bens, prestação de serviços, instituição das organizações e sanções civis para comportamentos ilícitos e culposos e a compensação por danos, despesas ou pela obtenção de um enriquecimento ilícito. Objectivos específicos Deverás conhecer o que é um contrato e os tipos de contractos; Conhecer os fenómenos de transmissão de crédito e de dívidas; Demonstrar a relevância da obrigação de indemnizar os danos causados a outrem; Identificar os princípios gerais do Direito das Obrigações; Saber que a constituição da obrigação é feita através de um negócio jurídico que tem em princípio que o resultado é um contrato; Saber que o contrato deve ser pontualmente cumprido e só pode modificar ou extinguir por mútuo acordo ou consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos pela lei. Saber identificar ainda quando estamos em mora do devedor e como proceder; Quando é que o pagamento pode ser feito a prestação; Saber quando estamos em presença de um incumprimento. Quem deveria estudar esse módulo Este módulo foi concebido para estudantes do segundo ano do curso de licenciatura em direito. Poderá ocorrer contudo que hajam leitores que queiram-se actualizar e consolidar seus conhecimentos nesta disciplina, estes serão bem-vindos, não sendo necessário para tal se inscrever mas poderá adquirir o manual. Como está estruturado este móduloEste módulo de Contabilidade Geral, para estudantes do 1º ano do curso de licenciatura em Contabilidade e Auditoria, à semelhança dos restantes do ISCED, está estruturado como se segue: Páginas introdutórias Um índice completo. Uma visão geral detalhada dos conteúdos do módulo, resumindo os aspectos-chave que você precisa conhecer para melhor estudar. Recomendamos vivamente que leia esta secção com atenção antes de começar o seu estudo, como componente de habilidades de estudos. Conteúdo desta Disciplina / módulo Este módulo está estruturado em Temas. Cada tema, por sua vez comporta certo número de unidades temáticas ou simplesmente unidades,. Cada unidade temática se caracteriza por conter uma introdução, objectivos, conteúdos. No final de cada unidade temática ou do próprio tema, são incorporados antes o sumário, exercícios de auto-avaliação, só depois é que aparecem os exercícios de avaliação. Os exercícios de avaliação têm as seguintes características: Puros exercícios teóricos/Práticos, Problemas não resolvidos e actividades práticas algumas incluído estudo de caso. Outros recursos A equipa de académicos e pedagogos do ISCED, pensando em si, num cantinho, recôndito deste nosso vasto Moçambique e cheio de dúvidas e limitações no seu processo de aprendizagem, apresenta uma lista de recursos didácticos adicionais ao seu módulo para você explorar. Para tal o ISCED disponibiliza na biblioteca do seu centro de recursos mais material de estudos relacionado com o seu curso como: Livros e/ou módulos, CD, CD-ROOM, DVD. Para além deste material físico ou electrónico disponível na biblioteca, pode ter acesso a Plataforma digital moodle para alargar mais ainda as possibilidades dos seus estudos. Auto-avaliação e Tarefas de avaliação Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final de cada unidade temática e de cada tema. As tarefas dos exercícios de auto-avaliação apresentam duas características: primeiro apresentam exercícios resolvidos com detalhes. Segundo, exercícios que mostram apenas respostas. Tarefas de avaliação devem ser semelhantes às de auto-avaliação mas sem mostrar os passos e devem obedecer o grau crescente de dificuldades do processo de aprendizagem, umas a seguir a outras. Parte das tarefas de avaliação será objecto dos trabalhos de campo a serem entregues aos tutores/docentes para efeitos de correcção e subsequentemente nota. Também constará do exame do fim do módulo. Pelo que, caro estudante, fazer todos os exercícios de avaliação é uma grande vantagem. Comentários e sugestões Use este espaço para dar sugestões valiosas, sobre determinados aspectos, quer de natureza científica, quer de natureza didáctico- Pedagógica, etc, sobre como deveriam ser ou estar apresentadas. Pode ser que graças as suas observações que, em gozo de confiança, classificamo-las de úteis, o próximo módulo venha a ser melhorado. Ícones de actividade Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas margens das folhas. Estes ícones servem para identificar diferentes partes do processo de aprendizagem. Podem indicar uma parcela específica de texto, uma nova actividade ou tarefa, uma mudança de actividade, etc. Habilidades de estudo O principal objectivo deste campo é o de ensinar aprender a aprender. Aprender aprende-se. Durante a formação e desenvolvimento de competências, para facilitar a aprendizagem e alcançar melhores resultados, implicará empenho, dedicação e disciplina no estudo. Isto é, os bons resultados apenas se conseguem com estratégias eficientes e eficazes. Por isso é importante saber como, onde e quando estudar. Apresentamos algumas sugestões com as quais esperamos que caro estudante possa rentabilizar o tempo dedicado aos estudos, procedendo como se segue: 1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de leitura. 2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida). 3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e assimilação crítica dos conteúdos (ESTUDAR). 4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua aprendizagem confere ou não com a dos colegas e com o padrão. 5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou as de estudo de caso se existirem. IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo, respectivamente como, onde e quando...estudar, como foi referido no início deste item, antes de organizar os seus momentos de estudo reflicta sobre o ambiente de estudo que seria ideal para si: Estudo melhor em casa/biblioteca/café/outro lugar? Estudo melhor à noite/de manhã/de tarde/fins-de-semana/ao longo da semana? Estudo melhor com música/num sítio sossegado/num sítio barulhento!? Preciso de intervalo em cada 30 minutos, em cada hora, etc. É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido estudado durante um determinado período de tempo; Deve estudar cada ponto da matéria em profundidade e passar só ao seguinte quando achar que já domina bem o anterior. Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler e estudar, que saber tudo superficialmente! Mas a melhor opção é juntar o útil ao agradável: Saber com profundidade todos conteúdos de cada tema, no módulo. Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por tempo superior a uma hora. Estudar por tempo de uma hora intercalado por 10 (dez) a 15 (quinze) minutos de descanso (chama-se descanso à mudança de actividades). Ou seja que durante o intervalo não se continuar a tratar dos mesmos assuntos das actividades obrigatórias. Uma longa exposição aos estudos ou ao trabalho intelectual obrigatório, pode conduzir ao efeito contrário: baixar o rendimento da aprendizagem. Por que o estudante acumula um elevado volume de trabalho, em termos de estudos, em pouco tempo, criando interferência entre os conhecimentos, perde sequência lógica, por fim ao perceber que estuda tanto mas não aprende, cai em insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente incapaz! Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma avaliação. Aprenda a ser estudante de facto (aquele que estuda sistematicamente), não estudar apenas para responder a questões de alguma avaliação, mas sim estude para a vida, sobre tudo, estude pensando na sua utilidade como futuro profissional, na área em que está a se formar. Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que matérias deve estudar durante a semana; Face ao tempo livre que resta, deve decidir como o utilizar produtivamente, decidindo quanto tempo será dedicado ao estudo e a outras actividades. É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será uma necessidade para o estudo das diversas matérias que compõem o curso: A colocação de notas nas margens pode ajudar a estruturar a matéria de modo que seja mais fácil identificar as partes que está a estudar e Pode escrever conclusões, exemplos, vantagens, definições, datas, nomes, pode também utilizar a margem para colocar comentários seus relacionados com o que está a ler; a melhor altura para sublinhar é imediatamente a seguir à compreensão do texto e não depois de uma primeira leitura; Utilizar o dicionário sempre que surja um conceito cujo significado não conhece ou não lhe é familiar; Precisa de apoio? Caro estudante, temos a certeza que por uma ou por outra razão, o material de estudos impresso, lhe pode suscitar algumas dúvidas como falta de clareza, alguns erros de concordância, prováveis erros ortográficos, falta de clareza, fraca visibilidade, página trocada ou invertidas, etc). Nestes casos, contacte os serviços de atendimento e apoio ao estudante do seu Centro de Recursos (CR), via telefone, SMS, E-mail, se tiver tempo, escreva mesmo uma carta participando a preocupação. Uma das atribuições dos Gestores dos CR e seus assistentes (Pedagógico e Administrativo), é a de monitorare garantir a sua aprendizagem com qualidade e sucesso. Dai a relevância da comunicação no Ensino a Distância (EAD), onde o recurso as TIC se torna incontornável: entre estudantes, estudante – Tutor, estudante – CR, etc. As sessões presenciais são um momento em que você caro estudante, tem a oportunidade de interagir fisicamente com staff do seu CR, com tutores ou com parte da equipa central do ISCED indigitada para acompanhar as sua sessões presenciais. Neste período pode apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza pedagógica e/ou administrativa. O estudo em grupo, que está estimado para ocupar cerca de 30% do tempo de estudos a distância, é muita importância, na medida em que permite-lhe situar, em termos do grau de aprendizagem com relação aos outros colegas. Desta maneira ficará a saber se precisa de apoio ou precisa de apoiar aos colegas. Desenvolver hábito de debater assuntos relacionados com os conteúdos programáticos, constantes nos diferentes temas e unidade temática, no módulo. Tarefas (avaliação e auto-avaliação) O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades e autoavaliação), contudo nem todas deverão ser entregues, mas é importante que sejam realizadas. As tarefas devem ser entregues duas semanas antes das sessões presenciais seguintes. Para cada tarefa serão estabelecidos prazos de entrega, e o não cumprimento dos prazos de entrega, implica a não classificação do estudante. Tenha sempre presente que a nota dos trabalhos de campo conta e é decisiva para ser admitido ao exame final da disciplina/módulo. Os trabalhos devem ser entregues ao Centro de Recursos (CR) e os mesmos devem ser dirigidos ao tutor/docente. Podem ser utilizadas diferentes fontes e materiais de pesquisa, contudo os mesmos devem ser devidamente referenciados, respeitando os direitos do autor. O plágio1 é uma violação do direito intelectual do(s) autor(es). Uma transcrição à letra de mais de 8 (oito) palavras do testo de um autor, sem o citar é considerado plágio. A honestidade, humildade científica e o respeito pelos direitos autorais devem caracterizar a realização dos trabalhos e seu autor (estudante do ISCED). 1 Plágio - copiar ou assinar parcial ou totalmente uma obra literária, propriedade intelectual de outras pessoas, sem prévia autorização. Avaliação Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância, estando eles fisicamente separados e muito distantes do docente/tutor!? Nós dissemos: Sim é muito possível, talvez seja uma avaliação mais fiável e consistente. Você será avaliado durante os estudos à distância que contam com um mínimo de 90% do total de tempo que precisa de estudar os conteúdos do seu módulo. Quando o tempo de contacto presencial conta com um máximo de 10%) do total de tempo do módulo. A avaliação do estudante consta detalhada no regulamento de avaliação. Os trabalhos de campo por si realizados, durante estudos e aprendizagem no campo, pesam 25% e servem para a nota de frequência para ir aos exames. Os exames são realizados no final da cadeira disciplina ou modulo e decorrem durante as sessões presenciais. Os exames pesam no mínimo 75%, o que adicionado aos 25% da média de frequência, determinam a nota final com a qual o estudante conclui a cadeira. A nota de 10 (dez) valores é a nota mínima de conclusão da cadeira. Nesta cadeira o estudante deverá realizar pelo menos 2 (dois) trabalhos e 1 (um) (exame). Algumas actividades praticas, relatórios e reflexões serão utilizados como ferramentas de avaliação formativa. Durante a realização das avaliações, os estudantes devem ter em consideração a apresentação, a coerência textual, o grau de cientificidade, a forma de conclusão dos assuntos, as recomendações, a identificação das referências bibliográficas utilizadas, o respeito pelos direitos do autor, entre outros. Os objectivos e critérios de avaliação constam do Regulamento de Avaliação. TEMA I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E A DEFINIÇÃO LEGAL DE OBRIGAÇÃO. DEFINIÇÃO O direito das obrigações encontra-se essencialmente regulado no Livro II do Código Civil, no artigo 397º, que define a obrigação como “Vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação”. No entanto, o conceito de obrigação pode ser igualmente entendido em sentido amplo, podendo abranger todo e qualquer vínculo jurídico entre duas pessoas, como sejam os deveres jurídicos genéricos, os ónus e as sujeições. Sujeição é correlata passiva dos direitos potestativos, consistindo na necessidade de suportar as consequências jurídicas correspondentes ao exercício de um direito potestativo2. Um exemplo é a situação de alguém que tem um prédio entre outros prédios e a via pública pode ver constituída sobre ele uma servidão legal de passagem em benefícios do prédio encravado (art. 1550º). Apesar de uma autorizada posição sustentar o contrário3, não parece possível incluir no conceito de obrigação a figura da sujeição, através da criação de uma categoria de direitos de créditos potestativos. Efectivamente, no estado de sujeição não é possível obstar a que surjam os efeitos jurídicos correspondentes ao exercício do direito potestativo, não havendo, portanto, possibilidade de violação da sujeição. Pelo contrário, a obrigação é eminentemente violável, ainda que o devedor acarrete nesses casos com a sanção da indemnização (art. 798º) ou da execução do seu património (art. 817º). Ónus consiste na necessidade de adoptar uma conduta em proveito próprio, ou seja, na necessidade de realizar certo comportamento para beneficiar de uma situação favorável. Um exemplo de ónus da prova, referido no art. 342º. A obrigação não se confunde com o ónus uma vez que consiste num dever jurídico, imposto em benefício de outra pessoa, o credor (cfr. Art. 398º, nº 2 Cfr. MANUEL DE ANDRE, Obrigações, p. 3 e ANTONIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil português, I – Parte Geral, tomo 1, 3º ed., Coimbra, Almeida, 1987, pp. 357-358. 3 Cfr. MENEZES CORDEIRO, Obrigação, 1º pp. 253 e ss. E 305 e ss. 2). Pelo contrário, aquele que está onerado pelo ónus não tem qualquer dever, pelo que o seu não acatamento não se pode considerar ilícito, traduzindo-se apenas na perda ou na não obtenção de uma vantagem. O dever jurídico genérico consiste numa situação em que se encontram os outros sujeitos relativamente aos titulares de direitos absolutos. Relativamente a direitos de personalidade, como a vida, ou a direitos reais com a propriedade, todos os outros sujeitos estão obrigados a um dever geral de respeitos, cuja infracção pode acarretar responsabilidade civil com o correspondente dever de indemnizar os danos sofridos pelo titular (art. 483º). O que caracteriza a obrigação em relação a estas figuras é a circunstância de determinada pessoa se encontrar adstrita a realizar uma específica conduta, positiva ou negativa, no interesse de outra, também determinada (ou determinável). Esta conduta é designada por prestação. Elementos da relação Obrigacional { − 𝑆𝑢𝑗𝑒𝑖𝑡𝑜 − 𝑂𝑏𝑗𝑒𝑐𝑜 − 𝑉í𝑛𝑐𝑢𝑙𝑜 − 𝐺𝑎𝑟𝑎𝑛𝑡𝑖 Existem dois tipos de sujeitos, um sujeito activo (credor) e um passivo (devedor). Credor – é o titular do direito a prestação; Devedor – é o titular da obrigação passiva, a pessoa sobre a qual recai o dever de efectuar a prestação. Exercício 1. O que entendes por obrigação? 2. Quem pode efectuar a prestação? 3. Quando é que a obrigação é solidaria? 4. Será que todas as obrigações são deveres jurídicos? TEMA II OBJECTIVOS E CARACTERÍSTICA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. O direito das obrigações assume-se como um ramo do Direito Civil que constitui, como se sabe,o Direito privado comum. Por esse motivo goza das características do Direito Privado: a liberdade e a igualdade. Em princípio, os sujeitos das relações obrigacionais têm os mesmos poderes e são livres de fazer tudo o que não se encontre abrangido por uma proibição. Pelo contrário, o direito Público rege-se pelas características da autoridade e da competência. Uma das partes tem só por si poder provocar modificações na esfera jurídica alheia e só pode praticar actos para os quais a lei lhe atribui competência4. Esta diferenciação tem reflexos no controle da motivação dos sujeitos. Enquanto no direito Público as decisões são vinculadas e, portanto, a sua motivação é sempre relevante, no direito privado a actuação dos sujeitos insere-se na sua liberdade de decisão, não relevando a motivação com que foi tomada, salvo em casos graves de desconformidade ao sistema jurídico, como hipótese de abusos de direito. No âmbito da classificação germânica Direito Civil que como se sabe distingue, além de uma parte geral, entre dois ramos de características estruturais, as obrigações e os Direitos Reais, e dois ramos de características institucionais, o Direito da Família e o Direito das Sucessões, e autonomização do Direito das Obrigações tem uma base estrutural: a distinção entre direitos de crédito e direitos reais, herdeira da velha contraposição romana entre as actiones in rem e as actiones in personam. Normalmente se refere que o Direito das Obrigações se refere à transição dos bens5. O direito das obrigações abrange matérias sujeitas a campos jurídicos distintos, as quais são unicamente unificadas através do conceito de obrigação. MENEZES CORDEIRO inclui entre esses campos a circulação de bens, as prestações de serviços, e as sanções civis6. 4 Cfr. MENEZES CORDEIRO, Tratado, I-1, pp. 43 e ss. 5 Cfr. OLIVEIRA ASCESSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, I – Introdução. As Pessoas. Os bens, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, pp 12-13. 6 Cfr. ANTONIO MENEZES CORDEIRO, Obrigações, 1º, p. 17. Para GERNHUBER aponta, entre as funções desempenhadas pelo Direito das Obrigações, a sua aptidão genérica para regular situações da vida, a transmissão dos bens, o gozo de bens alheios, a prestação de serviços, a compensação, a intervenção em património ou direito alheio, os elementos de organização e a segurança de existência7. O Direito das obrigações abrangerá essencialmente as seguintes realidades: Circulação de Bens: são abrangidas pelo Direito das Obrigações todas as situações das quais resulte alterações na ordenação jurídica dos bens através de negócios jurídicos. Assim, são regulados pelo Direito das Obrigações a transmissão dos direitos reais (cfr. Art. 408º) e os contratos que desencadeiam como a compra e venda (art. 874º e ss.) ou a doação (art. 940º e ss.) bem como a concepção de gozo de bens alheios – através de contractos como alocação (art. 1022º e ss) ou comodato (art. 1129º e ss-) bem como os fenómenos de transmissão de créditos e dívidas – através de instituto da cessão créditos (art 577º e ss), sub-rogação (art 589º e ss), a solução de dívidas (art 595º e ss) e cessão da posição contractual (art. 424º e ss). Prestação – é objecto da obrigação, é conduta a que o devedor esta vinculado. Tipos de prestação Prestação ilícita – o objecto da obrigação é ilícito quando ele é contrário a uma norma legal constituindo, com tudo um comportamento materialmente passível 7 Cfr.GERNHUBER, Das Schuldverhaltnis(Begrendung und Anderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen), Tubingen, Mohr, 1989, pp. 3 e ss. 𝑃𝑟𝑒𝑡𝑎çã𝑜 𝑑𝑒 { 𝑐𝑜𝑖𝑠𝑎 { 𝑃𝑟𝑒𝑠𝑒𝑛𝑡𝑒 𝐹𝑢𝑡𝑢𝑟𝑜 { 𝐴𝑏𝑠𝑜𝑙𝑡𝑎𝑚𝑒𝑛𝑡𝑒 𝐹𝑢𝑡𝑢𝑟𝑎 𝑅𝑒𝑙𝑎𝑡𝑖𝑣𝑎𝑚𝑒𝑛𝑡𝑒 𝐹𝑢𝑡𝑢𝑟𝑎 𝑓𝑎𝑐𝑡𝑜 { 𝑃𝑜𝑠𝑒𝑡𝑖𝑣𝑜 (𝑓𝑎𝑧𝑒𝑟) 𝑁𝑒𝑔𝑎𝑡𝑖𝑣𝑜 { 𝑁ã𝑜 𝑓𝑎𝑧𝑒𝑟 𝐷𝑒 𝑝𝑎𝑡𝑡𝑖 Prestação de serviços: esta é genericamente abrangida pelo direito das obrigações através do contracto de prestação de serviços (art 1154º e ss), uma modalidade contratual atípica, que a lei regula em 3 modalidades típicas: o mandato (art 1157º e ss), o depósito (art 1185º e ss) e a empreitada (art 1207º e ss). O importante contracto de trabalho (cfr. Art 1152º) é, no entanto deixado para legislação especial (art 1153º), a qual justifica a autonomização de um novo ramo do direito: direito do trabalho. Instituição de organizações: temos o contracto da sociedade civil (art 980º e ss), que aparece regulado pelo direito das obrigações como forma comum de associação de pessoas para exploração de actividade económica lucrativa. Já a maneiras das sociedades comerciais é, no entanto, relegada para o direito comercial sujeita inclusivamente para um código próprio. As sanções civis para comportamentos ilícitos e culposos dos privados consistem essencialmente na obrigação de indemnizar os danos causados (art 562º e ss), em relação a responsabilidade civil subjectiva o sistema do código distingue a responsabilidade delitual (art 483º e ss) da responsabilidade civil obrigacional (art 798º e ss) consoante esteja em causa a violação de uma situação jurídica absoluta, ou antes a violação d obrigações, neste caso sanção civil é uma compensação dos danos sofridos pelo lesado, levando aqui por vezes seja obliterada perante a valorização deste ultimo aspecto. As três modalidades de prestação de serviços que a lei regula são: { 𝑀𝑎𝑛𝑑𝑎𝑡𝑜 (𝑎𝑟𝑡. 1157°) 𝐷𝑒𝑝𝑜𝑠𝑖𝑡𝑜 (𝑎𝑟𝑡. 1185°) 𝐸𝑚𝑝𝑟𝑒𝑖𝑡𝑎𝑑𝑎 (𝑎𝑟𝑡. 1207°) Compensação por danos, despesas e obtenção de enriquecimento, é abrangida pela responsabilidade e pelo risco (art 499º e ss) que, apesar de dar igualmente origem a uma obrigação de indemnização, não se apresenta neste caso como tendo natureza sancionaria, visando exclusivamente a compensação dos danos segundo critérios objectivos de repartição do risco. Já a compensação de despesas é abrangida pela gestão de negócio (art 464º e ss), instituto que visa tutelar as actuações realizadas sem autorização em benefícios de outrem. A compensação do enriquecimento sem causa (art 473º e ss), que visa precisamente determinar a compensação do enriquecimento obtido injustamente à custa de outrem. Importância do direito das obrigações: uma vez que abrange praticamente todo comércio jurídico-privado com a excepção das matérias reservadas ao direito comercial - e todas as sanções civis para actuação dos privados, bem como diversos institutos destinados a efectuar compensação por danos ou despesas verificadas ou por aquisições obtidas a custa alheia. Também como uma técnica desenvolvida desde os juristas romanos tornando-se assim um campo privilegiado para a investigação dogmática mais avançada. O direito das obrigações é entendido como o ramo do direito que mais importância desempenha na formação do jurista. 𝑳𝒊𝒃𝒆𝒓𝒅𝒂𝒅𝒆 𝑪𝒐𝒏𝒕𝒓𝒂𝒕𝒖𝒂𝒍 { 𝐿𝑖𝑏𝑒𝑟𝑑𝑎𝑑𝑒 𝑑𝑒 𝐶𝑒𝑙𝑒𝑏𝑟𝑎çã𝑜 𝐿𝑖𝑏𝑒𝑟𝑑𝑎𝑑𝑒 𝑑𝑒 𝐶𝑒𝑙𝑒𝑏𝑟𝑎çã𝑜 𝑑𝑜 𝑡í𝑝𝑜 𝑛𝑒𝑔𝑜𝑐𝑖𝑎𝑙 𝐿𝑖𝑏𝑒𝑟𝑑𝑎𝑑𝑒 𝑑𝑒 𝑒𝑠𝑡í𝑝𝑢𝑙𝑎çã𝑜 Exercício 1. Quais são as partes num contracto de prestação de serviço? 2. Quais são as modalidades tipificadas num contracto de prestação de serviços? 3. Quando é que duas ou mais pessoas se obrigação a contribuir com bens ou serviços para exercício em comum de uma certa actividade económica? TEMA III: PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. 𝑷𝒓𝒊𝒏𝒄í𝒑𝒊𝒐 { 𝑫𝒂 𝒂𝒖𝒕𝒐𝒏𝒐𝒎𝒊𝒂 𝑷𝒓𝒊𝒗𝒂𝒅𝒂 𝑫𝒐 𝑹𝒆𝒔𝒔𝒂𝒓𝒄𝒊𝒎𝒆𝒏𝒕𝒐 𝒅𝒐𝒔 𝒅𝒂𝒏𝒐𝒔 𝑫𝒂 𝒓𝒆𝒔𝒕𝒊𝒓𝒖𝒊çã𝒐 𝒅𝒐 𝒆𝒏𝒓𝒊𝒒𝒖𝒆𝒄𝒊𝒎𝒆𝒏𝒕𝒐 𝑰𝒏𝒋𝒖𝒔𝒕𝒊𝒇𝒊𝒄𝒂𝒅𝒐 𝑫𝒂 𝒃𝒐𝒂 𝒇é 𝑫𝒂 𝒓𝒔𝒑𝒐𝒔á𝒃𝒊𝒍𝒊𝒅𝒂𝒅𝒆 𝑷𝒂𝒕𝒓𝒊𝒎𝒐𝒏𝒊𝒂𝒍 Princípio da autonomia privada A autonomia privada e negócio jurídicoconsiste na possibilidade que alguém tem de estabelecer as suas próprias regras. Tecnicamente, porém, deve-se referir que as regras jurídicas caracterizam-se pela generalidade e abstracção, pelo que elas não podem ser criadas por actos privados. Efectivamente, o que os privados criam são comandos. A autonomia privada é assim a possibilidade de alguém estabelecer os efeitos jurídicos que se irão repetir na sua esfera jurídica. Por esse motivo, a autonomia privada não se confunde com o direito subjectivo, na autonomia privada existe uma permissão genérica de conduta, porque a todos os sujeitos da ordem jurídica é conhecida esta possibilidade de produção de efeitos jurídicos, não havendo nenhum que dela seja excluído. Pelo contrário, no direito subjectiva existe uma esfera de competência, já que relativamente a certo bem, quando ele é objectivo de um direito subjectivo, efectua-se a sua atribuição exclusivamente a uma pessoa, uma vez que todos outros sujeitos vêm a ser excluído dessa atribuição, subjectivo existe uma permissão de beneficiar das utilidades que aquele bem produz. Nos negócios jurídicos existe tanto liberdade de celebração como de estipulação, já que as partes não apenas têm a possibilidade de decidir celebrar ou não o negócio, mas também podem determinar quais são os seus efeitos jurídicos8. 8 Cfr. MENEZES CORDEIRO, Tratado, I-1, p. 447 e ss. A simples promessa unilateral, sem que tenha ocorrido uma aceitação do seu benefício, que seja idónea à constituição do contrato, é por isso normalmente irrelevante9. A liberdade contratual é a parte mais importante da autonomia privada, enquanto princípio fundamental do Direito das Obrigações. Conforme se referiu a liberdade contratual admite tradicionalmente a liberdade de celebração, a liberdade de selecção do tipo negocial e a liberdade de estipulação. Por liberdade de celebração entende-se, as partes são assim livres de celebrar ou não o contracto, podendo recusar arbitrariamente qualquer proposta contratual, por muito vantajosa que ela seja, ou por muita necessidade que a outra parte tenha em relação a celebração do negócio. Relativamente à liberdade de selecção do tipo negocial, esta consiste em as partes não estarem limitadas aos tipos negociais reconhecidos pelo legislador (a enumeração dos contratos é meramente exemplificativo). Consequentemente, as partes podem livremente escolher os contractos que entenderem, mesmo que o legislador ignore totalmente a categoria escolhida (contractos inominados) ou não lhes tenha estabelecido qualquer regime (contracto atípico). Por liberdade de estipulação entende-se a faculdade de estabelecer os efeitos jurídicos do contracto, ou seja, a possibilidade conferida pela ordem jurídica, às partes de, por mútuo acordo, determinarem à sua vontade o conteúdo do conceito. Porém a igualdade jurídica não tem correspondência no plano económico, em certos contractos uma das partes, tem maior 9 Fundamento desta solução é princípio invicto beneficium non datur, que impede que alguém seja credor de outrem sem a sua concordância. Há, porém excepções, como as dos arts. 459º e 463º. força económica e maior domínio da informação do que a outra parte. O princípio de igualdade, instituto pela Revolução Francesa, era hostil à protecção de certas categorias de pessoas, por outro lado, na soberania, os interesses assegurados pelos contractos a reconhecer, aparecessem por vezes como instrumento de exploração do mais fraco, o liberalismo económico exigia liberdade de comércio e de indústria, não podendo assim impor restrições baseadas nos direitos do contraente débil. Hoje não pode aceitar-se que genericamente todo e qualquer contracto seja sempre efectivamente baseado na livre determinação de ambos os sujeitos. Tal só sucederá se as partes estiverem constrangidas de forma idêntica à celebração daquele contracto, o que na nossa sociedade é um fenómeno raro. Da actual ordem económica fazem com que celebrar contractos para obter a satisfação das necessidades10, a parte economicamente mais fraca é facilmente constrangida à celebração do contracto, mesmo em condições que ela não aceitaria se tivesse outra possibilidade de satisfação das suas necessidades económicas. Assim, desigualdade económica das partes, a inovação da liberdade contratual torna-se meramente formal. Liberdade contratual consiste na proibição de celebração de negócios usuários, em que uma das partes consegue obter benefícios injustificados, outro tipo de restrições, que envolvem mesmo um certo afastamento da liberdade de celebração ou da liberdade de estipulação. Restrições à liberdade de celebração Restrição à liberdade de celebração consiste na obrigação de celebração do contracto, efectivamente, uma das partes (ou ambas) pode estar vinculadas, por obrigação contratual ou legal, à celebração do contracto com outra parte. A não celebração do 10 As quais podem inclusivamente ser tão fundamentais como a sua habitação ou seu sustento (exs: o contracto de arrendamento ou no contracto de trabalho). contracto constitui, por isso nesses casos, um ilícito obrigacional, que gera obrigações de indemnização. Quando é, porém, a lei a impor obrigações de celebração de contratos, a autonomia privada encontra-se restringida, podendo essa restrição considerar-se como abusos de uma das partes que, em virtude de um maior poder económico poderia facilmente constranger a outra parte a aceitar condições contratuais desvantajosas. Os votos de consumidores levariam os fornecedores a alterar as suas condições contratuais, de acordo com a lei da oferta e da procura, em casos de monopólio ou de oligopólio. Hoje considera- se prática restritiva de comércio e como tal proíbe, “recusar a venda de bens ou a de acordo com as disposições legais ou regulamentais aplicáveis, ainda que se trate de bens ou serviços não essenciais e que da recusa não resulte prejuízo para o regular abastecimentos do mercado”. O fracasso dos sistemas que ensaiaram estas tentativas levou, porém, à atenuação da importância desta função da obrigação de celebração dos contractos, que ficou regulada para situações excepcionais. Restrições a liberdade de estipulação As restrições a liberdade de estipulação são normalmente estabelecidas em virtude de uma função de ordenação do actual direito privado, que pretende disciplinar a liberdade contractual por forma a evitar que esta seja exercida em prejuízo da parte economicamente mais fraca. A autonomia privada pode em certos casos parecer insusceptível um de obter um adequado equilíbrio das prestações no contracto, o que leva o legislador a intervir em ordem a desempenhar uma função correctiva da livre negociação particular. Existem dois tipos de restrições a liberdade de estipulação, que são os contractos submetidos a um regime imperativo e as clausulas contractuais gerais ou contratos pré-formulados. Contractos submetidos a um regime imperativo - Diz respeito a imposição de uma disciplina contractual rígida em certos contractos. Essa imposição justifica-se em razão da maior relevância de certos contractos para satisfação das necessidades essenciais elementares que colocam uma das partes não dependência económica da celebração, levando a que ela seja forçada mesmo a aceitar condições iníquas, se a sua recusa em pedir a celebração do contracto. A única forma nesses contractos se proibir a estipulação de condições iníquas e o consequente abuso da economia privada que tal representa, consiste na imposição de uma disciplina injuntiva para esses contractos, que e vedado as partes a afastar. Clausulas contratuais gerais Consistem em situações típicas do trafegonegocial de massas em que as declarações negociais de uma das partes se caracterizam pela pré-elaboração, generalidade e rígidez. Cláusulas contractuais gerais caracterizam-se pela desigualdade entre as partes, pela complexidade e pela natureza formularia, umas das partes tem uma posição social ou económica mais relevante, que lhe serve de justificação para impor a situação à parte essas cláusulas são complexas e exaustivas. Cláusulas contractuais gerais constam normalmente de formulários, letras reduzidas e leitura difíceis, que o aderente não examina detalhadamente limitando-se a neles incluir os seus elementos de identificação. Nessas clausulas é manifestada a impossibilidade fáctica cujo uma das parte exerce a sua liberdade de estipulação conduzindo assim a efeitos perversos, pois o contracto pode ser celebrado sem que uma das partes se possa perceber do seu conteúdo, sendo confrontada com o regime contractual que aceitou no momento em que surge um litigio, demasiado tarde para reagir, também a possibilidade fáctica de serem introduzidas no contracto clausulas iníquas ou abusivas, em benefícios de um dos contraentes. Para evitar esses efeitos perversos a lei tem que intervir no sentido de restringir a liberdade de estipulação, o que realiza-se essencialmente através de dois vectores que são, procurar evitar a introdução no contracto de cláusulas de que o outro contraente não se apercebeu e impedir o surgimento de cláusulas iníquas ou abusivas. Além disso a lei tem que exigir o cumprimento de certas exigências específicas para permitir a inclusão clausulas contractuais gerais nos contractos singulares, essas exigências constam nos art. 5º a 7º LCCG que leva a três situações distintas que são: a comunicação das cláusulas contractuais gerais a outra parte (art. 5º LCCG); a pentenção de informação sobre os aspectos obscuros nelas compreendidas (art 6 LCCG); a existência de estipulações específicas de conteúdos distintos (7 LCCG). A lei específica que a comunicação à outra parte deve ser integral de modo a se tornar possível o conhecimento das clausulas, caso contrario as clausulas contractuais gerais consideram-se excluída do contracto singular e ainda deve se exigir informar a outra parte de todos aspectos existentes na clausula e prestar todo esclarecimento razoável solicitado a cerca das clausulas contractuais gerais, consideram-se excluídas dos contractos singulares pode, porém o contracto ser nulo quando essa exclusão conduzir a uma indeterminação insuprível de elementos essenciais ou a um desequilíbrio das prestações gravemente atentatório da boa-fé. Porém é possível visualizar ainda a possibilidade de a sua violação acarretar danos a outra parte. Caso aconteça deve haver uma indemnização, mas a interpretação e integração das clausulas contratuais gerais é sujeitas a regras específicas desfavoráveis a quem as pré-dispõe pois a lei determina que a sua interpretação e integração tem que ocorrer no contexto de cada contracto singular em que se incluam (art 10 LCCG, art 11, no 1 LCCG) e (art 11 no 2 LCCG), para impedir as clausulas iníquas ou abusivas cinge-se na proibição de certas clausulas contratuais gerais levando em conta a sistematização legislativa em três campos de regulação legislativas diversas, que são: as disposições comuns por natureza (arts 15 2 16 LCCG); as relações entre empresários ou profissionais liberais ou entre uns e outros, sejam pessoas singulares ou colectivas, desde que intervenham apenas nessa qualidade e no âmbito da sua actividade específica (art 17 a 19 LCCG); as relações com os consumidores finais, ou genericamente todas as não abrangidas pelas referências anterior (art 20 a 22 LCCG). Os contractos pré-formulados As proibições da LCCG deveriam aplicar-se não apenas em relação as cláusulas contratuais gerais, mais genericamente a todos contractos pré-formulados. A directiva 93/13/CEE veio assim estabelecer uma restrição a liberdade de estipulação: os contractos pré-formulados na relação entre profissionais e consumidores. Os contractos pré-formulados celebrados com os consumidores estabelece que ónus da prova que uma cláusula contratual resultou de prévia negociação recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo, acrescida com a remição que o art 9 nos 2 e 3 da lei 24/96, de 31 de Julho, estabelecida em relação aos contratos pré-formulados para o regime das cláusulas contratuais, permita cabalmente a aplicação do regime da LCCG perante contractos pré-formulados celebrados com os consumidores. A intervenção legislativa deve, porém considerar-se como totalmente desastrada, uma vez que estende a todos regimes do diplomas a todos os contractos pré-formulados, mesmo que tenham sido celebrados entre empresários e entidades equiparadas (Cfr: art 17 e ss. da LCCG), o que implica no fundo de rogar o requisito da generalidade em relação as cláusulas contratuais gerais, passando o diploma a ser indistintamente aplicável a todos contratos individualizados pré-formulados, mas os contractos pré-formulados celebrados entre empresários e entidades equiparadas deveram ser assim excluídos desse regime. O princípio do ressarcimento dos danos Esse principio pode enunciado sempre que exista uma razão de justiça que o dano deve ser suportado por outrem, que não o lesado, deve ser aquele e não este a suportar este dano, essa transferência de responsabilização dos danos do lesado é feita mediante a constituição de uma obrigação de indemnização mais, a injustiça do dano sofrido não é suficiente para se ter o direito a indemnização. Em muitas situações ocorre a imputação quando a lei, considera existir não apenas um dano injusto para o lesado, mas também uma razão de justiça que justifica que esse dano seja transferido para outrem. A consequência dessa é a de que o lesado não teria direito a qualquer indemnização a menos que demonstra-se a culpa do lesante. Em certos casos, a imputação de danos baseia-se em permissões legais de sacrificar bens alheios no interesse próprio, que têm como contrapartida o estabelecimento de uma obrigação de indemnização, esta situação denomina-se responsabilidade por factos lícitos ou pelo sacrifício que passa por três títulos de imputação de danos que são: imputação por culpa, imputação pelo risco e imputação pelo sacrifício. Princípios da restrição do enriquecimento injustificado Este principio já era expresso por POMPONIUS no Direito Romano, mas hoje encontra-se formalmente consagrado na norma do art. 473º, no 1, do código civil, constituindo por isso num princípio em forma de norma11, genericamente sempre que alguém obtenha um enriquecimento à custa de outrem sem causa justificativa tem que restituir aquilo com que injustamente se locupletou, por isso, que por vezes surjam posições a reclamar a não utilização deste principio, a sua formulação genérica não é destituída de valor jurídico, funcionando como uma ideia jurídica geral, que institui uma pauta de orientação segundo 11 Cfr. MENEZES LEITÃO, O enriquecimento, pp. 27 e ss, e notas, reed., pp29 e ss. determinados pontos de vista, que cabe à doutrina e jurisprudência concretizar em categoria jurídica especificas. O princípio da boa-fé Definindo-se como a ignorância de estar a lesar direitos os direitos alheios, sendo esse sentido de referência à posse de boa- fé no art. 1260º. A obrigação consiste no dever de adoptar uma conduta em benefícios de outrem. Então assim em causa no vínculo obrigacional regras de comportamento que, adequadamente respeitadas, proporcionarão a satisfação do direito de crédito mediante a realização da prestação pelo devedor, sem que daí resultem danos para qualquer das partes. Por esse motivo a lei vem estabelecer deveres de boa-fé para ambos os sujeitos da relação obrigacional que visão por um ladopermitir o integral aproveitamento da prestação em termos de satisfação do interesse do credor e por outro lado evitar que a realização da prestação provoque danos ao credor, quer ao devedor. A boa-fé concretiza-se assim em regras impostas do exterior, que as partes devem observar na actuação do vínculo obrigacional, podendo servir para complementação do regime legal das obrigações, através de uma valoração a efectuar pelo julgador. O princípio da responsabilidade patrimonial Este princípio consiste na `possibilidade de o credor, em caso de não cumprimento, executar o património do devedor para obter a satisfação dos seus créditos. O credor poderia legitimamente apoderar-se dele e inclusivamente vendê-los como escravos ou mará-lo. O devedor esta por isso sujeito fisicamente ao poder dos credores que poderiam aplicar-lhe sanções físicas em caso de não cumprimento, o devedor se vincula a cumprir. Assim, a execuções das obrigações realizava-se de acordo com as seguintes fases: — Confissão ou condenação judicial do devedor; — Concessão de um prazo de trinta dias durante os quais o devedor ainda poderia cumprir a obrigação; — Prisão do devedor pelo credor (manus iniecto directa) ou pelo tribunal para entrega ao credor (manus iniectio indirecta) que poderia ser evitada com o cumprimento. Mais tarde admitiu-se que, quando o devedor ainda possuísse bens, fosse decretada a apreensão e venda desses bens para pagamento ao credor, em lugar de prisão do devedor. Admitiu-se que fosse o próprio devedor a ceder os seus bens ao credor, evitando assim a intervenção do tribunal. O aprisionamento do devedor foi posteriormente perdendo importância como sansão para o incumprimento das obrigações até desaparecer completamente. Hoje o credor apenas é apenas reconhecida a possibilidade de executar o património do devedor para obter a satisfação do seu crédito. Quanto a situação dos bens do devedor não susceptíveis de penhora, eles aparecem referidos nos arts. 822º à 824º - A do Código de Processo Civil. Trata-se de bens em que, por desempenharem uma função uma função essencial à subsistência ou à dignidade do devedor, ou em virtude de uma função a que estão afectos a ser superior à da garantia patrimonial dos créditos, a lei não autoriza a execução para fins da satisfação dos direitos de crédito. Exercício 1. Quando é que um contrato é válido? 2. Se alguém estiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa pode a outra parte na falta de convecção em contrário obter sentença que obriga a outra parte a celebrar? 3. Em que fase do contrato as partes estão obrigadas a agir de boa- fé? 4. Aquele que tira proveito de uma situação no prejuízo de outrem e daí resultar o enriquecimento será obrigado restitui-lo? Se sim, como será é que feito? TEMA IV CONCEITO E ESTRUTURA DA OBRIGAÇÃO GENERALIDADES Neste ponto abordar-se-á acerca do direito de credito que é a prestação ou o comportamento que o devedor esta vinculado a adoptar em benefício do credor, no entanto o objecto do direito do credito, alguns autores dizem que a prestação, outros defendem que e o património do devedor, outros ainda combinação dessa duas realidades e finalmente outros que sustentam que objecto do direito do credito consiste numa entidade complexa. No entanto existem várias teorias que sustentam essa ideia, tendo essa ideia que são: 𝑇𝑒ó𝑟𝑖𝑎 { 𝑃𝑒𝑟𝑠𝑜𝑛𝑎𝑙𝑖𝑠𝑡𝑎 𝑅𝑒𝑎𝑙𝑖𝑠𝑡𝑎𝑠 𝑀𝑖𝑠𝑡𝑎𝑠 𝐷𝑜𝑢𝑡𝑟𝑖𝑛𝑎𝑠 𝑑𝑎 𝐶𝑜𝑚𝑝𝑙𝑒𝑥𝑖𝑑𝑎𝑑𝑒 𝑂𝑏𝑟𝑖𝑔𝑎𝑐𝑖𝑜𝑛𝑎𝑙 As teorias personalistas defendem que o direito do crédito é um vínculo pessoal ou seja, um direito que tem por objecto uma conduta do devedor, primeiro como um direito sobre a pessoa do devedor, segundo o crédito como um direito a prestação do devedor. O crédito como um direito sobre a pessoa do devedor era uma solução tradicional do direito romano na época arcaica que configurava o direito do crédito representando um direito de domínio sobre uma pessoa. Efectivamente nessa altura a obrigação como uma sujeição da pessoa do devedor ao credor, que tinha o direito de o reduzir a escravidão se não cumprisse a obrigação e de o manter cativo até que o fizessem, mais actualmente o direito moderno já não permite uma actuação directa sobre a pessoa do devedor. Savigny diz que o direito d e credito caracterizar-se-ia por representar um domínio sobre uma actuação de prestação do devedor, para ele o credito consistiria num domínio sobre uma pessoa, esse domínio não residiria sobre a pessoa em globo mas sobre uma actuação sua, a qual seria excluída da liberdade do devedor sendo submetido a vontade de outrem que exerceria um direito de domínio sobre essa actuação. O crédito como um direito a prestação (teoria clássica) A teoria clássica classifica o direito de crédito como um direito a prestação ou o direito a uma conduta do devedor, que consiste na faculdade de exigir de determinada pessoa a realização de determinada conduta (prestação) em benefício de outrem. É um direito exclusivamente pessoal, dirigido contra uma pessoa ainda que valor patrimonial desta adstrição pessoal permita a execução do património do devedor em caso de comprimento. Teorias realistas Diz que o direito do crédito é um direito sobre o património devedor esta teoria considera diversas modalidades como, o credito como um direito sobre os bens do devedor, o credito como uma relação entre o património, o credito como um direito a transmissão dos bens do devedor e o crédito como espectativa da prestação, acrescida de um direito real de garantia sobre o património do devedor. O credito como um direito sobre os bens do devedor, esta concepção assemelha-se ao direito real, um direito sobre bens, havendo apenas que considerar que não recaia sobre bens determinados, mais antes sobre todo património do devedor, entendido como universalidade, assim esta teoria nega a existência de um direito a prestação considerando que por ser incoercível o cumprimento da obrigação se apresenta como acto absolutamente livre, que não objecto de um direito do credor. Brinz considera que o património não objecto da responsabilidade, mais um meio para sua efectivação, sendo o objecto da responsabilidade a pessoa, já que a actio é somente in personan. Bekker conclui-o que o património é o verdadeiro objecto do direito do crédito, dispensando a pessoa, para tal ele sustenta apresentando os seguintes argumentos: todos componentes patrimoniais podem servir para satisfação do credor, independentemente da vontade do devedor. A responsabilidade patrimonial não se altera com a mudança de titular de património (como sucede em caso de sucessão); O facto de o património ficar sem sujeito (exe: herança jacente), não impede o exercício da responsabilidade patrimonial; Os patrimónios da pessoas colectivas respondem pelas dívidas da mesma forma que os patrimónios pessoas; Pequenas partes de um grande património podem responder por dívidas próprias; As obrigações podem recair sobre bens determinados como no caso das garantias reais. Sendo assim o autor considera que o direito de crédito apenas pode abranger o património, contestado a eventual crítica de que o direito sobre o património seria um direito inseguro, já que o devedor poderia decepar. BERUNETTI, fala da concepção realista distinguindo as normas absolutas e normas finais, em que a primeira impõe uma pena para sua inobservância e a segunda é aquela sujeitão a simples necessidade de agir ou não agir de certo modo para atingir determinados objectivos, o autor sustenta o caracter apenas de norma final, que atribui ao cumprimento da obrigação, através de quatro proposições que são: — o credor não tem o direito a que o devedor aja; — Correlativamente, o devedor não tem o dever de agir; — Não existe, portanto, ma lei o imperativo,a norma que imponha ao devedor acção; — Em corolário, a inacção do devedor não se pode considerar um facto antijurídico, pois não é contraria a uma norma jurídica. O credito como relação entre patrimónios – esta concepção é defendida por EUGÉNE GAUDENT na sua obra Étud Sur Le Transport de dettesa à titre particulier, de 1898, onde o autor sustenta tendo o direito de credito sido na origem um vínculo pessoa;, hoje essa configuração estaria abandonada, tendo ele se transformado num vínculo entre patrimónios sendo as pessoas do credor e devedor meros representante jurídicos dos seu bens. A concepção da obrigação como relação entre patrimónios apresenta-se igualmente como falsa na medida em que os patrimónios são complexos de bens e as relações jurídicas apenas se estabelecem entre pessoas, não se identificando a titularidade de um património como a representação que consiste na substituição de pessoas na celebração de actos jurídicos. O credito como um direito à transmissão dos bens do devedor – esta tese realista defere das anteriores pois qualifica o direito de credito como um direito a transmissão dos bens do devedor, ou seja que vem a obrigação como um processo de aquisição de bens, os defensores dessa teoria acreditam que o fim da obrigação seria sempre a aquisição da propriedade, pelo que a diferença entre o direito de credito e o direito real residiria na circunstancia deste ser exercido directamente sobre a coisa, enquanto naquele haveria um fenómeno de propriedade indirecta, um direito à aquisição dos bens do devedor. Umas das concepções dessa teoria corresponde a tese que qualifica a obrigação como uma alienação da propriedade do devedor, nesta concepção tanto o direito de crédito como o direito real seriam direitos sobre bens, mais o direito real incidiria sobre bens em si e o direito de crédito sobre bens devidos. A outra concepção qualifica o credor como sucessor do devedor, esta concepção foi defendida sucessivamente por DURANTON, MARCADÉ, LAURENT e BAUDRY, LACANTINERIE para esses o fenómeno de sucessão estaria presente no direito de credito uma vez que o credor partiria dos direitos de outra pessoa designada como autor da sucessão, deste modo estaria na mesma posição que ele. Assim o direito de credito tem sempre como objecto a prestação do devedor, sendo o direito de uma conduta de outrem não caindo sobre os bens ou valores do seu património mesmo que o credor possa penhorar bens do devedor em caso de incumprimento, estes são sujeitos a venda executivo para pagamento, não fiando o credor proprietário desses bens . O crédito como espectativa da prestação, acrescida de um direito real de garantia sobre o património do devedor – esta é uma das teses realistas que nega a existência de um direito a prestação pois de acordo com PACCHIONI, diz que é possível distinguir na obrigação duas relação fundamentais, o debito que corresponde a um dever do devedor e responsabilidade corresponde a um estado de sujeição seja de uma pessoa, seja de um inteiro património. Teorias Mista Para estas doutrinas a obrigação tanto tem por objecto a prestação como património do devedor, posição que se considera corresponder ao antigo direito romano, que distinguia entre a vinculação pessoal do devedor e a sua responsabilidade, bem como ao antigo direito germânico que estabelecia uma distinção entre a divida e responsabilidade. O credor teria assim dois direitos fundamentais o direito a prestação que seria um direito pessoal que seria satisfeito media o cumprimento voluntario por parte do devedor, e o segundo seria um direito sobre o património devedor que seria um direito real de garantia que se exerceria através da intervenção dos órgãos coactivos do estado mediante o processo de execução forçada. As doutrinas sustentando a complexidade de vínculo obrigacional – a obrigação como organismo, como estrutura, e como processo esta concepção é defendida HEINRICH SIBER este autor fala de obrigação em dois sentidos, sentido restrito que corresponde ao direito de credito individual, e sentido amplo que corresponde a relação casual que existe entre o credor e devedor da qual surge o direito de credito e a obrigação e ainda outras posições jurídicas de que o direito de credito é um mero elemento, de acordo com HEHROLZ esta concepção é dualista. A tese de KARL LARENZ configurou o vinculo obrigacional como uma estrutura e um processo, na qual a relação obrigacional não só consiste simplesmente no direito a prestação e no dever de a realizar mas também consiste numa relação jurídica global, assim esta relação obrigacional abrangeria um conjunto de deveres de prestação e de outros deveres de conduta, mais também poderes potestativos e situações de sujeição. A obrigação apresenta-se também como uma estrutura temporal, que admite um decurso de tempo com objectivo final, na qual o decurso de tempo pode implicar o surgimento a extinção de certos deveres secundários ou assessores, e o objectivo final da obrigação implica a sua extinção nesse momento, assim pode-se considerar a obrigação como um processo evolutivo. Para PESSOA GEORGE a obrigação constitui uma estrutura complexa. De acordo com preceitos modernos tem-se evitado a sobrevalorização da complexidade do vínculo obrigacional, dado que esta formulação é essencialmente descritiva, além de que, como salientaram ESSER/SCHMIDT, no processo civil não surge o direito do credor como complexo, mas o direito do credor como elemento insolado. Posição adoptoda A obrigação não pode-se considerar um direito incidente sobre os bens do devedor, sendo antes um vínculo pessoal entre os dois sujeitos, através do qual um deles pode exigir que o outro adopte determinado comportamento em seu benefício. É esta aliás a concepção adoptada pelo legislador que no art. 387º consagra a teoria clássica, definindo a obrigação como o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação. É também a posição adoptada pela grande maioria da doutrina portuguesa, que entende o direito de crédito como tendo por objecto a prestação, negando a existência de qualquer direito do credor sobre o património do devedor. Efectivamente, a acção executiva representa apenas a aplicação pelo estado de uma sansão pelo incumprimento das obrigações, através da qual se assegura protecção jurídica ao direito de crédito. Assim, no processo de execução o estado substitui-se na satisfação do direito de crédito, obtendo para o efeito os meios necessários através da execução do seu património. Ao credor não é, porém reconhecido qualquer direito sobre os bens do devedor. Exercício 1. Quais são os objectos da Teoria Personalista Realista, Mista e a doutrina da complexidade obrigacional? 2. Qual é a posição adoptada pelo legislador moçambicano? 3. Para si qual é a teoria mais abrangente e por que motivo? TEMA V CARACTERISTICA DA OBRIGAÇÃO GENERALIDADES As características obrigação são: { − 𝑃𝑎𝑡𝑟𝑖𝑚𝑜𝑛𝑖𝑎𝑙𝑖𝑑𝑎𝑑𝑒 − 𝐴𝑚𝑒𝑑𝑖𝑎çã𝑜 𝑜𝑢 𝑐𝑜𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎çã𝑜 𝑑𝑒𝑣𝑖𝑑𝑎 − 𝐴 𝑟𝑒𝑙𝑎𝑡𝑖𝑣𝑖𝑑𝑎𝑑𝑒 − 𝐴 𝑎𝑢𝑡𝑜𝑛ó𝑚𝑖𝑎 Entende-se por patrimonialidade a susceptibilidade de a obrigação ser avaliável em dinheiro, tendo, portanto conteúdo económico. Esta tese foi rejeitada por WINDSCHEID e JHERING que afirmou ser um erro a doutrina da patrimonialidade da prestação, já que o direito civil não tutela apenas o património das pessoas, mas também outros interesse seus, admitindo, por isso não apenas que a prestação não tivesse valor pecuniário, mas também que o interesse do credor fosse tanto material como ideal excluindo apenas do âmbito da obrigação, relações extras-jurídicas como as de trato social. O actual código português afastou-se porém, dessa orientação referindo que a prestação não necessita de ter caracter pecuniário,
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