Questões sobre Aborto no Direito Penal

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Instituto Três Rios – ITR - Faculdade De Direito 
Disciplina Direito Penal III 
Profª Drª Júlia Gomes Pereira Maurmo 
Aluna: Ana Carolina Souza Magalhães - Matrícula: 2018770029 
Atividade Assíncrona 
 
QUESTÕES: ABORTO 
 
1. Para que se caracterize o aborto, é necessário que a morte do feto 
ocorra ainda no ventre materno. Se a morte se der após a expulsão 
do feto, haverá homicídio? 
 
Quando ocorre a morte do feto em decorrência de realização de aborto, 
ainda que após a expulsão do mesmo, é considerado como consumado, portanto 
da mesma forma considera-se crime previsto no Art. 124 do CP se realizado por 
si mesma, ou ainda no Art. 125 do CP se for realizado por terceiro sem 
consentimento da gestante, e por fim, previsto no Art. 126 do CP se realizado 
com o consentimento da gestante. Somente será considerado homicídio, ou 
infanticídio dependendo das condições físico e psíquicas da mãe, se o agente 
matar o recém-nascido sem prévia tentativa de aborto que venha decorrer na 
morte do mesmo. 
 
2. Segundo o STJ feminicídio de grávida e provocação ao aborto geram 
dupla valoração? 
 
De acordo com a jurisprudência e o entendimento consolidado do STJ, o 
feminicídio de grávida e provocação de aborto não geram dupla valoração, não 
ocorrendo bin in idem, portando podendo ser aplicados, uma vez que se trata de 
tutela de bens jurídicos diferentes, o Art.125 do CP protege a vida do feto quanto 
a violência contra a sua própria vida sem a autorização da gestante, enquanto o 
Art. 121 do CP protege a vida da mulher em situação de vulnerabilidade. 
 Deste modo, cabe a aplicação da qualificadora de feminicídio 
mencionada no Art. 121, inciso agravante genérica presente no Art. 61, inciso II, 
alínea h, onde o agente comete o crime contra mulher grávida 
Cabe ressaltar que poderá ocorrer a qualificação do crime de aborto tendo 
como base o Art. 127, que ressalta a duplicidade da pena caso venha ocorrer a 
morte da gestante. 
 
3. Quem encoraja a gestante a praticar um aborto e a acompanha à 
clínica médica responde como partícipe do aborto provocado por 
terceiro com o consentimento da gestante? 
 
Diante do induzimento à gestante para realização do aborto, caberá ao 
agente a condenação como partícipe do crime que fora realizado pela gestante, 
conforme o Art.124 do Código Penal, uma vez que pela natureza do crime não 
pode se considerar que haja coautoria. Deste modo responderá como quem 
induz, instiga ou auxilia na infração penal, de acordo com o Artigo 29 do Código 
Penal. 
 
 
4. No que tange ao aborto legal expresso no CP, adota-se o sistema das 
indicações, abrigando-se tão somente a terapêutica e a sentimental 
com restrições? 
 
O Código Penal Brasileiro adota o sistema das indicações, onde 
considera-se como regra a vida do nascituro como bem jurídico a ser tutelado, 
entretanto diante de situações específicas em confronto com direitos da mulher 
grávida, há a ponderação das tutelas e em casos excepcionais, ou seja, nos 
casos expressamente indicados pelo código penal poderão prevalecer os 
direitos da gestante. Portanto, estes casos estão dispostos no Art.128 do Código 
Penal, em que o seu inciso I trata do aborto necessário, também chamado de 
aborto terapêutico, o qual decorre quando não há outra forma de salvar a vida 
da mulher, enquanto o inciso II descreve o aborto sentimental, tal qual a gravidez 
decorre de estupro e há consentimento para realização do aborto da gestante ou 
do representante legal, quando trata-se de incapaz. 
No caso do aborto terapêutico, o mesmo deverá ser avaliado por no 
mínimo dois profissionais médicos, um clinico e um obstetra pois precisa-se 
comprovar a efetiva necessidade da realização do mesmo e que esta é a única 
forma de preservar a vida da mulher. Cabe a necessidade de um 
acompanhamento psicológico para a gestante, que precisará dar a autorização 
ou o consentimento de que tal aborto seja realizado, salvo em situações onde 
não há a possibilidade de manifestação de vontade. 
Já no caso do aborto sentimental, para que se possa efetivar o aborto 
legal, caberá a necessidade de seguir as normas indicadas na Portaria 
1.508/GB/MS de 2005 que regula os procedimentos que irão justificar e autorizar tal 
procedimento através do SUS. Assim, os profissionais de saúde responsáveis pela 
efetivação do aborto legal deverão seguir os seguintes passos junto à mulher que 
deseja efetivar o aborto: 
(i)Termo Relato Circunstanciado; 
(ii) Parecer Técnico; 
(iii) Aprovação de procedimento de interrupção da gravidez; 
(iv) Termo de responsabilidade (assinado pela mulher); 
 e (v) Termo de Consentimento Livre e Esclarecido. 
 
 
5. O aborto com consentimento da gestante e a violação de sepultura 
são exemplos de crimes vagos? 
 
De acordo com o Código Civil em seu Artigo 2ª, a personalidade jurídica 
surge com o nascimento com vida, portanto o nascituro ainda que possua seus 
direitos resguardados ainda não a possui, classificando desta forma o crime de 
aborto com consentimento da gestante, previsto no Artigo 126 do Código Penal, 
como um crime vago, já que o bem jurídico tutelado não possui personalidade 
jurídica. De mesmo modo ocorre com a violação de sepultura, Art. 210 do Código 
Penal, onde o bem jurídico tutelado é o valor social compartilhado, ou seja, a 
coletividade, portanto também desconstituído de personalidade jurídica. 
 
 
6. Dependem de autorização judicial, no caso concreto, o aborto 
decorrente de estupro e o de feto anencefálico 
 
Tanto o aborto decorrente de estupro, previsto no Art. 128 do Código 
Penal, quanto o aborto de feto anencefálico, realizado de acordo com as 
diretrizes definidas pelo CFM, com avaliação e laudo devidamente assinado, 
quanto realizado por médico não depende de autorização para sua realização. 
 
 
7. O aborto sentimental (gravidez resultante de estupro) pode ser 
praticado pela própria vítima. 
 
O aborto autorizado pela gravidez decorrente de estupro somente poderá 
ser realizado por profissional médico, conforme expressamente disposto no 
Artigo 128 do Código penal, capacitando apenas o agente habilitado em 
medicina. 
 
8. Qual a diferença entre a lesão corporal qualificada pelo aborto e o 
aborto majorado pela lesão corporal grave? 
 
A grande diferença entre os dois crimes está na intenção do agente, pois 
no crime de lesão corporal qualificada pelo aborto, descrita no Art. 129, parágrafo 
segundo, inciso V, é a violência dolosa, uma lesão corporal como crime 
autônomo, que causa o aborto de forma culposa, ou seja gerando características 
próprias a fim de qualificar, portanto sendo um crime preterdoloso, uma vez que 
a conduta menos gravosa gera a consumação de um fato mais gravoso. Já no 
que se fala de aborto majorado pela lesão corporal, definido no Art. 127 primeira 
parte, decorre quando o crime de aborto, sendo este um crime autônomo descrito 
entre uma das variáveis dos Artigos 125 e 126, é praticado de forma dolosa e 
dele decorre a lesão corporal da gestante de forma culposa, possuindo assim 
sua pena aumentada mediante situações específicas. 
 
9. O que se entende por dissenso presumido no crime de aborto? 
 
O dissenso presumido ocorre quando o consentimento é dado por pessoa 
que não possui capacidade para tal, portanto, o mesmo não é válido. Esta 
situação é disposta pelo parágrafo único do Artigo 126 do Código Penal que 
dispõe: 
 
 
Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a 
gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, 
ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou 
violência. 
 
 
Portanto, torna-se claro que no caso em tela se deverá aplicar o Art. 125 
que define o crime de aborto sem o consentimento da grávida, uma vez que a 
situação é entendida como se não tivesse ocorrido consentimento pela 
incapacidade da gestante. 
 
10. Quais as cláusulas supralegais que autorizamo aborto segundo a 
jurisprudência dos Tribunais Superiores? 
 
Conforme disposto pela jurisprudência dos tribunais superiores existem 
hipóteses que não estão dispostas especificadamente em lei que cabem a 
autorização da realização do aborto, sendo elas: 
(i) aborto de fetos anencéfalos: onde durante o decurso da gestação é 
possível identificar o não desenvolvimento completo do cérebro do feto. Como 
entende-se por morte o fim da atividade cerebral, entende-se que a vida se dá 
com o início de tal atividade, portanto quando não há o desenvolvimento do 
sistema nervoso central do feto, inibe-se a possibilidade de o nascituro de fato 
nascer com vida. A fim de garantir a dignidade da gestante para não dar à luz e 
em seguida sofrer com a morte do recém-nascido que não possuiria capacidade 
de vida extra uterina, autoriza-se a efetivação do aborto. Entretanto, há o 
requisito de tal problema ser identificado no primeiro trimestre de gravidez para 
que se possa ser efetivado, tal autorização ficou consolidada pela ADPF 54; 
(2) interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação: o STJ 
recentemente adotou a linha permitiva de aborto até o terceiro trimestre de 
gravidez, portanto considerando um feto de até 12 semanas de gestação, isto 
ocorreu pela comprovação cientifica de que até esse período não existe ainda 
atividade cerebral, seguindo a mesma linha de raciocínio utilizada para a morte, 
conforme disposto no caso anterior. Assim, no HC 124306/RJ o STF consolidou 
a jurisprudência de que não ocorreu delito diante do consentimento da mulher 
devido ao fato do feto possuir menos de 12 semanas. 
(3) Síndrome de Body Stalk: outro caso que inviabiliza a vida extra uterina, 
tal como o feto anencéfalo, a Síndrome de Body Stalk é identificada pelo cordão 
umbilical curto que causa má formação no feto, uma vez que o mesmo não 
possui sua parede abdominal fechada e seus órgãos permanecem expostos. De 
mesmo modo, a prolongação de tal gestação e um parto que resultará em morte 
não faz sentido com base no direito fundamental a dignidade humana. A grande 
diferença é que aqui prevalece o direito a dignidade mais do que a questão de 
atividade cerebral, portanto este entendimento se deu pela 3ª do STJ.