Respostas do Exercício 2 de Direito Administrativo

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1) Robert Alexy elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com base nas espécies de normas jurídicas: regras e princípios. Primeiro, cumpre conceituar "direito", de acordo com a visão de Alexy. Para ele, é necessário levar em consideração 3 elementos: legalidade, eficácia social e correção material. O conceito de direito para os positivistas abrange apenas a legalidade e a eficácia social, enquanto o direito natural elabora um conceito baseado apenas na correção material. 
Como o direito é traduzido em normas, faz-se necessário também desenvolver um conceito de norma: segundo Alexy, a norma jurídica resulta do significado de unidades linguísticas (é o chamado conceito semântico). Isso significa que a norma é um enunciado de obrigação, permissão e proibição: qualquer enunciado que tiver essas "expressões deônticas" - obrigatório, permitido, proibido - é classificável como norma. 
Dessa forma, as regras e os princípios são normas também, "porque ambos dizem o que deve ser". Ao distingui-los, Alexy conceitua princípio como sendo um "mandamento de otimização", uma norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possível e cuja aplicação será definida no caso concreto. Enquanto isso, as regras são "mandamentos definitivos", normas que devem ser cumpridas de maneira exata e cuja aplicação já vem previamente definida.
Quando há colisão entre princípios, um deles deve ceder frente ao outro, ou seja, observar-se-á qual princípio terá preferência naquela situação específica. Isso não significa que um excluirá o outro do ordenamento jurídico. Quando há colisão entre regras, pelo menos uma das regras deverá ser declarada inválida ou será introduzida uma exceção em uma delas, para que elas possam conviver uma com a outra.
Do mandado contido nos enunciados das normas de direitos fundamentais se deduz o caráter de princípio que os mesmos têm. Então, pode-se dizer que os direitos fundamentais seriam "princípios especiais". Havendo a colisão de direitos fundamentais, não basta apenas aferir qual deles tem prioridade: é preciso ver qual é o mais adequado para conseguir o fim almejado; qual é o menos gravoso, e, assim, o mais necessário; e, por fim, a intensidade e a importância da intervenção que cada princípio fará. Esse caminho a ser percorrido chama-se máxima da ponderação ou da proporcionalidade.
O objetivo de Robert Alexy foi possibilitar a aplicação dessa máxima com uma maior cientificidade, oferecendo um novo caminho para a solução de colisões entre direitos fundamentais.
Ronald Dworkin, em sua obra "Taking Rights Seriously", critica o modelo de "regras" do direito (positivismo), porque tal modelo passa uma visão incompleta do ordenamento jurídico, pois não aceita que as pessoas tenham outros direitos além daqueles que estão positivados. Dessa forma, o autor propõe que as normas, em sentido amplo, açambarcam tanto os "princípios" quanto as "regras", porque ambas são padrões jurídicos a serem seguidos.
No entanto, antes de fazer a tradicional distinção, cumpre ressaltar a visão que Dworkin tem do ordenamento jurídico: para ele, todos os casos concretos possuem uma resposta correta, o que confere integridade ao ordenamento. O próprio autor reconhece tal resposta correta é apenas uma orientação para que o juiz não se perca no universo de decisões que podem ser proferidas, uma vez que chegar a essa resposta seria uma tarefa hercúlea. Assim, Dworkin nos traz a figura do Juiz Hércules, o único a conseguir encontrar a resposta correta quando não existe nenhuma regra aplicável àquele determinado caso (hard cases, para o autor).
Daí a importância da teoria de Dworkin e a falha do positivismo: é imprescindível existir um sistema de princípios para que se alcance a "resposta correta" também nos casos em que as regras são incapazes de elucidar a questão.
Princípio, neste diapasão, é o padrão a ser observado não só para promover/assegurar uma situação desejável, mas porque ele é uma exigência de justiça ou equidade. Já a regra não existe antes que se tenha aplicado o princípio, antes que o caso concreto tenha sido decidido. 
Além disso, as regras são aplicadas em um modelo de "tudo ou nada": ou aquela regra é aplicada ao caso concreto e o soluciona ou ela não contribui em nada para a decisão e é inválida. Alexy, que foi bastante influenciado por Dworkin, diferencia seu modelo do de Dworkin, pois a descrição das regras por esse modo de aplicação não é suficiente. Alexy acrescentou a possibilidade de inserção de uma cláusula de exceção na regra, mas defende que tais cláusulas não podem ser enumeradas, pois surgirão à medida que os casos forem sendo resolvidos, enquanto Dworkin diz que tais cláusulas são, ao menos teoricamente enumeráveis. 
Outra diferença é a colisão: quando princípios concorrem entre si, é preciso levar em consideração o peso e a importância de cada um, o que, obviamente, não é uma mensuração exata. Já as regras não possuem essa dimensão: elas são importantes e deverão ser aplicadas ou não são importantes e não deverão ser aplicadas. 
As constatações de Dworkin deixam claro que as especificidades do caso concreto são fundamentais para ver qual tipo de norma trará a resposta correta e, em consequência, qual o comportamento do juiz na solução do caso.
Herbert Hart, em seus estudos, procurou suprir algumas lacunas deixadas em teorias anteriores, que abrangiam apenas determinados aspectos jurídicos. Hart afirma, contrariando a teoria das "regras", que não se pode impor ordens se não se dispõe de direito legítimo para tanto. 
Em primeiro lugar, para que se configure uma regra, é necessário eleger determinada conduta como aceitável, como padrão. Assim, as regras são concebidas como um meio de impor obrigações quando a pressão social é grande sobre aqueles que se desviam delas.
O autor argumenta que as regras gerais devem ser o principal instrumento de controle social, pois a abstração e generalidade das regras jurídicas são uma forma de padronização das condutas sociais. Dessa forma, os limites de aplicação do âmbito da regra são de linguagem. Esta não pode enunciar todos os casos em que pode ser aplicada, motivo pelo qual os juízes são completamente livres para resolver os casos concretos mais complicados.
Hart entende que o direito é composto por uma combinação de regras primárias e secundárias. As regras primárias são aquelas que estabelecem direitos e obrigações, e as secundárias atribuem poderes para que as primárias sejam criadas. Para se chegar ao direito, efetiva-se a junção de ambas. 
Aí reside a diferença de pensamento entre os três autores: Hart não vê o direito como uma junção de princípios e regras, mas como uma junção de duas espécies diferentes de normas. 
Hart afirma que sua teoria pode aceitar a presença de princípios, que podem ser invocados pelo juiz no momento da decisão. No entanto, tais princípios, decorrentes de uma moral convencional e desde que considerados como jurídicos pela regra secundária, são utilizados de forma discricionária pelo juiz, na medida em que os juízes não têm obrigação jurídica de invocá-los para resolver um determinado caso difícil.
 
JÚDICE, Mônica Pimenta. Robert Alexy e a sua teoria sobre os princípios e regras. In: Consultor Jurídico, mar 2007. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2007-mar-02/robert_alexy_teoria_principios_regras> 
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 14ª edição. São Paulo: Saraiva. 2016 
LIMA, André Canuto de F.. A teoria dos princípios de Robert Alexy. Revista Jus Navigandi, Teresina,ano 19, n. 4078, 31 ago. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31472>. Acesso em: 29 mar. 2016.
PORTELA, Joel Coelho Ferreira; ARARIPE, Aline Bona de Alencar. Embate Hart-Dworkin: a concepção de direito e obrigação jurídica. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 101, jun 2012. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11688>. Acesso em mar 2016.
SAPUCAIA, Rafael Vieira Figueiredo. O modelo de regras e princípios em Robert Alexy .In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível em: <http://www.ambito -juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10552>. Acesso em mar 2016.
2) O constitucionalismo é um conjunto de regras e princípios com o objetivo de estabelecer limitações poder político, além de assegurar direitos e garantias fundamentais em favor dos membros da comunidade. As mutações espaciais e temporais que marcam a evolução do constitucionalismo são chamadas de "movimentos constitucionais" e o neoconstitucionalismo é um deles. 
Após a II Guerra Mundial, ficou claro que o constitucionalismo antigo não era mais capaz de evitar o surgimento de governos totalitários que violavam direitos fundamentais. Em razão da exigência de uma nova postura ao aplicar e interpretar o Direito Constitucional nasceu um novo movimento, chamado neoconstitucionalismo.
Tal movimento foi caracterizado pelo surgimento de várias Constituições pelo mundo, sociais e democráticas, que se preocupavam em determinar um extenso rol de direitos fundamentais, positivar princípios e estabelecer normas de respeito aos direitos humanos. 
O marco histórico do neoconstitucionalismo foi a elaboração desse tipo de Constituição por aqueles que sofreram com os governos totalitários: Itália, em 1947 e Alemanha, em 1949. No Brasil, o grande marco do neoconstitucionalismo foi a Constituição de 1988. Portanto, percebe-se que o neoconstitucionalismo se consolidou em períodos históricos diversificados em relação a cada sociedade, e não se pode afirmar que referido fenômeno seja simultâneo e global.
O marco filosófico do neoconstitucionalismo é o pós-positivismo e os adeptos do movimento buscam embasamento no pensamento de juristas como Robert Alexy e Ronald Dworkin, que buscam ir além da legalidade estrita.
No plano teórico, ocorreram três grandes transformações: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição (que era apenas um documento político); b) a expansão da jurisdição constitucional (superando a supremacia do Legislativo) e c) o desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional.
Os principais elementos identificadores do neoconstitucionalismo são: Reconhecimento da força normativa da Constituição; Valorização dos princípios constitucionais (mais princípios que regras); Aplicação de nova interpretação constitucional (mais ponderação que submissão);
Constitucionalização do Direito (efeito expansivo das normas constitucionais); Expansão dos poderes do judiciário para conformação dos princípios constitucionais; Reaproximação entre direito, moral e ética. 
A constitucionalização do Direito é uma das características do neoconstitucionalismo, e isso significa que a Constituição passa a disseminar seus valores por todo o ordenamento jurídico, ou seja, ela vira uma norma dotada de supremacia. Essa nova força normativa permite que o judiciário ganhe um papel mais ativo, já que dessa idéia resulta a aplicabilidade direta da Constituição pelo juiz.
COSTA, Lucas Sales da. Neoconstitucionalismo: definição, origem e marcos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 26 fev. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47162&seo=1>. Acesso em: 30 mar. 2016.
D'ALMEIDA, Thiago Mello. Neoconstitucionalismo: origens. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3738, 25 set. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25205>. Acesso em: 30 mar. 2016.
VEGRO, Isabella Cristina Bezerra. Neoconstitucionalismo. JusBrasil, jun. 2015. Disponível em: http://isabellavegro.jusbrasil.com.br/artigos/190289607/neoconstitucionalismo. Acesso em 30 mar. 2016.
3) Os Poderes Administrativos são o instrumento utilizado pela Administração Pública para satisfazer o interesse público, que é a sua finalidade maior. Apesar de se chamarem "poderes", eles não são uma faculdade do administrador, ao contrário, representam verdadeiros deveres do Estado, em prol da coletividade, e, por isso, são irrenunciáveis. Os poderes Administrativos são classificados em: 
Poder Vinculado: a lei prescreve se, quando e como a Administração Pública deve agira, não havendo qualquer margem de liberdade. Ex: ato de aposentadoria de servidor público.
Poder Hierárquico: é aquele pelo qual a Administração distribui as funções dos órgãos, ordena e revê a atuação de seus agentes. Ex: fiscalizar e delegar poderes.
Poder Disciplinar: permite à Administração aplicar penalidades aos servidores que cometerem algum tipo de infração. Ex: pena de suspensão.
Poder Regulamentas: é inerente aos Chefes do Executivo para expedir decretos e regulamentos para complementar a lei, visando sua fiel execução.
Poder de Polícia: é através dele que a Administração condiciona o uso e fruição de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do interesse público. Ex: presença da Polícia Militar em grandes eventos.
Poder Discricionário: A Administração tem liberdade de escolher dentro das opções trazidas pela lei, sem excedê-la. Ex: autorização para porte de arma. Este poder não deve ser confundido com a arbitrariedade. As atividades da Administração Pública são regidas pelo princípio da legalidade, logo, o exercício do poder discricionário também deve observar os parâmetros legais. A margem sobre a qual incide a escolha inerente à discricionariedade corresponde à noção de mérito administrativo. O mérito administrativo expressa o juízo de conveniência e oportunidade de escolher uma das alternativas previstas na lei no atendimento do interesse público, juízo esse efetuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário.
O grande problema da discricionariedade é a existência de conceitos jurídicos indeterminados, que são aqueles que dependem do juízo de valoração de cada indivíduo, como por exemplo, boa-fé. Contudo, o poder discricionário não implica livre apreciação. A autoridade administrativa deve utilizar todos os métodos possíveis de interpretação para alcançar o interesse público que o legislador quis proteger ao conferir-lhe discricionariedade.
 Havendo dúvida a respeito do enquadramento do caso concreto a um suposto legal descrito mediante conceito jurídico indeterminado, incumbirá ao Poder Judiciário conferir se a Administração se manteve no campo significativo da aplicação da regra.
http://www.campinas.sp.gov.br/governo/gestao-e-controle/cursos/anexo_direito_basico_servidor_publico/poderes_administrativos.pdf
MICHAELLO MARQUES, Carlos Alexandre; MARQUES, Clarice Gonçalves Pires. Discricionariedade administrativa e conceitos jurídicos indeterminados: Em busca da concretização do Interesse Público. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 97, fev 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11083>. Acesso em mar 2016.
ROZAS, Luiza Barros. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1123, 29 jul. 2006. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/8715>. Acesso em: 31 mar. 2016.