VOL 12-AS CRISES NO MUNDO E OS EFEITOS PARA OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

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AS CRISES NO MUNDO E OS 
EFEITOS PARA OS DIREITOS 
DA PERSONALIDADE
IDDM
EDITORA
ISBN 978-85-66789-34-8
Prof.ª Dra. Daniela Menengoti Ribeiro (UniCesumar) 
Prof. Dr. Antonio Lorenzoti Neto (UniCesumar) 
Prof. Dr. Nitish Monebhurrun (Centro Universitário de Brasília)
O Mestrado em Ciências Jurídicas e o Curso de Direito da Unicesumar promovem o III Con-
gresso Internacional de Direitos da Personalidade e IV Congresso de Novos Direitos e Direitos 
da Personalidade, sob o tema "Direitos da Personalidade de Minorias e de Grupos Vulnerá-
veis".
Trata-se da terceira edição de um evento internacional que debate os direitos da personali-
dade, tanto no que se refere aos novos direitos e aos limites da sua proteção na atualidade, 
quanto nos mecanismos jurídicos e extrajurídicos, políticas públicas e ações judiciais voltadas 
a sua concretização, juntamente com a quarta edição do evento nacional de Novos Direitos 
de Direitos da Personalidade, que neste ano realizar-se-ão concomitantemente promovendo a 
integração de discente, docente, pesquisadores e profissionais das mais diversas áreas do co-
nhecimento.
O evento se justifica, primeiramente, em razão da temática dos direitos da personalidade ser 
abordada de forma inédita pelo Mestrado em Ciências Jurídicas da Unicesumar, e, por propor-
cionar uma cooperação internacional através do amplo diálogo e aproximação entre pesquisa-
dores brasileiros e estrangeiros sobre as inovações normativas, institucionais, jurisprudenciais 
e as mais recentes literaturas na área.
Quanto ao alcance, o evento justifica-se por propiciar a difusão de conhecimento entre os 
pesquisadores, professores, mestrandos, doutorandos e estudantes da graduação. Além disso, o 
evento será aberto ao público e a toda a comunidade científica do Brasil e do exterior, que será 
convidada a participar com envio de artigos científicos, painéis, exposição de arte e minicursos.
AS CRISES NO MUNDO E OS EFEITOS PARA 
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
PRIMEIRA 
EDIÇÃO
MARINGÁ – PR
2017 
IDDM
EDITORA 
Todos os Direitos Reservados à
Rua Joubert de Carvalho, 623 – Sala 804 
CEP 87013-200 – Maringá – PR
IDDM
EDITORA 
As crises no mundo e os efeitos para os direitos da personalidade. / 
organizadores, Daniela Menengoti
 Ribeiro, Antonio Lorenzoni Neto, Nitish Monebhurrun.
 – 1. ed. – Maringá, Pr: IDDM, 2017.
 111 p.
 Modo de Acesso: World Wide Web:
 <https://www.unicesumar.edu.br/category/mestrado/>
 ISBN: 978-85-66789-34-8
 
 1. Estado de direito. 2. Direito das minorias. 3. Reserva legal. 4. Direitos 
fundamentais. 5. Refugiados. I. Título.
 CDD 22.ed. 346.013
Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi –Bibliotecária CRB/9-1610
Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP)
C932
Copright 2017 by IDDM Editora Educacional Ltda.
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alessandro Severino Valler Zenni, Professor da Universidade Estadual de Maringá (UEM).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/5969499799398310
Prof. Dr. Alexandre Kehrig Veronese Aguiar, Professor Faculdade de Direito da Universidade de Brasília 
(UnB).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/2645812441653704
Prof. Dr. Fabrício Veiga Costa, Professor da Pós-Graduação Stricto Sensu em Proteção em Direitos Funda-
mentais da Universidade de Itaúna. 
Lattes: http://lattes.cnpq.br/7152642230889744
Prof. Dr. José Francisco Dias, Professor da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, Campus Toledo. 
Lattes: http://lattes.cnpq.br/9950007997056231
Profª Drª Sônia Mari Shima Barroco, Professora da Universidade Estadual de Maringá (UEM).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/0910185283511592
Profª Drª Viviane Coelho de Sellos-Knoerr , Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito da 
Unicuritiba.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4609374374280294
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PREFÁCIO 
Eventos, livros e artigos, podem, de uma ou de outra forma, ser autorreferência. Neste sen-
tido, inicia-se o presente prólogo dizendo que, observado em todos os seus aspectos, o presente 
livro materializa a autorreferência de um evento, do conjunto de capítulos que o totaliza, e da har-
monia da obra em si mesma. 
Resultado do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso de 
Novos Direitos e Direitos da Personalidade, realizados conjuntamente pelo Programa de Pós-gra-
duação Stricto Sensu em Direito e pelo Curso de Direito do Centro Universitário de Maringá, duran-
te os dias 26, 27 e 28 de setembro de 2016, este livro corporifica a maturidade científico-jurídica 
dos autores dos trabalhos que foram apresentados perante o GT1 que se desenvolveu durante o 
evento, e cujo nome original dá título ao livro.
Neste sentido, importante dizer que o evento contou com o protagonismo de professores e 
profissionais, do Brasil e do exterior, que proferiram palestras relacionadas à temática dos Direitos 
da Personalidade, associada aos Novos Direitos, Minorias e Grupos Vulneráveis. Ademais, merece 
especial alusão a presença do público, formado por mais de mil e quinhentas pessoas que presti-
giaram todas as atividades promovidas no decorrer dos dias de sua realização. 
Em relação ao livro que ora se apresenta, transcendental subscrever que a atualidade dos 
Direitos da Personalidade e dos Novos Direitos está a exigir reflexões que dimensionem, de um 
lado, o papel do Estado, do Direito e da própria sociedade, e de outro, os mecanismos de defesa e 
garantia jurídica e extrajurídica, as políticas públicas e as ferramentas que estão disponíveis à sua 
concreção. 
Por isto, capital enaltecer que, as páginas que seguem, oferecem o mais moderno e aguçado 
pensamento científico sobre o tema, pois tanto acirram o debate acadêmico sobre pontos contro-
vertidos, como elucidam dúvidas, e provocam indagações que determinam a necessária continui-
dade da discussão jurídica sobre questões ainda carentes de consolidação pelo Direito pátrio.
Os organizadores da obra, outrora Coordenadores do Grupo de Trabalho que acolheu a apre-
sentação verbal das produções intelectuais aqui concentradas, fazem jus ao nosso particular aplau-
so, pois lograram reunir o resultado de pesquisas que percorreram, com maturidade acadêmico-
-científico, todas as particularidades de cada assunto que perfaz um a um dos capítulos do livro.
É deste modo que, na qualidade de Coordenadores do evento, cumpre-nos dizer que este 
livro não pode, sob qualquer hipótese, permanecer adormecido nas prateleiras de uma biblioteca. 
Tanto o seu conteúdo, como o trabalho científico que deu guarida à produção literária que se colo-
ca à disposição do leitor, conclamam que o mesmo circule pelo universo acadêmico, seja utilizado 
como ferramenta de consulta, e adotado como referência obrigatória nas pesquisas implementadas 
pela influência, ou inspiração, dos assuntos retratados nesta obra.
1 Grupo de Trabalho.
7
Finalmente, estendemos um efusivo e afetuoso agradecimento para todos os que colabora-
ram para o sucesso do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso 
de Novos Direitos e Direitos da Personalidade. Aos Organizadores da obra, subscrevemos a grati-
dão pela diligência, tanto na Coordenação do GT, como no adensamento dos artigos. Aos autores 
de cada um dos capítulos, assinamos um portentoso parabéns pelo brilho de sua pesquisa, e pela 
plenitude de seu manuscrito.
José Eduardo de Miranda, Ph. D.
José Sebastião de Oliveira, Ph. D.
Valéria Silva Galdino Cardin, Ph. D.
SUMÁRIO
AS CRISES NO MUNDO E OS EFEITOS PARA OS 
DIREITOS DA PERSONALIDADE (GRUPO 1)
REFLEXÃO DA FORMAÇÃO DO ESTADO DO DIREITO E A RESOLUÇÃO DE 
CONFLITOS POR INTERMÉDIO DA HUMANIZAÇÃO DA JUSTIÇA POR MEIO DA 
MEDIAÇÃO FAMILIAR
INTRODUÇÃO 12
A FORMAÇÃO DO ESTADO DE DIREITO 13
O MONOPÓLIO JURISDICONAL BRASILEIRO 15
A SOCIEDADE COMO COLABORADA DA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS 17
MEDIAÇÃO 21
CONSIDERAÇÕES FINAIS 23
REFERÊNCIAS 24
A DESCONSTRUÇÃO DO MODELO DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: 
UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PAPEL INSTRUMENTAL DA PROTEÇÃODAS 
MINORIAS
INTRODUÇÃO 26
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SUAS 
CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS 26
A CRISE DO MODELO DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 28
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS MINORIAS E SEUS FUNDAMENTOS 31
A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO NOS SISTEMAS JURÍDICOS
DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS MINORIAS 33
CONSIDERAÇÕES FINAIS 34
REFERÊNCIAS 35
SUMÁRIO
A LUTA PELA JUSTIÇA E EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: 
REFLEXÕES DA CRISE PELO RESGUARDO DA DIGNIDADE HUMANA ATRAVÉS 
DA ANÁLISE DO CASO GODÍNEZ CRUZ VS. HONDURAS
INTRODUÇÃO 37
SOBRE O CASO GODÍNEZ CRUZ VS. HONDURAS 38
DA CONSAGRAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 
COMO IDEÁRIO DE JUSTIÇA 40
CONSIDERAÇÕES FINAIS 42
REFERÊNCIAS 43
A RECEPÇÃO PELO ORDENAMENTO BRASILEIRO DOS TRATADOS DE 
DIREITOS HUMANOS CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU 
PENAS CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES
INTRODUÇÃO 45
RECEPÇÃO PELO ORDENAMENTO BRASILEIRO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMA-
NOS CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS, DESUMA-
NOS OU DEGRADANTES 46
O SURGIMENTO DA ANISTIA E O FIM DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 46
A POSTURA INTERNACIONAL E A COMISSÃO CONTRA A TORTURA 48
TRATADOS INTERNACIONAIS: A RECEPÇÃO VOLUNTÁRIA, 
A SUA NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DEPOIS 
QUE SÃO RATIFICADOS E O CONTROLE INTERNACIONAL 50
CASO GOMES LUND – O RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE 
BRASILEIRA E A FALTA DE ADEQUAÇÃO DAS DECISÕES 
COM A CONVENÇÃO INTERNACIONAL RATIFICADA 52
A INCOMPATIBILIDADE DA CONVENÇÃO COM A LEI DA ANISTIA 54
CONCLUSÃO 56
REFERÊNCIAS 57
SUMÁRIO
ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE CONTIDA NA RESERVA LEGAL: UM 
INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
INTRODUÇÃO 59
BEM JURÍDICO AMBIENTAL CONSTITUCIONAL 61
A PERSPECTIVA ECOCÊNTRICA E ANTROPOCÊNTRICA DO DIREITO AMBIENTAL 63
O DIREITO À SADIA QUALIDADE DE VIDA COMO UM DIREITO DA PERSONALIDADE 64
O “NOVO CÓDIGO FLORESTAL” E A DISCIPLINA JURÍDICA DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO 
PERMANENTE E DA RESERVA LEGAL 66
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 
NA CONSIDERAÇÃO DA RESERVA LEGAL E DA 
ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE NO MESMO 
ESPAÇO TERRITORIAL GEOGRÁFICO 67
CONCLUSÃO 69
REFERÊNCIAS 70
ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA: UMA RELAÇÃO ENTRE A DEFESA DO ESTADO E 
O DIREITO Á PRIVACIDADE
INTRODUÇÃO 72
O CONCEITO DE INTELIGÊNCIA 73
O CONCEITO DE DIREITO A PRIVACIDADE 75
UMA RELAÇÃO ENTRE DEFESA E PRIVACIDADE 78
CONCLUSÃO 81
REFERÊNCIAS 82
SUMÁRIO
CRISE SOCIAL, ESTADO DE DIREITO E ISLAMISMO: OS DIREITOS DA 
PERSONALIDADE DO EUROPEU ESTÃO EM XEQUE? 
INTRODUÇÃO 84
CRISE NOS PAÍSES ÁRABES E A FUGA PARA A EUROPA 86
ESTADO, RELIGIÃO E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS 
HUMANOS 90
CONCLUSÃO 95
REFERÊNCIAS 96
DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: REFLEXÕES 
PONTUAIS
INTRODUÇÃO 98
CONCLUSÃO 109
REFERENCIAS 110
12
REFLEXÃO DA FORMAÇÃO DO ESTADO DO DIREITO E 
A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS POR INTERMÉDIO DA 
HUMANIZAÇÃO DA JUSTIÇA POR MEIO DA MEDIAÇÃO 
FAMILIAR
Ivan Aparecido Ruiz
Pós-Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Graduação: Universidade Estadual de Maringá, 
mestrado: Universidade Estadual de Londrina e doutorado: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Endereço 
eletrônico: <ivanaparecidoruiz@gmail.com>.
Henrique Nunhes Meyer
Mestrando do Programa de Mestrado Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário de Maringá – UNICESUMAR. 
Endereço eletrônico: contato@advmeyer.com.br
RESUMO: Diante de uma abordagem sobre a formação do Estado de Direito verifica-se que, a sociedade consolidou 
a implantação de um monopólio jurisdicional, no qual, o Estado quando provocado, tem a responsabilidade de decidir 
todo e qualquer conflito. Contudo, hodiernamente a tutela jurisdicional requesta soluções eficazes e céleres aos 
processos. Verifica-se que, o monopólio estatal, conjugado com seu formalismo processual, não é mais capaz de dar 
soluções justas para os casos mesmo sob o manto da defendida “cognição plena e exauriente”. Em razão disso, o 
Novo Código de Processo Civil, prevê a aplicação dos meios alternativos de solução de conflito nos conflitos familiares 
como importantes instrumentos de auxílio a resolução dos casos. Porém, é necessária uma atuação audaciosa por 
parte dos operadores do direito fomentando novas práticas de resolução de conflitos, uma reflexão sobre outras formas 
de solução de conflitos, na tentativa de mudar a cultura conflituosa que se instalou em nosso país, de viabilizar a 
coparticipação de todos na produção do provimento jurisdicional célere e eficaz, sem, no entanto, desvirtuar-se o 
controle do poder efetivado pela tripartição.
PALAVRAS-CHAVES: Estado de direito. Resolução de conflitos. Mediação familiar.
INTRODUÇÃO
Os conflitos de interesses acompanham a história da humanidade em detrimento as necessi-
dades e a ambição do individuo em busca da idealização da vida. A partir de um momento histórico 
viu-se a necessidade da criação de um ente organizacional, capaz de garantir as pretensões legí-
timas de seus pertencentes, controlar os anseios anômalos e não convincentes, manter a ordem e 
o interesse da maioria.
Tal ente organizacional é denominado Estado, fruto da própria vontade soberana do ser hu-
mano de viver em sociedade. A criação das normas jurídicas se torna instrumento hábil no controle 
dos conflitos sociais, tendo o Poder Judiciário “campo” de aplicabilidade da ordem positivista, imis-
cuindo-se de fatos e valores sociais. Contudo, ressalta-se que o pensamento humanístico advoga 
na defesa dos comportamentos éticos morais voltados a liberdade de pensamento e criação da 
fraternidade e tolerância entre os diferentes voltando ao resguardo e ao respeito do bem estar e da 
dignidade humana.
O humanismo fundamenta-se fora da concepção de direito e de Estado que conhecemos, 
ou seja, antecede a norma positivada, orientando-se “no âmbito da ética, da natureza humana, do 
direito natural ou dos valores1.
1 LEAL, Rogério Gesta. Direitos Humanos e Humanismo: uma necessária integração. In MEZZAROBA, 
Humanismo Latino e estado no Brasil. Florianópolis, 2003. p. 333.
13
O Novo Código de Processo Civil de 2015, em seu Capítulo X, fomenta os meios alternativos 
de solução de conflito na seara do direito de família, promovendo uma atuação proativa das partes 
e do processo em busca da autocomposição dos conflitos familiares e busca de uma justiça satis-
fatória para as partes.
A mediação familiar é um recurso que auxilia o fim do litígio, sendo cada agente envolvido do 
conflito não somente expectador da resolução do conflito por um terceiro imparcial, mas sim coad-
juvante da solução do conflito, humanizando e favorecendo os resultados permanentes e estáveis.
Frente ao incentivo das formas alternativas de solução do conflito, requer aos operadores do 
direito a necessidade de mudança a adaptação a nova diretriz processual, assim sendo, o presente 
artigo realiza uma panorama sobre a formação do Estado de Direito e as novas tendências de so-
lução de conflitos pautadas na mediação e de cooperação mútua entre os indivíduos por meio da 
concepção habermasiana do agir comunicativo, do qual, viabilizam a comparticipação das partes 
na produção do provimento jurisdicional, afastando a responsabilidade do Estado em julgar todo e 
qualquer conflito.
1 A FORMAÇÃO DO ESTADO DE DIREITO
O Estado para Francesco Carnelutti é produtora de direito, assumindo um dever imposto pela 
própria sociedade através na promoção de direitos e normatização dos mesmos, essa produção de 
direito produzido por uma ordem máxima e soberana chama-se lei2.
A produção legislativa, não é a única função do qual a ordem soberana, o Estado exerce a 
produção do direito também em sua atividade judicante. Deste modo, temos além de um Estado 
legislador, um Estado juiz3.
Nesse sentido, Hans Kelsen acentua que:
Os juristas não são profetas nem possuem vocação messiânica. Por isso não cor-
rem risco de sentir-se responsável pelo mal e o sofrimento que podem advir de suas 
ações. Não correm esse riscoporque, quando faz uso do tempo futuro, a arte de fa-
zer justiça não avalia nem prediz da mesma forma que as demais ciências. O Direito 
implica “imperativo ou comando, isto é, o que a autoridade criadora de normas quer 
dizer (ou seja, o que ela prêve) é, simplesmente, que a sansão “deve” ser executada 
contra um infrator quando as condições para a execução forem concretizadas4.
Cada vez mais, estamos diante de um paternalismo por parte do Estado, fenômeno este que, 
realça o aumento da independência dos indivíduos perante o Estado. Nesta esteira, Barroso sa-
lienta que:
A interferência de um Estado ou indivíduo sobre outra pessoa contra a sua vontade, 
defendida ou motivada com a justificativa de que a pessoa cuja vontade foi restringi-
2 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito; tradução Antônio Carlos Ferreira, São Paulo: 
LEJUS,1999,p.138.
3 CARNELUTTI, op. cit., p.147
4 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 2. ed.. São Paulo: 
Martins Fontes, 1992. p. 160.
14
da ficará em melhor situação ou será mais bem protegida de algum dano5.
Evidenciando esse paternalismo, Carlos Ayres Brito, destaca que:
[...] Toda essa perspectiva do humanismo até hoje conserva o seu originário caráter 
político-civil de prevalência do reino sobre o rei. Que outra coisa não significou se-
não a consubstanciação de três paulatinas e correlatas ideias-força: a) o Direito por 
excelência é o vinculado por uma Constituição Política, fruto da mais qualificada das 
vontades normativas, que é a vontade jurídica da nação; b) o Estado e seu governo 
existem para servir à sociedade; c) a sociedade não pode ter outro fim que não seja 
a busca da felicidade individual dos seus membros e a permanência, equilíbrio e 
evolução dela própria6.
Não há possibilidade de se mensurar a quantidade de leis necessárias para regular os atos 
civis do homem em sociedade. O fenômeno social não deve ser tratado como dogmatismo, mas 
sim como senso moderado. Neste sentido, Pasukanis enuncia que:
O direito enquanto fenômeno social objetivo não pode esgotar-se na norma, seja ela 
escrita ou não. A norma como tal, isto é, o seu conteúdo logico, ou é deduzido dire-
tamente de relações preexistente, ou então representa quando promulgada como lei 
estatal, um sintoma que nos permite prever, com uma certa verossimilhança, o futuro 
nascimento de relações correspondentes para afirmar a existência objetiva do direito 
não sendo suficiente conhecer o seu conteúdo normativo, mas é necessário saber se 
este conteúdo normativo é realizado na vida pelas relações sociais. A fonte habitual 
de erros neste caso é o modo de pensar dogmático que confere, ao conceito de nor-
ma vigente, uma significação especifica que não coincide com aquilo que o sociólogo 
ou o historiador compreendem por existência objeto do direito7.
Não se pode atribuir ao Direito a característica de imutabilidade, vez que o constante progres-
so social exige um sistema jurídico capaz de garantir a todos a proteção de seus direitos fundamen-
tais, livrando-se do positivismo desacerbado e voltando-se para a aplicabilidade de normas gerais.
Com efeito, além do Estado normatizador, vislumbram-se dificuldades na função jurisdicional 
do Estado, uma vez que a Constituição Federal prevê o dever de proteger e amparar qualquer 
ameaça a direito, motivando o aumento espantoso das lides aos auspícios do órgão jurisdicional.
Fábio Ulhôa Coelho aduz sobre a formação das normas jurídicas:
O modo de produção em que se traduz a evolução do domínio do homem sobre a 
natureza, e os antagonismos das classes sociais fixam as balizas em cujo interior se 
desenvolve o trabalho mental de homens concretos de que resultam as normas jurí-
dicas. Não há uma determinação mecânica, mas um condicionamento estabelecido 
de limites para a vontade humana. A norma jurídica, nestes termos, é e não é uma 
expressão desta vontade8.
O Estado toma para si o monopólio da jurisdição atribuindo-se assim no direito e no dever 
de decidir sobre litígios, intervindo nas relações interpessoais privadas, a fim de estabelecer a paz 
social de forma exclusiva. Hoje em dia o sistema judiciário passa a reinar absoluto como único meio 
5 BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a constru-
ção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 90.
6 BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.21.
7 PASUKANIS, Evgeni B. Teoria Geral do Direito e Marxismo. Trad. Sílvino Donizete Chagas. São Paulo: 
Acadêmica, 1988, p. 57.
8 COELHO, Fábio Ulhôa. Direito e poder: ensaio de epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 4.
15
eficaz de impor regras de tratamento de conflitos.
2 O MONOPÓLIO JURISDICONAL BRASILEIRO
Infelizmente, litiga-se por tudo no Brasil, a Constituição Federal de 1988 constitui um Estado 
Democrático de Direito formalizando uma gama de direitos, e uma abertura do Poder Judiciário 
Assim sendo, questões que anteriormente poderiam ser resolvidas apenas com o bom senso das 
partes são remetidos de forma desenfreando ao Poder Judiciário transformam-se em conflitos in-
termináveis baseado nas polarizações de direitos e mais direitos, esquecendo que atrás daqueles 
imensos autos corre uma angustia e um desespero de uma ou mais pessoas que almejam deses-
peradamente uma resposta do Estado.
Assim sendo, na proporção que a Constituição de certo modo chama para si a responsabilida-
de de proteger e amparar qualquer ameaça a direito, aumenta-se de forma espantosa os números 
de litígios remetidos ao órgão jurisdicional. Criando assim o que podemos dizer de crise no Poder 
Judiciário.
Apesar da consagração destes princípios em nossa Lei Máxima, não foi possível impedir que 
a crise no Poder Judiciário obstaculizasse o acesso à justiça para grande parte da sociedade bra-
sileira. Nesta esteira, Fernando da Fonseca Gajardoni, comenta que:
Além disso, mesmo diante de conflitos, direitos e garantias já conhecidos, há muito 
contemplado no direito material, o fato é que o processo tradicional não tem sido 
capaz de solucionar tempestivamente os impasses e assegurar eficazmente as si-
tuações jurídicas de vantagem.9
Ada Pellegrini Grinover aponta as causas referentes ao desenfreado número de processos 
judiciais que eclodem face aos conflitos sociais existentes:
A morosidade dos processos, seu custo, a burocratização na gestão dos processos, 
certa complicação procedimental; [...] a falta de informação e de orientação para os 
detentores dos interesses em conflito; as deficiências do patrocínio gratuito, tudo 
leva à obstrução das vias de acesso à Justiça e ao distanciamento entre o Judiciário 
e seus usuários O que não acarreta apenas o descrédito na magistratura e nos de-
mais operadores do Direito, mas tem como preocupante consequência a de incenti-
var a litigiosidade latente, que frequentemente explode em conflitos sociais10
Diante do monopólio constitucional da tutela jurisdicional do Estado11, torna-se inviável o con-
trole jurisdicional dos conflitos inerentes a violação de diretos gerados pela atividade legislativa do 
Estado, posto que as demandas atuais exigem, além da segurança jurisdicional, uma celeridade 
por parte do órgão judicial.
9 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de Aceleração do Processo. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. 
p. 94.
10 GRINOVER, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Companhia Forense, 2000. p. 98.
11 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros 
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça 
a direito”. (Brasil, Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado,1988).
16
Segundo Mauro Cappelletti12, para combater esses males, torna-se necessário uma força mo-
triz da energia privada para superar a fraqueza da máquina governamental, deixando evidente que, 
é inadequado confiar apenas no Estado para a proteção dos interesses difusos.
Ainda, o mesmo autor salienta uma extrema necessidade de mudança comportamental da 
justiça, veja-se:
[...] substituição da justiça contenciosa por aquele que denominei de justiça coexis-
tencial, isto é, baseada em formas conciliatórias. A justiça contenciosa é boa para 
as relações de tipo tradicional, não para aquelas cada vez mais típicas e frequentes 
nas sociedades contemporâneas, nas quais assumiram grande importância as que 
os sociológos denominam de total institutions: ‘instituições integrais’ no sentido de 
que, enquanto membros de várias comunidades econômicas, culturais, sociais, so-
mos constrangidos a passar nelas grande parte de nossa vida e atividade: fábricas, 
repartições públicas, escolas, bairros, etc.13
Coloca-se ainda, Francesco Cannellutti citando a declaração de Bent Community Law refletir 
se é necessário a criação de novas leis que formalizam os direitos do ser humanos, veja-se:
Tão grande é o problema e tão fraca a resposta do Governo que é de se questionar 
se vale a pena continuar fazendo essas leis, uma vez que, como no presente, elas 
continuarão a ser desrespeitadas. Nessas circunstâncias somos levados a duvidar 
de que tais leis pretendam ser mais elaborados exercícios de relações públicas14.
Nesse panorama atual, podemos dizer que, estamos em uma crise de existencialismo, uma 
vez que, os valores intrínsecos do ser humano capazes de lidar com os conflitos sociais estão 
acabando, desta forma, cada vez mais estamos presenciando uma dependência do Estado em 
resolver o conflito.
Na medida em que os litígios da sociedade são infinitos, as formas de solução/administração/
tratamento destes conflitos de interesses são finitos. Caberia sim o Estado tomar medidas cabíveis 
tornando assim o Poder Judiciário célere e eficiente. Contudo, no panorama atual, temos um Es-
tado ineficaz e que pouco faz, de modo que, o Estado tornar –se um dos maiores clientes desse 
Poder Judiciário.
Tratar o conflito judicialmente significa atribuir somente ao magistrado o poder de dizer quem 
ganha e quem perde a demanda. Assim sendo, o Judiciário não é capaz de eliminar os conflitos 
sociais, mas sim apenas, decidir o que lhe foi demandado.
Os conflitos sempre fizeram parte da natureza intrínseca do ser humano, sob a perspectiva 
conceituada por Francesco Carnelutti, do qual destaca que:
[...] a atualidade do conflito traduz-se no fato de os interesses opostos terem provo-
cado um comportamento exterior dos sujeitos comportamento que consiste numa 
manifestação da respectiva vontade, nele se revelando o conflito. Em outras pala-
vras: a atualidade do conflito de interesses revela-se pelo fato de se traduzir em um 
contraste de vontade15.
12 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 
10.
13 Op. cit., p.12
14 Op. cit., p.12. 
15 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito; tradução Antônio Carlos Ferreira, São Paulo: LEJUS, 1999, 
p. 109.
17
Desde os primórdios da inserção social do homem, suas necessidades suscitam um senti-
mento motivado de ambição em busca de uma vida idealizada, o que muitas vezes faz com que ele 
não meça esforços em satisfazer suas paixões e desejos. Essa busca desenfreada do ser humano 
resulta-se quase sempre em conflito. Contudo, cada vez mais estamos perdendo o valor intrínseco 
humano em dirimir seus próprios conflitos, desta forma, se faz necessários o realce da dignidade 
da pessoa humana, com o intuito de torna-se fator culminante para um novo panorama.
Nesse sentido, Barroso ressalta que:
[...] É por ter o valor intrínseco de cada pessoa como conteúdo essencial que a digni-
dade da pessoa humana é, em primeiro lugar, um valor objetivo que não depende de 
qualquer evento ou experiência e que, portanto, não pode ser concebido ou perdido, 
mesmo diante do comportamento mais reprovável. [...]16.
Bruno Miragem citando Zygmunt Bauman, salienta que:
O desenvolvimento tecnológico do ultimo século acompanhado pelo desenvolvimen-
to dos meios de informações e comunicação traz consigo, segundo diversos estudos, 
o colapso da ordem em todos os seus níveis teóricos – global, nacional, institucional, 
ambiental – até a ausência da visão de uma boa sociedade capaz de dispor de um 
consenso17.
Assim sendo, conflitantes quase sempre, são ineficazes na composição de seus conflitos, 
gerando atrito nas relações sociais, assim como, incidência de violência, ódio e rancores entre as 
partes, tornando-se impossível a mantença da continuidade relacional anteriormente formada an-
tes da propositura do conflito de interesses.
Neste assunto, Barroso admite que:
[...] Do valor intrínseco do ser humano decorre um postulado antiutilitarista e outro 
antiautoritário. O primeiro se manifesta no imperativo categórico kantiniano do ho-
mem como um fim em si mesmo, e não com como um meio para a realização de me-
tas coletivas ou de projetos pessoais de outros; o segundo, na ideia de que o Estado 
que existe para o indivíduo, e não o contrário. [...]18.
Neste panorama, se faz necessário uma descodificação do Direito, abrangendo de fato, uma 
repercussão e um tratamento mais humano das ciências jurídicas aos anseios da sociedade.
3 A SOCIEDADE COMO COLABORADA DA SOLUÇÃO DOS 
CONFLITOS
No direito de família temos situação que não envolve tão somente questões patrimoniais, 
mas, também, questões de verdadeiros valores que constituíram um vínculo familiar pretérito.
16 BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a 
construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 76.
17 MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito. 2. ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 39. op. cit. Bauman, 
Zygmunt. O mal estar da pós-modernidade. São Paulo: Jorge Zahar, 1998. p. 246-247.
18 BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a 
construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 76.
18
O direito de família tem a missão de proporcionar situações que a ética, e o cuidado de olhar 
o outro como respeito esteja presente, de outro lado, o juiz muitas vezes não tem a consciência de 
fomentar o cuidado, o zelo com as partes litigantes no conflito familiar.
A mediação pode separar a posição de afetar os motivos controvérsias da lide e aplicar a res-
tauração dos verdadeiros valores que são aqueles que animaram a constituição da família.
Partindo-se de ponto, tem-se que o Direito não pode transcender uma proposta normativa 
subsumível à artificialidade e a falibilidade, devendo compreender uma dignidade de vida em pleni-
tude, envolvendo os seus aspectos fenomenológico, transcendente e sistêmico.19
Jurgen Habermas, na lição de Simioni, salienta que:
A fundamentação do direito e do Estado Democrático vai ser deslocada, da sobera-
nia do povo, para a soberania de um procedimento discursivo publico sob condições 
ideais. O resultado é uma reconfiguração da separação dos poderes de acordo com 
os tipos de discursos predominantes em casa um deles. O poder administrativo (exe-
cutivo), o Legislativo e o Judiciário ganham assim atribuições e competências cuja 
legitimidade pressupõem um outro poder, chamado por Habermas de ‘poder comu-
nicativo’ que é destinatários e autores do própria direito20.
O Direito atual está encapsulado em um momento de carência efetiva de legitimidade, face 
os vícios de participação do indivíduo nas práticas políticas, ou seja, o desenvolvimento de uma 
capacidade comunicativa capaz de trazer uma modificação no sistema legislativo e judiciário atual, 
posto que, a legitimação do Estado de direito só é possível mediante uma participaçãoplena do 
poder comunicativo.
A respeito, Simioni conclui que:
A jurisdição, portanto, não pode desenvolver o direito por uma interpretação constru-
tiva desconectada do poder comunicativo. O poder comunicativo, que é a única fonte 
de legitimação do Estado de direito, só se exerce argumentativamente através de um 
procedimento institucionalizado com base no principio do discurso, vale dizer, só se 
exerce nas condições ideais de uma discussão pública com a participação de todos 
os implicados. Por isso nem um órgão colegiado e muito menos um juízo monocrá-
tico pode pretender interpretar construtivamente o direito. O poder jurisdicional não 
é hierarquicamente superior ao poder comunicativo. A jurisdição não pode portanto, 
submeter-se a si o poder comunicativo, porque ele é a fonte de toda a legitimação 
do direito e do Estado de Direito. Ate porque a legislação implícita, criada pela juris-
dição, coloca em risco a racionalidade, o exercício do direito sobrecarrega a base de 
legitimação do poder judiciário. Por mais conhecimentos técnicos e experiência que 
os especialistas na interpretação do direito: a interpretação da Constituição e dos 
objetivos das politicas publicas não é monopólio da jurisdição. Como se vê, na teoria 
do discurso de Habermas, o poder jurisdicional sofre restrições. Porque no paradig-
ma procedimentalista do direito, a jurisdição está subordinada ao poder comunicativo 
da autonomia politica dos cidadãos, como gênese do processo democrático, que a 
jurisdição tem que proteger. 21
Para Jurgen Habermas, o espaço público não é uma instituição, pois como instituição não per-
mite a formação de papéis e competências específicas e funcionamento diferenciado, assim, como 
19 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no pensamento 
de Jurgen Habermas. Curitiba: Jaruá, 2007. p. 1953.
20 Ibid. p. 212.
21 Ibid. ps. 212, 213. 
19
também não é um sistema, uma vez que seus horizontes são abertos, permeáveis e maleáveis. 
Para o doutrinador, o espaço público deve ser considerado como uma verdadeira rede de feixes 
comunicacionais, de encontros e desencontros de tomadas de posição e de ações comunicativas; 
deve ser o lugar onde as opiniões públicas são sintetizadas, onde se convergem as dicotomias, as 
disputas, as diferenças, os dilemas, os debates, as contraposições axiológicas22.
A publicidade de informações jurídicas e a opinião pública são instrumentos essenciais para 
uma mudança da perspectiva de sociedade justa, legitimando o dever legal da sociedade de fazer 
bom uso dos instrumentos normativos.
A mudança comportamental deve iniciar pelo próprio homem, o qual, na concepção haberma-
siana, é um ser plural, nascido em comunidade linguística e convivendo em um mundo marcado 
pela intersubjetividade e com o qual compartilha expectativas, visões culturais e objetivos comuns.
Habermas critica a teoria do contrato social de Rousseau, assim como a teoria Kantiana, na 
medida em que impõe às mesmas a imagem platônica e rompida dos mundos inteligível e sensível. 
Desta forma, a ordem valorativa ideal passa a espraiar sobre a realidade social. Ora, sendo o direito 
produto do conceito de sujeito, arraigado ‘a filosofia da consciência’, Rousseau o concebe como de 
um povo que participa dos costumes comuns, tratando o direito como declinação da moral, incon-
cebível para o filosofo de Frankfurt.23
Corroborando com o entendimento de Habermas, Bonavides destaca que:
Sem a participação não há sociedade democrática. A participação é o lado dinâmico 
da democracia, a vontade atuante que, difusa ou organiza, conduz no pluralismo o 
processo político à nacionalização, produz o consenso e permite concretizar, com 
legitimidade, uma política de superação e pacificação de conflitos24.
Desta forma, Habermas propõe a necessidade de uma formação de opinião e de vontade dos 
cidadãos, capaz de desenvolver e aperfeiçoar o Estado Democrático de Direito que pressupõe a 
existência de um espaço público não restrito ao âmbito estatal. A abertura dos espaços públicos 
aos cidadãos proporciona discussões que viabilizam a coparticipação das partes na produção do 
provimento jurisdicional, afastando a responsabilidade exclusiva do Estado em julgar todo e qual-
quer conflito.
Assim, a participação social efetiva na formação das normas e na operação do direito legitima 
o Estado Democrático de Direito, bem como internaliza no cidadão a sua própria responsabilidade 
em relação aos “status quo” social, levando-o a contribuir para a pacificação social, na medida em 
que utiliza métodos autocompositivos que valorizam o diálogo, substituindo o uso exclusivo da má-
quina judiciária para tentar resolver por si só os seus conflitos.
O Direito não pode transcender uma proposta normativa subsumível à artificialidade e a falibi-
lidade, devendo compreender uma dignidade de vida em plenitude, envolvendo os seus aspectos 
fenomenológico, transcendente e sistêmico.25
22 HABERMAS, Jungen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo 
Brasileiro, 2003. p. 133.
23 Ibid. p. 120.
24 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal do estado social. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 2-3.
25 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no pensamento 
20
Jurgen Habermas, na lição de Simioni, salienta que:
A fundamentação do direito e do Estado Democrático vai ser deslocada, da sobera-
nia do povo, para a soberania de um procedimento discursivo publico sob condições 
ideais. O resultado é uma reconfiguração da separação dos poderes de acordo com 
os tipos de discursos predominantes em casa um deles. O poder \ atribuições e com-
petências cuja legitimidade pressupõem um outro poder, chamado por Habermas de 
‘poder comunicativo’ que é destinatários e autores do própria direito26.
O Direito atual está encapsulado em um momento de carência efetiva de legitimidade, face 
os vícios de participação do indivíduo nas práticas políticas, ou seja, o desenvolvimento de uma 
capacidade comunicativa capaz de trazer uma modificação no sistema legislativo e judiciário atual, 
posto que, a legitimação do Estado de direito só é possível mediante uma participação plena do 
poder comunicativo.
Segundo Bruno Miragem, é necessária uma renovação do Direito como resposta á sua cres-
cente crise de legitimação, decorrente do confronto entre os postulados modernos da Ciência Ju-
rídica, em especial ao Direito Privado, que encaminham à uma justiça substancial e de eficácia 
jurídica de uma sociedade em continuo aumento de sua complexidade27. 
O pensador alemão Jurgen Habermas salienta que: “Separar-se da sociedade expõe o indivi-
duo a uma multiplicidade de perigos, aos quais não consegue vencer a si mesmo, no caso extremo 
chegando ao perigo da extinção imanente28” 
A respeito, Simioni conclui que:
A jurisdição, portanto, não pode desenvolver o direito por uma interpretação constru-
tiva desconectada do poder comunicativo. O poder comunicativo, que é a única fonte 
de legitimação do Estado de direito, só se exerce argumentativamente através de um 
procedimento institucionalizado com base no principio do discurso, vale dizer, só se 
exerce nas condições ideais de uma discussão pública com a participação de todos 
os implicados. Por isso nem um órgão colegiado e muito menos um juízo monocrá-
tico pode pretender interpretar construtivamente o direito. O poder jurisdicional não 
é hierarquicamente superior ao poder comunicativo. A jurisdição não pode portanto, 
submeter-se a si o poder comunicativo, porque ele é a fonte de toda a legitimação 
do direito e do Estado de Direito. Ate porque a legislação implícita, criada pela juris-
dição, coloca em risco a racionalidade, o exercício do direito sobrecarrega a base de 
legitimação do poder judiciário. Por mais conhecimentos técnicos e experiência que 
os especialistas na interpretação do direito: a interpretação da Constituição e dos 
objetivos daspoliticas publicas não é monopólio da jurisdição. Como se vê, na teoria 
do discurso de Habermas, o poder jurisdicional sofre restrições. Porque no paradig-
ma procedimentalista do direito, a jurisdição está subordinada ao poder comunicativo 
da autonomia politica dos cidadãos, como gênese do processo democrático, que a 
jurisdição tem que proteger. 29
Para Jurgen Habermas, o espaço público não é uma instituição, pois como instituição não per-
mite a formação de papéis e competências específicas e funcionamento diferenciado, assim, como 
também não é um sistema, uma vez que seus horizontes são abertos, permeáveis e maleáveis. 
de Jurgen Habermas. Curitiba: Jaruá, 2007. p. 1953.
26 Ibid. p. 212.
27 MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito. 2. ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 38.
28 HABERMAS, Jungen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Bliblioteca Tempo Universitário, n. 60, ed. 
São Paulo: Templo brasileiro, 1999. p. 133
29 Ibid. ps. 212, 213.
21
Para o doutrinador, o espaço público deve ser considerado como uma verdadeira rede de feixes 
comunicacionais, de encontros e desencontros de tomadas de posição e de ações comunicativas; 
deve ser o lugar onde as opiniões públicas são sintetizadas, onde se convergem as dicotomias, as 
disputas, as diferenças, os dilemas, os debates, as contraposições axiológicas. 30
A mudança comportamental deve iniciar pelo próprio homem, o qual, na concepção haberma-
siana, é um ser plural, nascido em comunidade linguística e convivendo em um mundo marcado 
pela intersubjetividade e com o qual compartilha expectativas, visões culturais e objetivos comuns.
Jurgen Habermas critica a teoria do contrato social de Rousseau, assim como a teoria Kan-
tiana, na medida em que impõe às mesmas a imagem platônica e rompida dos mundos inteligível 
e sensível. Desta forma, a ordem valorativa ideal passa a espraiar sobre a realidade social. Ora, 
sendo o direito produto do conceito de sujeito, arraigado ‘a filosofia da consciência’, Rousseau o 
concebe como de um povo que participa dos costumes comuns, tratando o direito como declinação 
da moral, inconcebível para o filosofo de Frankfurt.31
Corroborando com o entendimento de Habermas, Bonavides destaca que:
Sem a participação não há sociedade democrática. A participação é o lado dinâmico 
da democracia, a vontade atuante que, difusa ou organiza, conduz no pluralismo o 
processo político à nacionalização, produz o consenso e permite concretizar, com 
legitimidade, uma política de superação e pacificação de conflitos32.
Desta forma, Jurgen Habermas propõe a necessidade de uma formação de opinião e de 
vontade dos cidadãos, capaz de desenvolver e aperfeiçoar o Estado Democrático de Direito que 
pressupõe a existência de um espaço público não restrito ao âmbito estatal. A abertura dos espa-
ços públicos aos cidadãos proporciona discussões que viabilizam a coparticipação das partes na 
produção do provimento jurisdicional, afastando a responsabilidade exclusiva do Estado em julgar 
todo e qualquer conflito.
Assim, a participação social efetiva na formação das normas e na operação do direito legitima 
o Estado Democrático de Direito, bem como internaliza no cidadão a sua própria responsabilidade 
em relação aos “status quo” social, levando-o a contribuir para a pacificação social, na medida em 
que utiliza métodos autocompositivos que valorizam o diálogo, substituindo o uso exclusivo da má-
quina judiciária para tentar resolver por si só os seus conflitos.
4 MEDIAÇÃO
Nas universidades americanas, em especial na Harvard Law School, ocorreu o movimento em 
favor de outros instrumentos de solução de conflitos, atribuindo-se a Frank Sander, a criação do 
termo ADR (Alternative Dispute Resolution), a qual foi utilizada pela primeira vez em um trabalho 
organizado pelo professor para “Pound Conference: perspectivas sobre a justiça no futuro”, realiza-
30 HABERMAS, Jungen.. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo 
Brasileiro, 2003. p. 133.
31 Ibid. p. 120.
32 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal do estado social. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 2-3.
22
da em Mineápolis, EUA, em 1976. 33
Por intermédio de vários estudos para aprimoramento das técnicas de negociação e concilia-
ção chegou-se ao aperfeiçoamento do método de mediação, uma vez que havia temor de muitos 
estudiosos e doutrinadores em que a conciliação se tornasse mero paliativo para redução do con-
gestionamento do judiciário, não atingindo o objetivo maior de proporcionar um acesso efetivo a 
Justiça, como explica Mauro Capelletti:
Esse método, portanto, não parece ser promissor em nossa busca por soluções 
equânimes para o problema de acesso à justiça. Existem, no entanto, possibilidades 
de melhor utilização dessa técnica. È interessante analisar rapidamente, agora, um 
sistema relativamente novo, o sistema de mediação de Michigan (1971), o qual, em-
bora limitado a casos de indenização por danos, corrige os dois principais defeitos 
do procedimento britânico.34
Ainda na década de 80, o Congresso dos Estados Unidos aprovou o “programa nacional 
para resolução de disputas a ser administrado pelo Departamento de Justiça”, fazendo com que 
os meios alternativos de solução de conflitos repercutissem positivamente e encontrassem terreno 
fértil para sua expansão. Nos anos noventa já havia nos Estados Unidos mais de trezentos centros 
de resolução de conflitos, baseados na fórmula da mediação, arbitragem e conciliação.35
A mediação extrajudicial é uma importante ferramenta para o fomento da participação da so-
ciedade como auxiliadora da jurisdição, cujo escopo é a diminuição dos processos derivados de 
milhares de microlides que congestionam o Poder Judiciário.
Kazuo Watanabe ressalta que não basta investir na solução de conflitos apenas pela via 
judicial, é preciso buscar meios pacificadores, superando a mentalidade individualista e voltando 
nossos esforços para alcançar o bem estar geral da sociedade, a saber:
A mediação tem que ser praticada como uma forma de pacificação da sociedade e 
não apenas como uma forma de solução de conflitos. Gostaria de deixar isso bem 
destacado, para os juízes, advogados, promotores, enfim, para os profissionais do 
Direito que ainda têm aversão ou preconceito a essas foras alternativas”.36
A mediação se apresenta como ferramenta importante de utilização da sociedade no que diz 
respeito a solução de controvérsias sem a necessidade da intervenção estatal, uma vez que é ine-
rente à natureza humana, anterior ao surgimento do Estado como ente politicamente organizado e 
monopolizador da tutela jurisdicional.
Confúcio, que viveu entre 550-479 aC., apregoava ser possível construir um paraíso na Ter-
ra, desde que os homens pudessem compreender-se mutuamente e resolver pacificamente seus 
problemas. Para ele, existia uma harmonia natural nas questões humanas, estabelecendo assim a 
33 SALLES, Carlos Alberto. Negociação, mediação e arbitragem. São Paulo: Método. p. 5.
34 CAPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracei Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 89.
35 DIAS, Giane Q. Panorama Mundial Da Aplicação Dos Meios Alternativos, fl. 04 apud BEDÊ, Judith. Mediação: 
Uma forma de concretização do acesso à justiça. Dissertação apresentada como requisito parcial de aprovação no 
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciências Jurídicas do Centro Universitário de Maringá – CESUMAR. 
Orientação: Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz. 2009. p. 17.
36 WATANABE, Kazuo. Mediação: Um projeto inovador . Conselho da Justiça Federal. Cadernos CED. Brasília, 
v. 22. 2003. p.60.
23
mediação como método mais eficiente de consolidação da paz.37
A mediação não pode mais ser considerada como uma forma primitiva de solução de conflitos, 
destacando-se no panorama atual em virtude de sua efetividade como instrumento de solução de 
conflitos e eliminação da superfluidade dos processos remetidos a prestação jurisdicional do Esta-
do.
A experiência estrangeirae de projetos em universidades e tribunais brasileiros, tem compro-
vado que a mediação é o instrumento mais adequado para tratar o conflito intersubjetivo, em espe-
cial, casos que tenham relacionamentos continuados, pois tem por escopo conscientizar os atores 
sobre os seus papéis no conflito e na sociedade, levando-os a enxergar a outra parte como digna 
de ser ouvida e, consequentemente, respeitada, bem como a buscar soluções que se coadunem 
com seus reais interesses e necessidades.
Outra importante característica da mediação é o empoderamento das partes, que visa ensi-
ná-las, por demonstração, de que são capazes de compor em qualquer situação, até mesmo sem 
o auxílio do Estado.
O ser humano, por meio da dialética participativa, acaba construindo o conhecimento. Nesse 
ponto, Habermas destoa com o plano metafísico de conhecimento e aplicação do direito por meio 
de um ideal de justiça - sendo ela, a justiça, elaborada por meio do diálogo social nos espaços 
públicos - o que pode ir ao encontro das formas alternativas de solução dos conflitos, até porque a 
justiça deixa de ser uma decisão fundamentada e imposta para se tornar um acordo voluntário com 
opção de ganhos recíprocos.
A mediação familiar, justamente porque esta confere às partes a capacidade de estabelece-
rem, por si mesmos, entendimentos mútuos nas questões familiares.
Fomentar e trazer entendimento sobre os métodos autocompositivos implica proporcionar 
aos cidadãos a capacidade de pensar o empoderamento, ou seja, o indivíduo passa a refletir sobre 
os seus reais interesses e necessidades diante de situações conflitantes, buscando por si só uma 
solução pacífica.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Estado Democrático de Direito não está em uma revolução de suas estruturas sociais, pelo 
contrário emerge a cada vez mais busca a melhoria da qualidade de vida do individuo inserido nes-
te âmbito social.
Contudo, as novas facetas do Poder Judiciário impõem a necessidade de efetivação do Esta-
do Social pelo próprio Poder Judiciário, tornando-se esse ativista da promoção social dos direitos 
previstos pelos legisladores.
A lei aparece como instrumento de transformação e incorpora um papel simbólico prospectivo 
37 CITAÇÕES. Disponível em: <http://citacoespauloac.blogspot.com.br/2011/10/china.html> acesso em 
15/03/2014. 
24
de manutenção do espaço vital da humanidade, porém, não basta um aumento no número dos 
direitos mais sim uma transformação fundamental da aplicabilidade e legitimidade, viabilizando os 
instrumentos disponíveis e criando outros para propor soluções justas aos conflitos.
As atuais demandas precisam ser decididas com segurança e eficiente, há de se aplicar uma 
nova ótica de aplicabilidade das normas jurídicas, acabando assim com a burocracia positivista e 
fomentando uma participação social plena e capaz de dirimir seus próprios conflitos com segurança 
e ética.
A mediação familiar traz a possibilidade da reconstrução da responsabilidade de todos os en-
volvidos, devolvendo-lhes o poder de resolução dos conflitos, ultrapassando o olhar do Juiz.
A mediação traz em seu bojo o conceito de desjudicialização dos conflitos familiares, facilitan-
do a resolução do conflito pelos próprios protagonistas do conflito, tornando a resolução do conflito 
uma responsabilidade de todos e não somente do julgador.
REFERÊNCIAS
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a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
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1988.
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COELHO, Fábio Ulhôa. Direito e poder: ensaio de epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1992.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de Aceleração do Processo. São Paulo: Lemos & 
Cruz, 2003.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Companhia Forense, 2000.
DIAS, Giane Q. Panorama Mundial Da Aplicação Dos Meios Alternativos, fl. 04 apud BEDÊ, Judith. 
Mediação: Uma forma de concretização do acesso à justiça. Dissertação apresentada como requi-
sito parcial de aprovação no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciências Jurídicas do 
Centro Universitário de Maringá – CESUMAR. Orientação: Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz. 2009. 
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: 
Tempo Brasileiro, 2003.
______. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Biblioteca Tempo Universitário, n. 60, ed. São 
Paulo: Templo brasileiro, 1999. p. 133
______. Mudança estrutural da esfera pública: Investigações quanto a uma categoria da sociedade 
burquesa. Biblioteca Tempo Universitário 76. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
25
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KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Trad. João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 
1996.
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1992.
MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
PASUKANIS, Evgeni B. Teoria Geral do Direito e Marxismo. Trad. Sílvino Donizete Chagas. São 
Paulo: Acadêmica, 1988.
SALLES, Carlos Alberto. Negociação, mediação e arbitragem. São Paulo: Método. 2013.
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no 
pensamento de Jurgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2007.
WATANABE, Kazuo. Mediação: Um projeto inovador. v. 22, Conselho da Justiça Federal. Cadernos 
CED. Brasília. 2003.
LAW OF THE STATE OF FORMATION OF REFLECTION AND CONFLICT 
RESOLUTION IN THE INTERMEDIATE HUMANIZATION JUSTICE THROUGH 
MEDIATION FAMILY
ABSTRACT: Faced with an approach to the training of law it appears that the company consolidated the implementation 
of a national monopoly, in which the state when provoked, has the responsibility to decide any conflict. However, in our 
times the legal protection requesta effective and rapid solutions to processes. It appears that the state monopoly in 
conjunction with its procedural formalism, is no longer able to provide just solutions to the cases even under the cloak 
defended the “full and exauriente cognition.” As a result, the New Code of Civil Procedure provides for the application of 
alternative means of conflict resolution in family conflicts as important aid instruments the resolution of cases. However, 
a bold action on the part of jurists promoting new means of conflict resolution is required, a reflection on other forms of 
dispute resolution in an attempt to change the confrontational culture that has developed in our country, to facilitate the 
co-participation of all in the production of effective and expeditious judicial act, without, however, detracting up control 
of power effected by tripartism.
KEY-WORDS: Rule of law. Conflict resolution. family mediation.
26
A DESCONSTRUÇÃO DO MODELO DE ESTADO 
DEMOCRÁTICO DE DIREITO: UMA ANÁLISE CRÍTICA DO 
PAPEL INSTRUMENTAL DA PROTEÇÃO DAS MINORIAS
Aline da Costa
Acadêmica do 3. ano de Graduação em Direito no Centro Universitário Unicesumar. Endereço eletrônico
Antonio Lorenzoni Neto
Doutor em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR; Mestre 
em Tutela dos Direitos Supra-Individuais pela Universidade Estadual de Maringá – UEM; Especialização em Direito 
Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina – UEL; Graduação em Direito pelo Centro Universitário de Maringá 
– UNICESUMAR. É professor do Mestrado em Agroecologia da Universidade Estadual de Maringá (UEM), e professor 
de Direito Ambiental e de Processo Civil na UNICESUMAR, e de Direito do Consumidor na Faculdade Maringá. 
Membrodo Grupo de Pesquisas (CNPq) “Internacionalização do direito: dilemas constitucionais e internacionais 
contemporâneos”. Foi Diretor do Curso de Direito e também do Núcleo de Prática Jurídica (NPJ) da PUCPR (Campus 
Maringá). Advogado. Endereço eletrônico: antonio.lorenzoni@unicesumar.edu.br
INTRODUÇÃO
O Direito das minorias tem gerado muitas discussões dentro e fora da esfera jurídica. Seus 
objetivos, em certos aspectos, acabam se tornando motivo nas discussões quanto ao modelo de 
Estado Democrático de Direito. O conflito, jurídico e político, dos grupos minoritários na situação 
atual brasileira não têm sido, notavelmente, mencionados ou discutidos no mundo acadêmico. 
A proteção das minorias gera a desconstrução do modelo de Estado Democrático de Direi-
to? A hipótese que se submeteu a prova é a que a referida proteção causa sim a desconstrução 
apontada, haja vista que ocorre a prevalência de direitos minoritários em detrimento do direito da 
maioria, ferindo, com isso, o próprio princípio democrático que e a base do modelo hegemônico de 
Estado de Direito na contemporaneidade.
Embasado nos estudos do Professor e Filósofo Olavo do Carvalho, a intenção do artigo é de-
monstrar como os direitos das minorias se enquadram no nosso ordenamento e os pontos chaves 
de incoerência, com a sua aplicação prática, refletidas no cenário político do país.
Esta pesquisa é importante para o Direito e para a sociedade em razão de refletir juridicamen-
te as questões desmistificadoras das ideologias em jogo no atual momento do processo civilizatório 
ocidental.
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SUAS CARACTE-
RÍSTICAS FUNDAMENTAIS
O termo “Estado Democrático de Direito” define, dentro de seus conceitos, o modelo de fun-
cionamento do estado ocidental. Esta forma de estado procura sobrepujar àquela criada pelo libe-
ralismo. Baseada no principio da dignidade humana, assegura as estabelecidas garantias funda-
27
mentais. 
O Estado Democrático de Direito brasileiro é destinado a assegurar o exercício dos 
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvi-
mento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, 
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na or-
dem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. Tem como 
fundamentos:
I - a soberania
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
V - o pluralismo político.38
Esta forma de Estado é caracterizado pela democracia; pelo sistema federativo de governo e 
pela presença de uma constituição dividindo o Estado em poderes pelo método de pesos e contra-
pesos de Montesquieu; subordinação de todos, inclusive das autoridades, diante da supremacia da 
lei; o controle e a autoridade civil sobre os militares; cidadãos representados por meio de partidos 
políticos; imprensa livre e liberdade de expressão; a proteção aos direitos humanos, e, com maior 
destaque atualmente no cenário político brasileiro, o governo da maioria em coexistência com os 
direitos das minorias.
A expressão “Estado de Direito”, conhecida na vertente contemporânea, é atribuída à 
segunda metade do século XVIII e início do XIX, com o surgimento da doutrina liberal 
e com as duas principais revoluções, a Americana e a Francesa, que consolidaram 
um processo iniciado anteriormente de limitação do poder do Estado frente aos in-
divíduos, principalmente na Inglaterra. Os detentores do poder passam a ter seu 
arbítrio cerceado por princípios como o da legalidade, da liberdade e da igualdade 
individuais.39
Acerca do termo “democracia”, o filósofo Olavo de Carvalho expõe:
Democracia é o nome de um regime político definido pela vigência de certos direitos. 
Como tal, o termo só se aplica ao Estado, nunca ao cidadão, à sociedade civil ou ao 
sistema econômico, pois em todos os casos o guardião desses direitos é o Estado 
e somente ele. Só o Estado pratica – ou viola – a democracia. A sociedade civil vive 
nela e se beneficia de seus direitos, mas nada pode fazer a favor ou contra ela, ex-
ceto através do Estado. 
(...)
Democrático ou antidemocrático é o Estado e somente o Estado; os cidadãos e 
os grupos sociais são apenas obedientes ou desobedientes à ordem democrática. 
A democracia é nada mais que a ordem política e jurídica na qual certos atos são 
possíveis.40
38 A balela do Estado Democrático de Direito no Brasil. Marco Antonio Felício Da Silva. 08 Setembro de 2012
39 Reflexões sobre o conteúdo do Estado Democrático de Direito. Julia Maurmann Ximenes
40 A metonímia democrática. Olavo de Carvalho. Jornal da Tarde, 21 de janeiro de 1999
28
Segundo a doutrina de Dalmo de Abreu Dallari, encontram-se três aspectos fundamentais nos 
princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito. Sendo eles:
A preservação da liberdade: considerada como autonomia no desejo individual de fazer ou 
não fazer o que bem entender conquanto não incomode os demais indivíduos, assim como o Esta-
do não poderá também interferir na sua decisão de dispor de si mesmo ou de seus bens.
A igualdade de direitos: distinções no gozo de direitos, considerando classe social ou situação 
econômica, são proibidas.
Supremacia da vontade popular: exercido principalmente pelo sufrágio, pelos partidos e esco-
lha de representantes, onde as opiniões de todos os cidadãos devem ser consideradas, sendo es-
tas exercidas de forma individual ou por meio de organizações, com finalidades próprias do Estado.
A CRISE DO MODELO DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE 
DIREITO
Dalmo de Abreu Dallari defende que as concepções do XVIII quanto aos objetivos e organiza-
ção de um Estado Democrático fortemente presentes da mente do homem contemporâneo, é um 
dos maiores motivos para a crise.
A necessidade de eliminar o absolutismo dos monarcas, que sufocava a liberdade 
dos indivíduos, e mantinha em situação de privilégio uma nobreza ociosa e negava 
segurança e estimulo as atividades econômicas, levou a uma concepção individua-
lista da sociedade e do Estado. A aspiração máxima era a realização de valores 
individuais, e para isso considerou-se indispensável conter o poder político através 
da própria estruturação de seus organismos. Procurou-se, então, impor ao Estado 
um mecanismo de contenção do pode, destinado a assegurar um mínimo de ação 
estatal, deixando aos próprios indivíduos a tarefa de promoção de seus interesses. 
Desde então, todas as discussões sobre o Estado e todas as experiências levadas 
a efeito foram motivadas pela busca da melhor forma de atingir aqueles objetivos. 41
Segundo Dallari (2012) a definição, no século XX, de Estado Democrático em ideal político fez 
com que vários regimes políticos afirmem possuírem vantagem por adotarem um sistema de maior 
correspondência ao Estado Democrático. Porém, para o autor, o ideal de Estado Democrático está 
muito distante de ser alcançado, pois se encontram certos pontos de conflito nas manifestações 
práticas tendentes à fixação de suas características fundamentais.42 
A supremacia da vontade do povo é um dos problemas mencionados, observando uma in-
compatibilidade no convívio entre os representantes originários das classes superiores e as mas-
sas operárias, gerando, assim, conflitos profundos e freqüentes refletindo em um processo legisla-
tivo lento e com demasiadas imperfeições, causando descrédito no sistema representativo. Assim, 
surge o impasse de que a exclusão do povo é antidemocrática e a participação do povo é tida como 
inconveniente.
41 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva 2012. Pg299
42 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva 2012; pg299
29
No que concernem as formas de governo e de estado para o modelo de Estado Democrático 
ideal, a simples existência de um controle formal do poder aparentemente enfraquecido não as-
segurava o caráter democrático do Estado, pois o grupo ou individuo exerciadomínio sobre todas 
as partes, e o controle recíproco, dependente do mesmo centro de dominação, nem tinha sentido 
prático, passando-se o Estado Democrático por uma capa para ocultar o totalitarismo (Dallari 2012)
E, por fim, quanto a igualdade ou a supremacia da liberdade, a igualdade conquistada por 
meio da liberdade, onde não há qualquer intervenção estatal, segundo Dallari, só funcionou para 
os que participam do poder econômico, enquanto os que dependiam do próprio trabalho para so-
breviver cada vez se distanciavam mais dos que detinham o capital. Dessa forma, surge a corrente 
doutrinária que diz que a causa da desigualdade é a liberdade como valor supremo, se fazendo 
então substituir a liberdade pela igualdade. 
O Brasil encontra-se correlato a tradição européia continental, onde o principio da igualdade 
se sobrepõe a liberdade:
Eles compreendem que o indivíduo deva ser protegido como forma de construir uma so-
ciedade realmente inclusiva. Nós prezamos a liberdade individual no Brasil mas patinamos 
em algumas áreas como a leniência na defesa da liberdade de expressão. O Brasil tem 
sido muito criticado no exterior por conta das decisões judiciais que interferem de forma 
muito aguda na liberdade de expressão e na liberdade de imprensa. As duas coisas estão 
claramente associadas.43
Contudo, se tratando da primazia da igualdade, esta não pode ser assegurada sem uma orga-
nização coativa e rígida, sacrificando a liberdade individual, se tornando, assim, contraria ao Estado 
Democrático de Direito.
O tratamento a ser dado ao direito das minorias encontra-se em princípios acolhidos 
pelo Estado Democrático de Direito, tanto para negar como para justificar as de-
mandas de grupos minoritários, uma vez que o conflito é a característica inerente à 
noção de minoria. A análise da argumentação das decisões nos casos que envolvem 
minorias pode revelar, assim, como os princípios constitucionais são empregados 
para a interpretação das normas, no Estado Democrático de Direito. A interpreta-
ção determinará a materialização ou não do princípio democrático, na seara judicial, 
diante das lides em que, necessariamente, outros princípios constitucionais serão o 
cerne das discussões.44
Todos esses impasses acabou gerando a crise do Estado Democrático de Direito, pois ele 
encontra-se no meio de conflitos insuperáveis e obstáculos intransponíveis:
O povo, julgado incapaz de uma participação consciente, deveria ser afastado das 
decisões, ficando estas a cargo de indivíduos mais preparados, capazes de escolher 
racionalmente o que mais convém ao povo. A liberdade considerada um mal, porque 
é fonte de abusos, devendo, portanto ser restringida, a bem da ordem e da paz so-
cial. A igualdade, por sua vez, não poderia ser aceita, pois os governantes, que sa-
bem mais do que o povo e trabalham para ele, devem gozar de todos os privilégios, 
como reconhecimento por seus méritos e sua dedicação. Quanto à organização do 
Estado e do governo, é preciso que exista uma forma rígida, para que se assegure o 
máximo de eficácia do Estado. 45
43 ENTREVISTA: Direito das Minorias. 02/09/2011 por Eduardo Appio. Disponível em: http://www.cartaforense.
com.br/conteudo/entrevistas/direito-das-minorias/7579
44 Direito das Minorias Interpretado: o compromisso democrático do direito brasileiro. Argemiro Cardoso Moreira 
Martins, Larissa Mituzani. Pg18. 2011
45 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva 2012; pg302
30
Porém, a rigidez estatal significa de forma evidente uma adoção da ditadura e, automatica-
mente, rejeição a democracia. (Dallari 2012)
O Professor Olavo de Carvalho, em seu artigo “Ilusões Democráticas II” já havia mencionado 
o estado de conflito do sistema democrático por estar respaldado em fundamentos que não são 
absolutos:
A debilidade principal da democracia reside no fato de que, sendo uma excelente 
ideia prática e nada mais, ela buscou desde o início escorar-se em fundamentos 
teóricos falsamente absolutos que a colocam num estado permanente de autocon-
tradição e têm de ser diariamente negados, relativizados ou atenuados para que ela 
possa continuar funcionando.46
Segundo o mesmo:
A democracia saudável é a administração bem-sucedida de um conflito insolúvel, 
destinado a perpetuar-se entre crises e não a produzir a vitória definitiva de uma das 
facções. Desde o início, a democracia tem encontrado no equilíbrio instável a regra 
máxima do seu bom funcionamento.47 
Em seu artigo “A metonímia da democracia” o Professor Olavo de Carvalho defende que a 
idéia de democracia não deve ser transportada para outros campos além do político jurídico, pois 
isso só ampliaria o poder da autoridade sobre todas as áreas da vida do indivíduo: 
O erro em que incorre quem toma literalmente a sério expressões como “democracia 
econômica” ou “democracia social” vai muito mais fundo do que um mero deslize 
semântico. Pois a transposição da idéia democrática para outros campos além do 
político-jurídico, em vez de estender a esses domínios os benefícios que a demo-
cracia assegura no seu domínio próprio, resulta apenas em ampliar o domínio polí-
tico-jurídico: tudo se torna objeto de lei, tudo fica ao alcance da mão da autoridade. 
Mas a democracia, por essência, consiste justamente em limitar o raio de ação do 
governante: estendê-la é destruí-la.
Daí que a vitória mundial da idéia democrática traga, consigo, a tentação suicida de 
tudo democratizar, que no fim das contas é tudo politizar, dando àquele que tem o 
poder político um poder ilimitado sobre todos os outros domínios e esferas da vida. 
Só por uma ilusão verbal é que se pode imaginar uma “democracia sexual”, por 
exemplo, como um paraíso libertário: a submissão da vida sexual aos critérios demo-
cráticos é a universal invasão de privacidade.
O remédio para os males da democracia não está em mais democracia: está em 
reconhecer que a democracia não é o remédio de todos os males.48
Em “A Democracia normal e patológica”, Olavo explica que a simples presença de caracterís-
ticas jurídicas dadas como atributos de um Estado democrático, não é uma análise suficiente para 
diagnosticar o seu funcionamento adequado:
Se o conceito genérico de “democracia” pode ser definido por traços meramente 
jurídico-formais como a existência de uma ordem constitucional, partidos políticos, li-
berdade de imprensa etc., a mera presença desses traços é comum às democracias 
saudáveis e as doentes. A normalidade do sistema democrático tem de ser aferida 
por diferenças substantivas que o mero formalismo não apreende.
46 Ilusões democráticas (II). Olavo de Carvalho. Diário do Comércio, 14 de agosto de 2015
47 Democracia normal e patológica – II. Olavo de Carvalho. 10 outubro 2011
48 A metonímia democrática. Olavo de Carvalho. Jornal da Tarde, 21 de janeiro de 1999
31
Normalidade democrática é a concorrência efetiva, livre, aberta, legal e ordenada de 
duas ideologias que pretendem representar os melhores interesses da população.49
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS MINORIAS E SEUS FUNDA-
MENTOS
Quando se trata de minorias não há uma definição concisa do termo. Encontramos, no novo 
Dicionário Aurélio, a descrição para minoria como inferioridade numérica; a parte menos numerosa 
duma corporação deliberativa, e que sustenta idéias contrárias às do maior número; menoridade.
Elas podem ter como exemplos grupos formados por índios, pessoas com deficiência, idosos, 
homossexuais e transexuais, e pessoas carentes (Dirceu Pereira e Flávio Luis 2012)
Minorias será, fundamentalmente, um grupo de cidadãos de um Estado, em minoria 
numérica ou em posição não dominante nesse Estado, dotado de características ét-
nicas, religiosas ou linguisticas que diferem das da maioria da população, solidários 
uns com os outros e animados de uma vontade de sobrevivência e de afirmação da 
igualdade de facto e de direitos com a maioria.50
“As minorias desfrutam de direitos humanos fundamentais garantidos que nenhum governo e 
nenhuma maioria,eleita ou não, podem tirar.” 51 Dessa forma, na Carta Magna brasileira é garantido 
à liberdade e a igualdade sem qualquer discriminação:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
 IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e 
quaisquer outras formas de discriminação”. 
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do 
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. 
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades funda-
mentais”.
O princípio da igualdade, da isonomia e da equidade, embasados na garantia dos Direitos 
Humanos.
Tais garantias declaram a proteção ao individuo sendo ele parte da maioria ou minoria. Con-
tudo, é importante diferençar as minorias de grupos vulneráveis: 
Existe certa confusão entre minorias e grupos vulneráveis. As primeiras seriam ca-
racterizadas por ocupar uma posição de não-dominância no país onde vivem. Os 
grupos vulneráveis podem se constituir num grande contingente numericamente fa-
lando, como as mulheres, crianças e idosos. Para alguns são grupos vulneráveis, 
posto destituídos de poder, mas guardam a cidadania e os demais elementos que 
49 Democracia normal e patológica – I. Olavo de Carvalho. Diário do Comércio, 5 de outubro de 2011
50 J.J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 387
51 Principios da Democracia. Governo da Maioria, Direitos da Minoria. Disponível em: https://www.embaixada-a-
mericana.org.br/democracia/majority.htm
32
poderiam transformá-los em minorias.52
Apesar de serem termos distintos, seguindo a interpretação intencional e por apresentarem 
os mesmos impasses, ambos serão tratados de forma única. Argumentando sobre essa questão, 
Gabi Wucher afirma:
Para ser objeto de proteção internacional, a minoria precisa imprescindivelmente ser 
caracterizada por uma posição de não-dominância que ocupa no âmbito do Estado 
em que vive. No entanto, o elemento de não-dominância per se é o que igualmente 
caracteriza os chamados ‘grupos vulneráveis’, conceito de abrangência maior que o 
de ‘minorias’. Grupos vulneráveis podem, mas não precisam necessariamente cons-
tituir-se em grupos numericamente pequenos: mulheres, crianças e idosos podem 
ser considerados ‘grupos vulneráveis’, sem, no entanto, se constituírem em mino-
ria. Mesmo um grupo pequeno em posição de não-dominância ainda pode não ser 
considerado uma minoria, como, por exemplo, trabalhadores migrantes ou pessoas 
portadoras de deficiência.53 
Diversos colunistas têm apontado a incoerência do termo “minoria” para grupos que, na maio-
ria dos aspectos, são considerados a maior parte da população:
É curioso que chamem de “minorias” grupos que estão longe de ser minoritários. 
Talvez por que a moda tenha começado nos EUA onde, décadas atrás, até que era 
condizente com a realidade. No Brasil, a expressão sequer faz sentido: o país tem 
mais mulheres que homens, mais negros/mulatos e índios do que brancos e, a julgar 
pela última parada gay e pelo número de travestis brasileiros na Europa, mais ho-
mossexuais que heterossexuais.54
Dessa forma, “Minoria” torna-se uma categoria relacional, que adquire conteúdo semântico 
contextualmente: 
Tratar-se de um conceito aberto, e seu emprego determina os parâmetros de análise 
das relações estabelecidas entre os pertencentes ao grupo minoritário e ao grupo 
majoritário. Essa classificação não é dada a priori, vez que a identidade jurídica é 
construída pelas partes e pelo intérprete de acordo com os interesses e com a ne-
cessidade de se revelar outro aspecto de um direito.55
No âmbito político das analises das minorias, o Professor Olavo de Carvalho aponta:
Todo sujeito de direito é uma minoria de um, uma vez que ao seu direito corresponde 
o dever geral de não infringi-lo, conforme estabelecido na breve investigação acima 
sobre a natureza do Direito. De maneira que a expressão “direitos das minorias” é 
vazia. O direito do homossexual é precisamente o mesmo do heterossexual, como o 
direito do branco é o mesmo que o do negro, e assim por diante. A campanha dos “di-
reitos das minorias” não passa de uma ofensiva da intelligentsia esquerdista contra o 
Estado de Direito com o fito de fomentar conflitos artificiais para depois “resolvê-los” 
via coerção policial. (...) Isso equivale a institucionalizar o racismo num dos poucos 
países do mundo isentos desse problema. Até mesmo as mulheres, maioria da po-
pulação, são qualificadas como “minoria”, o que é ridículo.56
52 Elida Séguin. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica, p. 12
53 Gabi Wucher. Minorias: proteção internacional em prol da democracia, p.46
54 Quem é a minoria? Blog do MR. X. 11 novembro 2011
55 Democracia e a interpretação dos direitos das minorias. Rodolfo de Assis Ferreira e Salatiel Ferreira Lúcio 
56 O mal é o que sai da boca do intelectual de esquerda. Por Alceu Garcia. Maio de 2002
33
A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO NOS SISTEMAS 
JURÍDICOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS MINORIAS
Quando o assunto é a proteção dos direitos das minorias, é tendencioso sobrepujar a igual-
dade, e, como conseqüência, acabar violando, em muitas esferas, a liberdade. Além disso, o ato 
político deliberativo tomado pela maioria, que escolhe aquilo que será eficaz a todos, nunca irá re-
presentar uma verdadeira igualdade para os grupos minoritários (Kelsen 2000). Segundo a doutrina 
kelseniana “a minoria deve ter instrumentos capazes de influir na vontade da maioria, porque para 
existir democracia há de ter contraposição entre a maioria e a minoria. De outra forma, desnaturar-
-se-ia a configuração da maioria.”
O princípio majoritário é o aplicado nas tomadas de decisões no sistema democrático:
(...) a democracia é o ponto de equilíbrio para o qual sempre deverá voltar o pêndulo 
político, que oscila para a direita e para a esquerda. E se, como sustenta a crítica 
feroz que o marxismo faz à democracia burguesa, o elemento decisivo é represen-
tado pelas relações reais das forças sociais então a forma democrática parlamentar, 
com seu princípio majoritário-minoritário que constitui uma divisão essencial em dois 
campos, será a expressão ‘verdadeira’ da sociedade hoje dividida em duas classes 
essenciais. E, se há uma forma política que ofereça a possibilidade de resolver pa-
cificamente esse conflito de classes, deplorável, mas inegável, sem levá-lo a uma 
catástrofe pela via cruenta da revolução, essa forma só pode ser a da democracia 
parlamentar, cuja ideologia é sim, a liberdade não alcançável na realidade social, 
mas cuja realidade é a paz.57
Nos dias que correm, o que se observa é que, “gradativamente, a sociedade tem caminha-
do para uma democracia de direitos individuais, onde a vontade da maioria vale pouco ou quase 
nada.” (Gilmaci Santos 2013). No Artigo “A Ditadura da Minoria”, de Gilmaci Santos, encontra-se 
um dos múltiplos exemplos decorrentes dessa situação: 
Desde antes do PL 122, que, entre outras coisas, criminaliza a homofobia no país, 
já surgia nos meios de comunicação a ideia de uma democracia politicamente cor-
reta, ou seja, que não ultrapasse certas zonas de conforto das chamadas minorias. 
Hoje, quem simplesmente discorda em público da prática homossexual, mesmo que 
de maneira civilizada, é quase que apedrejado e considerado preconceituoso sem 
poder ao menos se defender. Chamados de homofóbicos, aqueles que discordam de 
um estilo de vida, são considerados criminosos.58
O que se observa é uma repressão extrema ao direito à liberdade de expressão. Como no 
exemplo acima citado, há demasiados casos onde aqueles que apenas por não concordarem com 
o estilo de vida homossexual, são chamados de homofóbicos. Segundo o dicionário Longman’s, 
que define “homofobia” como “medo e ódio aos homossexuais”, não haveria como descrever uma 
conduta de simplesmente por