Garantias Constitucionais e Execução Penal Unid II

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GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E EXECUÇÃO PENAL 
 
 
 
 
 
Direitos Fundamentais e Princípios do Processo Penal 
 
 
 
Prof. Dr. Fábio Bellote Gomes 
 
Unidade II 
 
 
 
 
 
APRESENTAÇÃO DO PROFESSOR-AUTOR 
Fábio Bellote Gomes é professor titular na Universidade Paulista – UNIP há 
mais de dezoito anos, lecionando as disciplinas: direito empresarial e direito 
administrativo. 
É bacharel (1998), mestre (2010) e doutor (2014) pela Faculdade de Direito da 
Universidade de São Paulo – USP, tendo realizado o mestrado e o doutorado na área 
de concentração em Direito Comercial. 
Durante a graduação, foi aluno-monitor na cadeira de direito romano e bolsista 
da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), em nível de 
Iniciação Científica, na área de direito público. 
É autor de duas obras didáticas, que atualmente constituem bibliografia 
fundamental de diversos cursos de direito: Manual de Direito Empresarial e 
Elementos de Direito Administrativo. 
É coordenador do curso de pós-graduação em direito empresarial corporativo 
da Universidade Paulista – UNIP. 
Curriculum Lattes: http://lattes.cnpq.br/7100787923660549 
 
 
 
SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 4 
1. HISTÓRIA E TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................. 5 
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ....................................................................... 5 
2. GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO PENAL .......................................... 14 
2.1 PRINCÍPIOS DA ISONOMIA .................................................................. 14 
2.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ....................................... 15 
2.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ................... 16 
2.4 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL ............................................................. 20 
 2.5 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E INDIVIDUALIZAÇÃO E 
HUMANIZAÇÃO DAS PENAS ................................................................... 21 
3. ILICITUDE DAS PROVAS ............................................................................ 24 
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 27 
 
 
 
 
 
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INTRODUÇÃO 
 
A unidade II do curso de pós-graduação Garantias Constitucionais e Execução Penal 
tem como fim preparar o pós-graduando para compreender o direito constitucional e os 
aspectos processuais penais por meio dos julgados e importantes jurisprudências emanadas 
pelas principais cortes de justiça do país. 
Inicialmente, esta unidade abordará o histórico dos direitos humanos e das garantias 
fundamentais consagradas no ordenamento jurídico, expondo como se amoldam os legados 
históricos com as novas ordens constitucionais vigentes. Com isto, poderá ser contemplado o 
entendimento consolidado de como especialmente o Supremo Tribunal Federal buscar 
defender esses direitos e a intepretação sobre o direito positivado. 
Para garantir o cumprimento de normas fundamentais, será realizada análise de 
princípios processuais, especialmente no âmbito penal, sem desconsiderar a 
complementariedade entre eles e como repercutem em outras esferas, como a do processo 
administrativo. 
Ao fim, os princípios poderão ser perscrutados em conjunto com o entendimento sobre 
as ilicitudes de provas. 
 
 
 
 
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1. HISTÓRIA E TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
Na atual conjectura plasmada na Carta Magna de 1988 é entendido que a 
terminologia “direitos e garantias fundamentais” refere-se ao gênero, enquanto as 
espécies são discriminadas nos capítulos dentro do título II do texto constitucional. 
Porém, a doutrina e a opinião pública adotam algumas outras nomenclaturas 
genéricas para “liberdades públicas”, “direitos do homem” ou “liberdades 
fundamentais”. Não fica claro, no entanto, sobre quais direitos e garantias referem-se: 
se são ao gênero ou a alguma espécie. 
 Ademais, “direitos humanos” permite estabelecer um contexto histórico, 
referente ao pós-guerra do século XX, com a atuação da Organização das Nações 
Unidas – ONU e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. 
Outrora discutida, perquiriram “direitos humanos” como “direito natural”. Ocorre 
que tal visão pode estar defasada considerando que a Carta Magna de um país tende 
a garantir – ter prescrições – no sentido de garantir direitos da pessoa humana sob 
seu território. Assim, faz-se necessário o recorte espaço-temporal para os direitos 
humanos, porque o exercício do direito depende da atuação legitimada e jurisdicional. 
As definições que aparentam contemplar mais contextualização voltam-se para 
a manutenção e fim da ordem internacional – direitos humanos, contemplando a 
universalidade e, teleologicamente, visando garantir a fruição dos direitos e deveres a 
todos os seres humanos, enquanto direitos fundamentais são aqueles plasmados na 
ordem constitucional dos Estados. 
Direitos humanos seriam, então, universais e reconhecidos em toda ordem 
internacional.1 
 
1.1 Aspectos históricos 
 
As ciências da história do direito, da teoria geral do Estado e da teoria política 
entendem haver uma gênese dos principais direitos fundamentais, como a dignidade 
da pessoa humana, da liberdade, desde a Antiguidade “bebendo da fonte” do direito 
greco-romano, absorvendo valores estatuídos no cristianismo e consolidando-se da 
Modernidade até o ápice da Contemporaneidade – após as Revoluções, iniciadas com 
a Francesa. 
Com relação a certos aspectos, não significa que houve uma gradação 
progressista e garantista de todos os direitos com o passar do tempo. Houve, em 
alguns momentos, o recrudescimento de certos direitos e garantias, como ocorrem 
até os dias de hoje. Os direitos das obrigações mantiveram-se com base no direito 
greco-romano, enquanto o direito medieval consolidou garantias processuais penais, 
mas preceituando penas rigorosas. 
 
1 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO. Curso de Direito 
Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2017. p. 303. 
 
6 
O advento do cristianismo propunha que o homem seria então a imagem e 
semelhança de seu Deus. Nesse sentido, era de se esperar que esse valor religioso 
tornaria a incolumidade física algo a ser considerado. 
Posteriormente, no curso da Idade Média, teorias acerca do jusnaturalismo 
defenderam que o homem nascera com direitos que independem de ações de 
natureza estatal, já que os direitos eram oriundos da própria natureza humana. 
O Supremo Tribunal Federal já menciona alguma das doutrinas do 
jusnaturalismo como comparação de entendimentos não mais adotados pela ordem 
constitucional vigente, especialmente para delimitar o local da ocorrência do crime em 
virtude de um delito que envolva jurisdição de mais de um Estado (STF – Extradição 
nº 1.300 – DF. 1ª Turma. Min Relator: Luiz Fux. Data do julgamento: 11/06/2013. 
Publicação em: 27/06/2013). 
O documento jurídico de maior paradigma para as garantias constitucionais era 
a Magna Carta, de 1215, declarada pelo Rei João Sem-Terra, para estabelecer meios 
de lidar com o conflito de poderes com os nobres e o clero ingleses. Nesse texto 
constitucional, era prevista a garantia da propriedade e o instituto do habeas corpus. 
Alguns séculos depois, novamente no território inglês, outras declarações foram 
estatuídas como a “Petition of Rights”, em 1628, e a “Bill of Rights”, de 1689, em que 
o parlamento ocupou espaço próprio, delimitando as forças da coroa inglesa. 
Ao todo, a constitucionalidade do ordenamento jurídico inglês se dava pela 
conjunção dos seguintes textos jurídicos: a Magna Carta, de 1215; a Petition of Rights, 
de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e a Bill of Rights, de 1689. 
Embora pareça incomum frente à tradição romana do direito escrito, tal qual o 
ordenamento jurídico brasileiro, a base constitucionaldispersa em várias normas 
conflui pela natureza de direito costumeiro. 
Cumpre esclarecer que a Inglaterra foi muito influenciada pelo pensamento do 
liberalismo, especialmente na figura do pensador John Locke, e posteriormente essa 
linha filosófica chegou até os Estados Unidos, culminando na sua independência. 
Denotando outro marco que consagra direitos fundamentais, nos Estados 
Unidos, uma norma foi responsável por elencar direitos e garantias individuais em 
1776. Tratava-se da “Declaração de Direitos da Virgínia”, que posteriormente serviu 
de influência para as dez primeiras emendas da Constituição norte-americana. 
Na França, o documento de principal renome foi a “Declaração de Direitos do 
Homem e do Cidadão”, de 1789, preceituando garantias acerca da liberdade, da 
propriedade e da igualdade formal. 
O principal marco desta Declaração foi romper com a perspectiva do poder 
clerical, conforme o antigo regime, trazendo suas fundamentações para a natureza 
humana. E tendo o homem individualizado como norte, fez-se consolidar normas de 
garantias negativas para limitar o arbítrio do poder do Estado. 
Expor o retrato histórico de mudanças revolucionárias em países desenvolvidos 
não exclui a identidade de outros países, uma vez que valores e institutos jurídicos 
perpassam nações e sofrem adaptações em outros ordenamentos jurídicos. Conforme 
já mencionado, princípios como igualdade e propriedade compõem os direitos 
fundamentais, sendo, antes de tudo, universais. 
 
7 
Nesse aspecto, a jurisprudência pátria busca o legado histórico estrangeiro na 
homenagem e validação de institutos no ordenamento jurídico brasileiro: 
 
EMENTA: (..). 
(..). 
2. A propósito, o Constituinte Originário, ao editar tal regra, "nada mais fez 
senão consagrar, desta vez no âmbito do sistema normativo instaurado pela 
Carta da República de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde1791, 
pela Quinta Emenda [à Constituição dos Estados Unidos da América], que 
compõe o "Bill of Rights" norte-americano. 
(STF, HC 94.082-MC/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ DE 25/03/2008). 
(STJ – HC nº 167520 – SP. 5ª Turma. Min. Relatora: Laurita Vaz. Data do 
julgamento: 19/06/2012. Publicação em: 28/06/2012) 
 
Na França, a Constituição de 1791 começa a traçar os direitos destinados à 
sociedade da época, especialmente no que diz respeito à igualdade. Posteriormente, 
a Constituição de 1793 consolida a assistência aos desamparados, muito embora 
esteja pondo em prática o período chamado de Terror, onde muitos outrora nobres e 
os chamados inimigos da Revolução estavam sendo assassinados. 
Nesse sentido, ao se discutir aplicação de lei para empregados e 
empregadores, o Tribunal Superior do Trabalho – TST recorreu à Declaração dos 
Direitos do Homem e do Cidadão para fundamentar o julgado: 
 
EMENTA: (...) 
A Lei nº 13.015/2014 aplica-se tanto ao autor quanto ao réu. O art. 1º da 
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão preceitua que: "Os homens 
nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem 
fundamentar-se na utilidade comum". Nessa linha, a Constituição Federal, no 
caput do seu art. 5º preceitua que "Todos são iguais perante a lei, sem 
distinção de qualquer natureza, (...)". Assim, não existe razão para a novel 
Lei nº 13.015/2014 aplicar-se somente aos empregadores, sendo certo que o 
princípio da igualdade impõe tratamento igual, sem distinção de qualquer 
natureza. Ademais, o tratamento desigual normalmente se dá em favor do 
menos favorecido, o que não é o caso, porquanto o jus postulandi previsto no 
art. 791 da CLT não se estende aos recursos para esta Corte, sendo 
imprescindível a presença de advogado para ambas as partes. 
(...) 
(TST – AIRR nº 10178-40.2014.5.15.0045. 3ª Turma. Min. Relatora: Vania 
Maria da Rocha Abensur. Data de julgamento: 18/11/2015. Publicação em: 
20/11/2015). 
 
No século XXI, grandes mudanças sociais e econômicas propiciaram conflitos 
armados e revoluções alheias ao capitalismo, demandando pactos sociais distintos 
diante dessas mudanças. 
 
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Em 1917, ocorre a Revolução Bolchevique na Rússia, dando ensejo à União 
das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS. No seu pacto constitucional estavam 
previstos direitos sociais, limitações severas ao direito de propriedade e emancipação 
do direito das mulheres, a despeito de todas as violações de direito dos dissidentes 
do governo de então. 
Um dos grandes marcos para a cidadania deu-se em virtude dos traumas da 2ª 
Guerra Mundial. Os países desenvolvidos da Europa foram o palco de boa parte dos 
conflitos; tornava-se necessário discutir a reconstrução dos países e a da economia e 
decidir sobre os criminosos de guerra. 
Para resguardar tais finalidades, foi redigido o documento paradigmático das 
ordens jurídicas contemporâneas: a Declaração Universal dos Direitos Humanos – 
DUDH, de 10 de dezembro de 1948, por meio da Resolução nº 217-A, da Assembleia 
Geral da ONU, atualmente traduzida para 501 idiomas. 
A DUDH, para não se desatualizar frente às sociedades e à complexidade das 
relações jurídicas internacionais, foi se amoldando a outro pactos e protocolos de 
realce; em conjunto ao pacto internacional dos direitos civis e políticos e seus 
protocolos opcionais e ao pacto internacional dos direitos econômicos, sociais e 
culturais mais o respectivo protocolo constituem a Carta Internacional dos Direitos 
Humanos. 
Há três instrumentos gerais sobre a Declaração Universal de Direitos Humanos: 
a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948; a Convenção sobre a 
Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, 1948; e o Estatuto do Tribunal Penal 
Internacional, de 1998. 
Para as Nações Unidas, outros Pactos de Direitos Humanos, posteriores à 
DUDH, constituem expansão do texto desta, podendo ser classificados como tratados 
referentes aos direitos humanos civis e políticos: 
 
Convenções Internacionais de Direitos Humanos – DUDH Ano 
Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de 
Genocídio 
1948 
Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas 
de Discriminação Racial 
1965 
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de 
Discriminação contra as Mulheres 
1979 
Convenção sobre os Direitos da Criança 1989 
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência 2006 
Fonte: Nações Unidas – Brasil. Disponível em: 
https://nacoesunidas.org/direitoshumanos/declaracao/. Acesso em: 23 set. 2019. 
 
 
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Acerca da República Federativa do Brasil no sistema das Nações Unidas e no 
Interamericano podem ser elencados, entre os principais Acordos e Tratados, como 
ratificados os seguintes acordos e tratados após a Constituição Federal de 1988: 
 
Tratados internacionais ratificados pelo Brasil Ano 
Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura 20 de julho de 1989 
Convenção sobre os Direitos da Criança 24 de setembro de 1990 
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos 24 de janeiro de 1992 
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e 
Culturais 
24 de janeiro de 1992 
Convenção Americana de Direitos Humanos 25 de setembro de 1992 
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a 
Violência contra a Mulher 
27 de novembro de 
1995 
Fonte: PIOVESAN, Flávia. A Constituição Federal de 1998 e os Tratados Internacionais de 
Proteção aos Direitos Humanos. Disponível em: 
<https://ww2.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/API/article/viewFile/3516/3638>. Acesso em: 
23 set. 2019. 
 
Atualmente, apenas a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com 
Deficiência e seu respectivo protocolo foram aprovados pelo rito de emenda 
constitucional preceituado no §3º do Art. 5º, da CF/88, conforme Decreto Legislativo 
nº 186/2008 e promulgado por intermédio do Decreto nº 6.949/2009, possuindo então 
qualidade de norma constitucional. 
É cediço que muito antes da incorporação desse tratado no ordenamento 
jurídico brasileiro, leis estaduais e municipais disciplinavam a participação de pessoas 
deficientesem concursos públicos de provas ou de provas e títulos, para a 
composição dos quadros de pessoal da administração pública (STF – AgR em MI nº 
6.984 – AM. Tribunal Pleno. Min. Relator: Roberto Barroso. Data de julgamento: 
28/09/2018. Publicação em: 05/11/2018). 
A ideologia adotada consiste em prescrições para que o Estado adote 
iniciativas de serviços ou políticas públicas capazes de qualificar o outrora definido 
como absolutamente incapaz sujeito de direitos e deveres. 
Com o advento deste novo instituto de matriz constitucional, foi possível 
requerer a liberdade de agente com deficiência mental mantido em hospital 
psiquiátrico (STF – Habeas Corpus nº 151.523 – SP. 2ª Turma. Min. Relator: Edson 
Fachin. Data do julgamento: 27/11/2018. Publicação em: 07/12/2018). 
No caso em tela, houve a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, e o 
apenado foi mantido sob custódia em hospital de estabelecimento penal, ausente 
laudo pericial psiquiátrico acerca da condição mental até a impetração do remédio 
constitucional. 
 
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No entanto, em virtude das diversas mazelas administrativas que acometem o 
país, aplicar a garantia em comento para o agente sem a devida distinção sobre o 
cumprimento de medida de segurança despertará acirrados debates acerca da 
impunidade ou da política antimanicomial. 
No âmbito dos Direitos Humanos, com fulcro na esfera internacional, não há 
unanimidade doutrinária sobre sua classificação.2 Cumpre mencionar que é 
usualmente adotada a classificação utilizada pela Constituição Federal de 1988. 
 
TÍTULO II – Dos direitos e garantias fundamentais 
Organização Dispositivos 
Direitos e Deveres 
Individuais e Coletivos 
Art. 5º, I ao LXXVIII 
Direitos Sociais Arts. 6º ao 11 
Nacionalidade 
(destinatários) 
Arts. 12 e 13 
Direitos Políticos Art. 14 e 15 
Organização dos Partidos 
Políticos 
Art. 17 
Fonte: Gomes, 2019. 
 
Pelo exposto, ficam consagrados os direitos inerentes à individualidade, os 
direitos coletivos, os direitos sociais e os direitos de matriz política. 
Também são organizados com base na geração em que cada espécie se 
consubstanciou ao tecido social. Conforme cada mudança social drástica como 
sociedade, ou após crises financeiras (caso do welfare state), foram necessárias 
medidas do Estado para custear determinados serviços em prol de direitos. 
Porém, a denominação “geração” não designa que uma leva de direitos que 
superou e enterrou a anterior, mas sim que os novos se aglutinaram aos anteriores, 
coexistindo e complementando-se. 
Assim, na primeira geração estavam os direitos e garantias negativos. Estes 
elencavam a liberdade, propriedade e igualdade como fundamentos máximos a serem 
preservados, sendo também deveres negativos ao Estado na relação jurídica com os 
cidadãos. 
A posteriori, crescem os direitos da segunda geração, como os de natureza 
social, cultural e econômica. Entendeu-se que para garantir a cidadania dos 
jurisdicionados fazia-se oportuno criar meios de torná-los estes cidadãos, como a 
participação cidadã e a escolarização. 
 
2 AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 
186. 
 
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Um marco fundamental que marcou esta propositura deu-se com as crises 
oriundas do liberalismo – crise decorrente de um momento de mais liberdade de 
mercado, com baixos níveis de intervenção do Estado, que alimentou uma ideologia 
político-econômica de mais ingerência do Estado na atividade econômica com o intuito 
de fomentar a criação de empregos e o fornecimento de serviços básicos. 
Na terceira geração de direitos humanos, surgem os referentes à coletividade 
e aos interesses difusos. Destacam-se, nesse momento, o direito à paz, à 
autodeterminação dos povos – âmbito internacional; ao da garantia do meio ambiente 
seguro, ao desenvolvimento; ao patrimônio histórico, cultural e artístico; à proteção 
dos consumidores, à defesa e garantia dos hipossuficientes – assistência social e 
redistribuição de renda como políticas públicas. 
Por mais críticas que o Brasil receba em virtude de seus problemas econômicos 
e sociais, percebe-se que ele atua frente aos direitos da terceira geração, e estes são 
uma constante preocupação. 
Nesse sentido, a violência e os maus-tratos a animais domésticos ou silvestres 
podem configurar crime ambiental. 
Frente ao conflito entre a proteção a animais e a manifestação cultural 
consagrada no país, o STF foi indagado sobre a prática da vaquejada, entendendo, 
ao final, que essa prática não se coaduna com a ordem constitucional: 
 
PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 
– ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a 
norma imperativa do § 3º do artigo 103 do Diploma Maior, incumbe ao 
Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta 
de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a 
ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. 
VAQUEJADA – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ANIMAIS – CRUELDADE 
MANIFESTA – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – 
INCONSTITUCIONALIDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o 
pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão 
das manifestações, não prescinde da observância do disposto no inciso VII 
do artigo 225 da Carta Federal, o qual veda prática que acabe por submeter 
os animais à crueldade. Discrepa da norma constitucional a denominada 
vaquejada. 
(STF – ADI nº 4.983 – CE. Tribunal Pleno. Min. Relator: Marco Aurélio. Data 
do julgamento: 06/10/2016. Publicação em: 27/04/2017). 
 
Nesse sentido, pode-se constatar uma tendência do Judiciário em atuar pela 
coerção de eventos que envolvam animais submetidos a condições e provas 
degradantes (TJSP Apelação nº 1000852-72.2016.8.26.0187. 1ª Câmara Reservada 
ao Meio Ambiente. Des. Relator: Nogueira Diefenthaler. Data do julgamento: 
01/08/2018. Publicação em: 08/08/2018). 
Entendimento também manifesto pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de 
Janeiro acerca do rodeio em Festa de Peão Boiadeiro (TJ-RJ nº 0009776-
93.2015.8.19.0066. 9ª Câmara Cível. Des. Relator: Adolpho Correa de Andrade Mello 
Junior. Data do julgamento: 22/05/2018. Publicação em: 22/05/2018). 
 
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As três primeiras gerações são consagradas como gradação histórica dos 
direitos humanos. Porém, as nomenclaturas para as gerações seguintes costumam 
variar, uma vez que ainda são novidades, ou se mostram dependentes de tecnologias 
vindouras; muitas vezes, aparentam ser extensões dos direitos anteriores. 
A quarta geração remete à participação política semidireta ou direta, e os 
meios de comunicação livres para a manutenção sadia das democracias. Em virtude 
das redes sociais massivamente utilizadas por cidadãos e pessoas públicas, é um 
espaço para novas discussões, principalmente acerca da divulgação de notícias falsas 
(fake news) e seus reflexos para enaltecer ou “sujar” a imagem pública de cidadãos e 
candidatos a cargos eletivos. 
As redes sociais mais utilizadas são eminentemente empresas privadas com 
serviços privados. Nesse sentido, faz-se jus trazer questionamentos frente a novos 
problemas a serem enfrentados: governos devem criar meios de limitação para a 
propagação de informação nessas redes ou cada página ou perfil divulgador de 
notícias precisará cadastrar-se como imprensa? 
Em suma, a discussão sobre liberdade e intromissão do Estado nas liberdades 
é sempre atual. 
Os direitos da quinta geração dizem respeito ao patrimônio genético, campo 
inerente à bioética. Há um vínculo com os avanços da biotecnologia, como pesquisas 
com células-tronco e edição de DNA, que precisam ser balanceados com os princípios 
da dignidade da pessoa humana, integridade e meio ambiente equilibrado. 
Discussões sobre a descriminalização do aborto ou extensão das hipóteses de 
aborto como excludente de ilicitude estão nessa seara. 
 Outrora discutido entre instituições religiosas e cientistas, o usoterapêutico de 
células-tronco é discutido judicialmente sobre cobertura ou não em planos de saúde 
e em acordo com as normas da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar: 
 
Plano de saúde – Obrigação de fazer – Aplicação do Código de Defesa do 
Consumidor – Negativa de custeio de medicamento denominado 
Lenalidomida a beneficiário portador de mielona múltiplo, com recidiva da 
doença, já submetido à radioterapia, quimioterapia e transplante autólogo de 
células-tronco, que já fez uso de tratamento com medicamentos 
denominados "Velcade, Talidomida e Dexametasona" – Abusividade que 
deve ser reconhecida, pois negar-se tal cobertura implicaria na negação da 
própria finalidade do contrato, que é assegurar a continuidade da vida e da 
saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado próprio à 
sua atividade, especialmente em função da natureza a ela correspondente, 
cautela que tem a ver com a própria dignidade humana e o quanto dela 
resulta, no tocante ao convencionado – expressa indicação médica para o 
tratamento – Recurso desprovido. 
(TJSP – Apelação nº 1119017-14.2017.8.26.0100. 5ª Câmara de Direito 
Privado. Des. Relator(a): Des. A.C. Mathias Coltro. Data de julgamento: 
11/09/2018. Publicação em: 12/09/2018). 
 
 
13 
 Diante de aparente conflito de normas e garantias constitucionais, não há falar 
em comercialização de patrimônio genético ou tecidos – proibição insculpida no Art. 
199, § 4º, da Carta Maior, quando a remessa ao exterior desse material biológico para 
fins de elucidação do diagnóstico ou científico (STJ – AgRg no REsp nº 1.372.597. 2ª 
Turma. Min. Relator: Mauro Campbell Marques. Data de julgamento: 28/05/2013. 
Publicação em: 04/06/2013). 
 Vê-se que a quarta e quinta gerações têm muito em comum com os direitos de 
cidadania da primeira e segunda gerações, e os direitos e garantia acerca do 
patrimônio genético remetem à dignidade, à liberdade e à propriedade, princípios 
basilares consagrados na primeira geração. 
 Pode haver conjecturas de que o Estado Constitucional de Direito esteja 
alicerçando uma nova geração de garantias, estas de natureza exclusivamente 
jurídica, consolidando-se quando o Poder Judiciário atuar em prol da garantia dos 
demais direitos e garantias fundamentais em face de violência ou ameaça de lesão. 
Tais meios se dão pelos remédios constitucionais já previstos na Carta Republicana: 
mandado de segurança, habeas data, habeas corpus, mandado de injunção e ação 
popular. 
 
 
14 
2. GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO PENAL 
 
Tendo em vista os direitos humanos discriminados pelas gerações de direitos 
humanos, alguns deles manifestam-se por meio de garantias e expedientes de viés 
processual, principalmente quando tratados na relação entre jurisdicionado e Estado, 
mas não sendo exclusivas desses dois agentes. São, ainda, garantias instituídas ao 
trâmite processual quando a querela for entre dois jurisdicionados. 
Para dar andamento à compreensão, faz-se necessário percorrer pelo estudo 
de princípios de matriz constitucional ou infraconstitucional que dão ensejo ao 
exercício das garantias e prerrogativas processuais. 
 
2.1 Princípios da isonomia 
 
O princípio da isonomia não reflete maiores complexidades, tendo seu 
conteúdo interpretado da mesma maneira que nas outras searas do direito – o civil, 
por exemplo. 
De base aristotélica, a igualdade não é meramente tratar todos exclusivamente 
de maneira igualitária. Pelo contrário, consiste em tratar os iguais na medida da sua 
igualdade, e os desiguais na medida das suas desigualdades. 
A título exemplificativo, o Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003, em seu Art. 71, 
assegura que aos idosos maiores de 60 anos será dada prioridade na tramitação dos 
processos e na execução dos atos e diligências. 
Disposições normativas de viés discriminatórios, visando garantir outras 
garantias processuais, como a dignidade da pessoa humana e o maior exercício da 
cidadania não são consideradas afrontas ao princípio em voga. 
No sentido contrário, vemos que outras formas de buscar isonomia acabam por 
sobrepujar as normas e trâmites institucionais, sendo atalhos para aquisição ou 
manutenção de garantias. Nesse sentido, o Pretório Excelso publicou a Súmula 
Vinculante nº 37, vedando o Poder Judiciário de aumentar o vencimento de seus 
agentes públicos com fundamento no princípio da isonomia, também entendimento 
aplicado em seus julgados (AgR no ARE nº 952.851 - RJ; e AgR no ARE nº 1.051.487 
- SP). 
Ao pormenorizar os tipos de demanda sobre a averiguação de violação do 
princípio da isonomia, há o entendimento de que haverá ofensa ao mencionado 
axioma quando houver, em concurso público de provas ou de provas e títulos, 
favorecimento a um candidato por critério diferenciado e não extensível aos demais 
candidatos (TJ-MG Agrv. Instrumento nº 1.0694.15.005472-4/001. 3ª Câmara Cível. 
Des. Relator: Amauri Pinto Ferreira. Data de julgamento: 31/03/2016. Publicação em: 
13/04/2016). 
 
15 
No que diz respeito à atuação do gestor público, tem-se que a não concessão 
de gratificações atinentes a determinados cargos ou funções públicas configura 
violação ao princípio da isonomia, quando não ofertadas pelas hipóteses 
mencionadas na lei. Também é um desvio de finalidade, no que tange à improbidade 
administrativa (TJDFT – Apelação nº 0705967.66.2017.8.07.0018. 8ª Turma Cível. 
Des. Relator: Eustáquio de Castro. Data do julgamento: 17/11/2017. Publicação em: 
24/11/2017). 
A isonomia também é muito discutida na seara tributária, uma vez que 
contribuintes demandam ser inclusos em hipóteses de isenção subjetiva ou quando 
houver a aplicação de política fiscal regional para o desenvolvimento. 
Destarte, em face da Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública – 
COSIP, contribuintes moradores de logradouros sem iluminação pública requereram 
isenção da cobrança dessa contribuição municipal (STF – RE nº 868.828 Agr – Agr – 
SP. 1ª Turma. Min. Relator: Luiz Fux. Data do julgamento: 02/06/2017. Publicação em: 
20/06/2017). 
Embora o Poder Judiciário atual esteja tomando a frente em diversas questões, 
reverberando discussões de cunho político sobre estar usurpando ou não funções 
legislativas ou executivas, com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição, o 
STF já determinou não poder o Judiciário conceder benefício fiscal sem amparo fiscal: 
 
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO 
TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. IMPOSTO DE RENDA PESSOA 
JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. 
SOCIEDADES SIMPLES E EMPRESÁRIA. BASE DE CÁLCULO. 
1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que ser impossível ao 
Poder Judiciário, por não possuir função legislativa típica, conceder 
benefício fiscal sem amparo legal, ao fundamento de concretização do 
princípio da isonomia. Precedentes. 
(...) 
(STF – RE nº 949.278 – AgR – RS. 1ª Turma. Min. Relator: Edson Fachin. 
Data do julgamento: 26/08/2016. Publicação em: 23/09/2016). (destaque) 
 
Vê-se que, atualmente, a isonomia acaba sendo uma métrica de atuação para 
determinação do Poder Judiciário. 
 
2.2 Princípio do devido processo legal 
 
Por meio deste corolário jurídico, presume-se haver uma subsunção à 
legalidade, cumprimento por parte das instituições judicantes, e a prescrição de 
normas acerca do trâmite e andamento processuais adequados. 
Com isto, havendo uma ofensa a uma previsão legal (a omissão de etapa para 
manifestação por uma das partes), entende-se pela violação ao devido processo 
penal, até mesmo pela não observância do ônus da prova. 
 
16 
Temos, assim, a seguinte lavra judicante do STF: 
 
PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO 
FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA 
FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. 
OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E 
AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL 
IMPROCEDENTE. 
 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo 
necessário de provas produzidas pormeio de um devido processo legal. No 
sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo 
imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do 
contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de 
qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional 
inversão do ônus da prova. 
 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução 
processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase 
inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do 
réu. 
 3. Improcedência da ação penal. 
(STF – AP nº 883 – DF. 1ª Turma. Min. Relator: Alexandre de Moraes. Data 
do julgamento: 20/03/2018. Publicação em: 14/05/2018). 
 
A ofensa relativa a princípios a priori genéricos acaba por repercutir em ofensa 
o devido processo legal. É, portanto, uma violação ao procedimento processual em 
alguma etapa (STF – RHC nº 155.427 AgR – SP. 1ª Turma. Min. Relator: Alexandre 
de Moraes. Data do julgamento: 26/10/2018. Publicação em: 09/11/2018). 
Portanto, o devido processo legal guarda consonância com os princípios do 
contraditório e da ampla defesa, além do princípio da legalidade, quando da 
averiguação de violação (STF – Are nº 1.156.225 AgR – MG. 2ª Turma. Min. Relator: 
Ricardo Lewandowski. Data de julgamento: 14/12/2018. Publicação em: 01/02/2019). 
 
2.3 Princípio do contraditório e da ampla defesa 
 
Embora sejam tratados de maneira conjunta, é cediço, no entender da doutrina 
e da jurisprudência, que são dois princípios distintos, porém conclamados 
simultaneamente para o exercício dos institutos e expedientes atinentes a cada um. 
Para exercer o contraditório no âmbito processual, faz-se necessário ter à 
disposição todos os meios processuais inerentes para a manifestação. Daí, então, sua 
natureza indissociável entre ambos os propósitos. 
Cumpre mencionar que não apenas é exigido para a seara processual, na 
jurisdição una. Os processos administrativos demandam também possibilidade de 
contraditar e ter garantidos todos os meios de manifestação no referido processo. 
 
17 
No entanto, no âmbito administrativo, não se faz necessária a representação 
processual para cumprimento do devido processo. Nos dizeres da Súmula Vinculante 
nº 5 do STF, não há ofensa à Constituição. 
No entanto, a Súmula Vinculante nº 21, da Suprema Corte, alega ser 
inconstitucional a exigência de depósitos ou arrolamentos para admissão de recursos 
administrativos. Um dos precedentes dessa Súmula estabelece que tal exigência 
configura ofensa ao exercício do contraditório (ADI nº 1.976. Tribunal Pleno. Min. 
Relator: Joaquim Barbosa. Julgamento em: 28/03/2007. Publicação em: 18/05/2007). 
Ocorre que a disposição sumulada e os julgados precedentes não admitem 
extensão interpretativa sobre recursos de processos judiciais (STF – Recl. Nº 11.750. 
Min. Relator: Ricardo Lewandowski. Decisão monocrática. Data de julgamento: 
11/04/2012. Publicação em: 13/04/2012). 
A garantia ao contraditório é uma medida garantista e meio de defesa 
fundamental frente às penalidades de natureza administrativa: 
 
EMENTA: (..). 
1. O entendimento da Corte é firme no sentido de que, para a inscrição em 
cadastros restritivos, há de se garantir o contraditório e a ampla defesa ao 
ente estadual por meio de tomadas de contas especial ou de procedimento 
específico previsto em lei. 
2. A discussão quanto à existência da dívida com o Fundo de Garantia por 
Tempo de Serviço (FGTS) não se confunde com a relativa à aplicação de 
sanções por desatendimento de norma legal, que exige defesa própria. 
(STF – Acord. nº 1883 AgR – DF. Tribunal Pleno. Min. Relator: Dias Tóffoli. 
Data do julgamento: 29/06/2018. Publicação em: 24/08/2018). 
 
Nesse sentido, o denominado princípio da inafastabilidade da prestação judicial 
garante como medida final a defesa e a manifestação na fase judicial. 
No Brasil, o sistema jurisdicional é uno, apenas o Poder Judiciário atua 
judicialmente, emanando decisões que fazem coisa julgada. As decisões e 
expedientes administrativos não possuem as mesmas características. 
Frente a isto, o cidadão penalizado em alguma medida, seja no cadastramento 
de restrições federais ou na obtenção de alguma certidão em serviços públicos, 
poderá provocar judicialmente o ente público, porém, é presumível que o administrado 
tenha esgotado todos os meios de defesa de âmbito administrativo. 
Não esgotadas as vias de defesa e de recurso na competência administrativa, 
torna mais nebulosa a construção de provas e depõe contra o autor no convencimento 
do juiz. 
Excepcionalmente, quando houver julgamento antecipado da lide, nas 
circunstâncias que se faça necessária produção de provas, fica caracterizado o 
cerceamento de defesa: 
 
 
18 
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. NÃO PRODUÇÃO DE 
PROVA REQUERIDA. EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES POR 
AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. 
AGRAVO DESPROVIDO. 
1. Evidenciada a necessidade de produção de provas, o julgamento 
antecipado da lide acarreta, além do cerceamento de defesa, violação aos 
princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo 
legal, como ocorreu na hipótese dos autos. 
2. Agravo interno desprovido. 
(STJ – AgInt no AResp nº 1.281.518 – DF. 3ª Turma. Min. Relator: Marco 
Aurélio Bellizze. Data do julgamento: 17/12/2018. Publicação em: 
01/02/2019). 
 
Em hipótese semelhante, a concessão de medida antecipatória não acarreta 
ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Entender de maneira 
contrária exclui a finalidade da antecipação tutelar: 
 
TUTELA DE URGÊNCIA – EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS – LIMITAÇÃO 
DE DESCONTO EM FOLHA – CONTRADITÓRIO – AMPLA DEFESA. 
A concessão de tutela de urgência consubstancia meio processual para se 
garantir a efetividade da prestação jurisdicional e, por isso, o prévio 
contraditório pode ser dispensado. 
Recurso provido para que o juízo se pronuncie sobre o tema. 
(TJ-SP AgrvInstr. 2218363-90.2018.8.26.000. 21ª Câmara de Direito Privado. 
Des. Relator: Itamar Gaino. Data do julgamento: 12/11/2018. Publicação em: 
12/11/2018). 
 
No curso processual, a ausência de oportunidade das partes de se 
manifestarem acarreta prejuízo processual àquele que não tomou conhecimento 
sobre determinado ato: 
 
APELAÇÃO CÍVEL. NÃO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS INICIAIS. 
EXTINÇÃO. AUSÊNCIA INTIMAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO 
CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DA NÃO SURPRESA. 
- A intimação da parte antes da Sentença de extinção pelo não pagamento 
das custas iniciais é imprescindível, revelando a sua não ciência, inequívoco 
prejuízo e afronta aos consagrados princípios do contraditório, ampla defesa 
e ao mais novo princípio trazido pelo Código de Processo Civil, o princípio da 
não surpresa. 
(TJMG – Acórdão Apelação Cível 1.0134.10.014897-9/001, Relator(a): Des. 
Luiz Carlos Gomes da Mata, data de julgamento: 24/01/2019, data de 
publicação: 01/02/2019, 13ª Câmara Cível) 
(TJ-MG nº 1.0134.10.014897-9/001. 13ª Câmara Cível. Des. Relator: Luiz 
Carlos Gomes da Mata. Data do julgamento: 24/01/2019. Publicação em: 
01/02/2019). 
 
 
19 
Na prática judicial, em virtude de os processos serem eletrônicos, patronos 
tomam a iniciativa de realizar o ato processual pendente de manifestação antes da 
juntada do protocolo de intimação ou citação. A mera manifestação da parte, por meio 
do advogado, acaba sanando eventuais vícios de citação. 
Porém, há a possibilidade de haver vícios insanáveis, como a continuidade 
processual em face de mandado de citação juntado os autos em endereço diverso do 
réu ou assinado por terceiros: 
 
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO MONITÓRIA – APELAÇÃO – 
CITAÇÃO – ENDEREÇO DESATUALIZADO – CONTRADITÓRIO, AMPLA 
DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL – VIOLAÇÃO – NULIDADE – 
CASSAÇÃO DA SENTENÇA – PROVIMENTO DO RECURSO. 
1. Em face da violação aos princípiosdo contraditório, da ampla defesa e do 
devido processo legal, preceitos inscritos no artigo 5º, LV, da Constituição da 
República, o mandado, com aviso de recebimento, encaminhado para 
endereço desatualizado e recebido por terceiros resulta na nulidade da 
citação e dos atos processuais subsequentes. 
2. Sentença cassada. 
 (TJ-DFT Apel. nº 0706255-71.2018.8.07.0020. 7ª Turma Cível. Des. 
Relatora: Leila Arlanch. Data do julgamento: 30/01/2019. Publicação em: 
04/02/2019). 
 
Por fim, resta o caso de processos de natureza inquisitorial. Nesse sentido, a 
sindicância, precedente para a instauração do processo administrativo disciplinar, não 
há falar em ofensa ao contraditório e ampla defesa: 
 
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – SINDICÂNCIA – Alegação de 
desvio de finalidade e de violação aos princípios do contraditório, ampla 
defesa e publicidade – Inocorrência – Poder-dever de autotutela da 
Administração que impõe a averiguação de novos elementos informativos – 
Sindicância que deve ser entendida como uma fase preliminar à instauração 
do processo administrativo disciplinar, momento no qual se dá o exercício da 
defesa plena por parte do servidor e a publicidade administrativa, se o caso 
– Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido. 
(TJ-SP Apelação nº 1003232-54.2018.8.26.0072. 5ª Câmara de Direito 
Público. Des. Relatora: Maria Laura Tavares. Data do julgamento: 
26/11/2018. Publicação em: 26/11/2018). 
 
Acerca do inquérito policial, não é um processo cuja complexidade necessite 
da observância de alguns dos princípios e garantias fundamentais. Na letra do STJ, o 
inquérito policial é um procedimento investigativo e informativo, cujo teor servirá de 
base para que o órgão de acusação possa realizar a provocação judicial devida (AgRg 
no REsp nº 1.552.870 – GO. Min Relator: Joel Ilan Paciornik. Data do julgamento: 
27/11/2018. Publicação em: 07/12/2018). 
Assim, não é admitida a condenação fundamentada exclusivamente em 
elementos informativos, contidos no inquérito policial. Faz-se necessário o 
cumprimento do devido processo legal, com observância do contraditório e ampla 
defesa, além da possibilidade de produção de provas (STF – AP nº 883 – DF. 1ª 
 
20 
Turma. Min. Relator: Alexandre de Moraes. Data do julgamento: 20/03/2018. 
Publicação em: 14/05/2018). 
Pode, ao fim, o magistrado basear-se em elementos constantes do inquérito 
policial inicial, mas corroborados nos autos do processo penal, para formar seu livre 
convencimento (STJ – RHC nº 47.938 – CE. 6ª Turma. Min. Relator: Rogerio Schietti 
Cruz. Data de julgamento: 14/112017. Publicação em: 21/112017). 
 
2.4 Princípio do juiz natural 
 
A regra estabelecida conforme os valores nominados como juiz natural buscam 
prelecionar regras objetivas para a atribuição de competência jurisdicional, resultando, 
portanto, na independência e na imparcialidade dos órgãos judiciais. 
As principais prescrições constitucionais acerca do tema constam nos Incisos 
XXXVII e LIII, do Art. 5º. Estabelecem que não haverá juízo ou tribunal de exceção e 
a garantia de que o réu será processado ou sentenciado apenas pela autoridade 
competente. 
São, em suma, garantias negativas acerca da conduta do Estado – limitadoras 
institucionais. Preceituam que os processos sejam conduzidos e decididos por órgãos 
jurisdicionais previamente determinados (STF MS nº 27021 – DF. 1ª Turma. Min. 
Relator: Dias Toffoli. Data do julgamento: 14/10/2014. Publicação em: 24/11/2014). 
Para averiguação do cumprimento da norma, as Cortes de Justiça debruçam-
se sobre questões prejudiciais ou potencialmente suspeitas de haver parcialidade do 
julgador: 
 
Ementa: Processual penal. Agravo regimental em Recurso Ordinário em 
Habeas corpus. Composição de Câmara Criminal. Juízes convocados. 
Inexistência de violação ao princípio do juiz natural. 
1. Não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por 
órgão colegiado presidido por Desembargador, sendo os demais 
integrantes juízes convocados. Precedentes. 
2. Agravo regimental a que se nega provimento. 
(STF – RHC nº 136.676 – Agr – SP. 1ª Turma. Min. Relator: Roberto Barroso. 
Data do julgamento: 07/05/2018. Publicação em: 22/05/2018). (destaque) 
 
Em julgado similar, o Pretório Excelso consagrou o entendimento de que a 
composição de Turma julgadora por juízes de primeiro grau convocados não viola a 
regra do juiz natural (Are nº 953.936 – AgR – SC. 1ª Turma. Min. Relator: Roberto 
Barroso. Data do julgamento: 28/06/2016. Publicação em: 10/08/2016). 
Diante da hipótese de reorganização judicial, como a extinção e criação de 
varas e comarcas, foi necessário que o STJ lidasse com um conflito nesse sentido, já 
que uma das partes alegava que, após a extinção da vara onde tramitava o processo 
em que era parte, a redistribuição dos autos para outra comarca configuraria juízo de 
exceção – instituto vedado pela Carta Magna e combatido pela teleologia do juízo 
natural – presumindo ter sido transferido para a nova vara unicamente em razão da 
 
21 
parte (STJ – RHC nº 50.284 – MS. 5ª Turma. Min. Relator: Ribeiro Dantas. Data do 
julgamento: 10/04/2018. Publicação em: 18/04/2018). 
O princípio do juiz natural não é violado em virtude do desmembramento 
processual por causa de foro especial por prerrogativa de função, para casos de 
muitos agentes serem processados conjuntamente, e alguns destes exercerem cargo 
eletivo, demandando o cumprimento da garantia do foro (STF – RHC nº 126.423 – 
AgR – MG. 2ª Turma. Min. Relator: Gilmar Mendes. Data do julgamento: 07/10/2016. 
Publicação em: 14/02/2017). 
 
2.5 Presunção de inocência e individualização e humanização das penas 
 
A presunção de inocência é pressuposto básico para que haja a discussão 
judicial de conflitos, bem como alicerce civilizatório. 
Nesse sentido, o ônus da prova para comprovar a alegação das condutas 
delitivas pertence ao órgão da acusação, o Ministério Público. No aspecto da defesa, 
o réu manifesta as circunstâncias que corroboram o prejuízo da alegação inicial. 
O principal dispositivo constitucional acerca desse princípio estabelece que 
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória (Art. 5º, LVII). 
Com fulcro nesse estandarte constitucional, na ausência de composição 
concreta de autoria dos fatos ou falta de provas contundentes, é decidida a absolvição 
do réu, com fundamento nos Incisos do Art. 386 do Código Processual Penal, Decreto-
lei nº 3.689/1941. Se não houvesse tal pressuposto da inocência, diante de meras 
dúvidas sobre a ocorrência do crime ou a ação do réu, poder-se-ia condenar o réu. 
O Supremo Tribunal Federal mudou seu posicionamento jurisprudencial 
entendendo haver a possibilidade de cumprimento de pena, via execução provisória 
de acórdão penal condenatório conferido em grau recursal, sem haver violação ao 
princípio em comento (HC nº 154.976 AgR – DF. 1ª Turma. Min. Relator: Luiz Fux. 
Data do julgamento: 25/05/2018. Publicação em: 12/06/2018). 
Reiteradamente decido, o STF alega que: 
 
“[...] A execução provisória da pena coaduna com o princípio da vedação da 
reformatio in pejus, quando mantida a condenação do paciente pela Corte 
Local, porquanto a constrição de liberdade; neste momento, fundamenta-se 
na ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial, no 
restrito espectro da cognoscibilidade desses mecanismos de impugnação, 
bem como na atividade judicante desempenhada pelas instâncias ordinárias.3 
 
Quando esgotada a fase cognoscível acerca da culpabilidade do réu, cumpre 
preceituar os princípios e valores acerca da penalidade. O ordenamento jurídico 
brasileiro veda que a pena transcenda a pessoa condenada, não podendo seus 
descendentes ou familiares cumprirem-na no lugar do réu. Para o crime cujo processo 
 
3 STF – HC nº 154.976 – AgR – DF. 1ª Turma. Min. Relator: Luiz Fux. Data do julgamento: 
25/05/2018. Publicaçãoem: 12/06/2018. 
 
22 
está em curso, sobre o agente réu deverão repercutir apenas características 
individuais deste, como antecedentes ou primariedade. 
A pena não passará da pessoa condenada, porém o ressarcimento a danos e 
o perdimento de bens poderão afetar terceiros, como os seus sucessores, a título de 
herança, e em conformidade com a lei (Art. 5º, XLV). 
Considerando a dosimetria penal frente aos Crimes Hediondos, e balizados os 
pressupostos favoráveis ou desfavoráveis do condenado, o magistrado deverá 
basear-se na individualização do apenado (STF – HC nº 111.840 – ES. Tribunal Pleno. 
Min. Relator: Dias Toffoli. Data do julgamento: 27/06/2012. Publicação em: 
17/12/2012). 
Tal entendimento tornou-se precedente, como pode ser visto no HC nº 129.714 
– SP, publicado em 26 de abril de 2017. 
A humanização da pena, outro consectário constitucional, baseia-se na ideia 
de humanismo e nas garantias estipuladas na Declaração Universal de Direitos 
Humanos. 
Nesse sentido, as penalidades admitidas criminalmente serão a privativa de 
liberdade, restritiva de direitos e a de multa. Entre as que estão vedadas, encontram-
se a morte (admitida excepcionalmente), perpétua, de trabalho forçado, a de 
banimento e as cruéis. Assim, os registros de antecedentes devem ser 
desconsiderados para fins de reincidência quando o lapso temporal de 5 anos for 
superado; de maneira contrária, uma marca deletéria estaria consubstanciando 
eternamente as consequências de uma penalidade já imposta (TJ-MG. Apelação nº 
1.0024.14.229023-8/001. 2ª Câmara Criminal. Des. Relator: Nelson Missias de 
Morais. Data do julgamento: 17/09/2015. Publicação em: 28/09/2015). 
Nesse caso, houve tentativa de afastar não a penalidade perpétua, mas fatores 
correlatos a esta, como a permanência de registro de reincidência perpetuamente. 
 Similarmente, acerca das penalidades aplicáveis no campo administrativo, 
repercutem dúvidas sobre penalidades perpétuas. O Estatuto do Servidor Público Civil 
Federal, Lei nº 8.112/1990, estabelece que não poderão retornar ao serviço público 
federal aquele servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por crime 
contra a Administração Pública, de improbidade administrativa, por aplicação irregular 
de dinheiro público; por lesão aos cofres públicos ou dilapidação do patrimônio 
nacional e corrupção (Art. 137, parágrafo único). 
 Frente a essa discussão, o Procurador-Geral da República ajuizou Ação Direta 
de Inconstitucionalidade para qualificar esse tipo de imposição como caracterização 
de penalidade perpétua. Está, portanto, em curso a ADI nº 2975, DF, distribuída em 
2003, e conclusos para Relatoria em outubro de 2018. 
 Mais conteúdos acerca da individualização e humanização de penas estão 
homenageados pela Lei de Execuções Penais, Lei nº 7.210/1984, considerando um 
rol de direitos assistenciais a serem garantidos aos apenados. A título de exemplo, a 
jurisprudência entende ser o direito de visita aos presos como medida de 
ressocialização; no entanto, não se trata de um direito de viés absoluto e ilimitado: 
 
AGRAVO EM EXECUÇÃO. AUTORIZAÇÃO DE VISITA. COMPANHEIRA. 
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 
 
23 
1. O art. 41, inciso X, da Lei de Execuções Penais prevê como direitos do 
preso a visita de cônjuge, companheira, parentes e amigos em dias 
determinados, o que está em consonância com os princípios constitucionais 
de humanização das penas e reintegração social. Contudo, há que se avaliar 
a situação do sentenciado bem como da pessoa que pretende visitá-la, não 
se tratando de um direito absoluto ou ilimitado. 
2. Os fatos praticados pela suposta companheira do agravante são graves. A 
tentativa de fazer ingressar e difundir drogas para dentro do presídio, 
inclusive com a falsificação de documentos públicos para que sua comparsa 
os utilizasse para ingressar no cárcere demonstra a audácia e a gravidade 
especial da conduta praticada pela suposta companheira do agravante, o que 
a impede de visitá-lo. 
3. No cotejo entre os bens jurídicos em jogo – o direito do preso de receber 
visitas e de certas pessoas o visitarem, e o risco à ordem no presídio e ao 
direito à saúde dos detentos –, deve prevalecer a higidez do sistema prisional. 
4. A vedação não impõe restrição absoluta e desarrazoada a direitos, porque 
o sentenciado poderá receber visitas de outras pessoas que não incidam em 
óbices legais, ou mesmo de pessoas que já cumpriram a sanção penal 
imposta. 
5. Agravo conhecido e não provido. 
(TJ-DFT Agv. nº 0013953-69.2017.8.07.000. 1ª Turma Criminal. Des. 
Relatora: Ana Maria Amarante. Data do julgamento: 24/08/2017. Publicação 
em: 30/08/2017). 
 
 Cumpre salientar que o condenado, durante a execução penal, sujeita-se a um 
processo administrativo disciplinar para aferir a ocorrência de atos de indisciplinas. 
Nesta circunstância, diferente do processo administrativo disciplinar habitual, faz-se 
necessária a representação processual por intermédio de um advogado: 
 
PROCESSO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA 
GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA 
DE ADVOGADO. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. 
1. A judicialização da execução penal representa um dos grandes passos na 
humanização do sistema penal. Como corolário da atividade judicial encontra-
se o devido processo legal, de cujo feixe de garantias se notabiliza a ampla 
defesa. Prescindir-se da defesa técnica no acompanhamento de 
procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave implica 
ilegalidade, pois desconsidera-se a condição de vulnerabilidade a que 
submetido o encarcerado. 
2. Ordem concedida para anular o procedimento administrativo disciplinar, 
relativo à suposta prática de falta grave na execução penal, no qual o paciente 
não foi assistido por defensor técnico – com voto vencido. 
(STJ – HC nº 148.662 – RS. 6ª Turma. Min. Relator: Haroldo Rodrigues. Data 
do julgamento: 18/10/2011. Publicação em: 29/06/2012). 
 
 
 
24 
3. ILICITUDE DAS PROVAS 
 
A elaboração de provas consiste no meio de validar concretamente as 
alegações das partes no processo. Deve-se, todavia, presumir que sejam obtidas por 
meio lícitos, não se admitindo as ocorrências de provas angariadas por métodos 
deletérios. 
Considerando que em virtude de uma prova ilícita sejam obtidas outras provas 
derivadas de maneira lícita, é cediço pela jurisprudência que até mesmo estas últimas 
ficam contaminadas pela ilicitude. Excepcionalmente é aceita a prova decorrente da 
ilícita, quando puder ser obtida por outros meios de provas anteriormente: 
 
Ementa: (..). 
 1. As provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são 
constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos 
de forma indireta, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não 
tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas 
lícitas e autônomas delas não decorrentes, ou ainda, que também decorreram 
de outras fontes, além da própria prova ilícita; garantindo-se, pois, a licitude 
da prova derivada da ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro EROS 
GRAU, “arrimada em elementos probatórios coligidos antes de sua juntada 
aos autos”. 
 2. Assentou o Superior Tribunal de Justiça que, em matéria de provas 
ilícitas, o art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, com a redação dada 
pela Lei n. 11.690/2008, excepciona a adoção da teoria dos frutos da árvore 
envenenada na hipótese em que os demais elementos probatórios não 
estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida. 
 3. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade na remessa dos autos ao Juízo 
processante de primeira instância, a quem ordinariamente compete o primeiro 
exame dos elementos de prova pertinentes à causa, para o fim de selecionar 
e expurgar as provas contaminadas, mantendo hígida a porção lícita, delas 
independente. Em outras palavras, não cabe a esta CORTE, nesta via 
estreita, se antecipar e proferir qualquer decisãoacerca da legalidade de 
provas que nem mesmo foram analisadas pelo Juízo competente. 
 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. 
(STF – HC nº 156.157 AgR – PR. 1ª Turma. Min. Relator: Alexandre de 
Moraes. Data de julgamento: 19/11/2018. Publicação em: 26/11/2018). 
 
Acerca da causalidade e cronologia sobre a prova ilícita, foram estabelecidas 
distintas teorias, como a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the 
poisonous tree) e a teoria da fonte independente. A primeira foi retratada no julgado 
acima, em que as provas lícitas decorrentes da prova obtida ilicitamente também se 
tornam contaminadas, em metáfora a uma árvore contaminada, que não pode gerar 
frutos sadios. 
Pela segunda doutrina, é desvinculada a prova lícita da ilícita na hipótese de 
ausência de correlação. Para esta última teoria, podem ser atribuídas as provas lícitas 
obtidas em curso de investigação, mas tendo como passo inicial o recebimento de 
uma carta ou mensagem apócrifa, não podendo ser determinado quem ou sob que 
circunstâncias fora emitida (STJ – Resp nº 1.417.567 – MG. 6ª Turma. Min. Relator: 
Nefi Cordeiro. Data do julgamento: 19/06/2018. Publicação em: 29/06/2018). 
 
25 
Porém, em decisão de habeas corpus, o STJ entendeu no sentido contrário, 
quando a mensagem apócrifa não puder acarretar produção probatório pertinente ou 
simplesmente gerar prejuízo às partes processuais e ao julgador: 
 
EMENTA: (..). 
(..). 
2. Nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, o magistrado 
possui o poder/dever de indeferir provas consideradas irrelevantes, 
impertinentes ou protelatórias ao julgamento da causa. Inserida neste 
contexto, a prova assume a acepção de instrumento idôneo à formação da 
convicção do órgão julgador acerca da existência de determinada situação 
fática de relevância para o processo. 
3. Sem prejuízo da apuração pelos órgãos competentes, deve ser 
desentranhada dos autos a carta apócrifa relatando supostos ilícitos 
envolvendo o réu, os advogados de defesa e o magistrado para manipulação 
do julgamento, sobretudo quando as afirmações ali dispostas são despidas 
de qualquer comprovação e respaldo. No procedimento do júri, a manutenção 
de documento dessa estirpe – que não constitui prova –, causa evidente 
prejuízo aos interesses do réu, porquanto é capaz de impregnar o julgamento 
e a íntima convicção dos jurados leigos, atraindo um cabedal de subjetivismos 
com potencialidade para pôr em xeque a figura e a atuação dos atores 
processuais, notadamente o juiz da causa e os causídicos nela atuantes. (...) 
(STJ – HC nº 387.699 – MG. 6ª Turma. Min. Relatora: Maria Thereza de Assis 
Moura. Data do julgamento: 05/09/2017. Publicação em: 18/09/2017). 
 
Em face de novos meios de comunicação com o advento da tecnologia dos 
smartphone, o acesso por parte de autoridades a aplicativos de mensagens com o 
intuito de investigação pode configurar a violação da intimidade, a despeito de não 
poder ser considerado quebra de sigilo telefônico. Para esta hipótese, faz-se 
necessária autorização judicial (STJ – RHC nº 101.585 – MG. 5ª Turma. Min. Relator: 
Reynaldo Soares da Fonseca. Data de publicação: 18/10/2018. Publicação em: 
26/10/2018). 
O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado reiteradamente com a 
mesma posição: 
 
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO 
CRIMINOSA. PROVAS. OBTENÇÃO. DADOS CONSTANTES DE 
APARELHO CELULAR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA. 
APREENSÃO NO MOMENTO DO FLAGRANTE. ILICITUDE. DENÚNCIA. 
REJEIÇÃO. 
1. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal 
Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos 
dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos 
SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), 
mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos 
diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização 
judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel." 
(HC 372.762/MG, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 
03/10/2017, DJe 16/10/2017). 
 
26 
2. No caso dos autos, verifica-se que os policiais militares responsáveis pela 
abordagem e prisão em flagrante do agente acessaram os registros 
telefônicos e o histórico de conversas via WhatsApp sem que houvesse 
prévia autorização judicial, o que revela a ilicitude da prova obtida com a 
medida. 
3. Não subsistindo outros elementos de prova autônomos e suficientes para 
determinar o prosseguimento da ação penal, deve ser mantida a decisão do 
juízo de origem que rejeitou a denúncia. 
4. Agravo regimental desprovido. 
(STJ – AgRg no REsp nº 1.748.161 – AC. 5ª Turma. Min. Relator: Jorge 
Mussi. Data do julgamento: 13/11/2018. Publicação em: 22/11/2018). 
 
Os tribunais têm bem fundamentado o afastamento de provas ilícitas, porém, 
lidam com circunstâncias de mais complexidade para estabelecer se há validade ou 
não de provas fortuitamente referentes a processos desmembrados em virtude de foro 
especial de prerrogativa de função de um dos acusados (STF – Pet. Nº 7.808 – RN. 
2ª Turma. Min. Relator: Edson Fachin. Data do julgamento: 20/11/2018. Publicação 
em: 05/12/2018). 
Com isto, vê-se que, ao consagrar apenas as provas lícitas no curso do 
processo, os demais princípios e garantias processuais são consequentemente 
atendidos, especialmente os do contraditório e ampla defesa e do devido processo 
legal. 
Oportunamente, tem-se que provas produzidas independentemente da 
autorização judicial não configuram ilicitude (STF – Inq. nº 2.952 – RR. 2ª Turma. Min. 
Relator: Gilmar Mendes. Data do julgamento: 10/03/2015. Publicação em: 
24/03/2015). 
 
 
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REFERÊNCIAS 
 
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 
2018. 
JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de Direito Penal: parte geral. 
São Paulo: Saraiva, 2019. 
MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: 
Método, 2019. 
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de 
Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2017.