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Seja bem Vindo! Curso ireito D II Trabalho do CursosOnlineSP.com.br Carga horári 60a: hs Conteúdo Evolução do Direito do Trabalho .......................................................................... Pág. 9 Fontes de legislação ............................................................................................ Pág. 11 Princípios trabalhistas .......................................................................................... Pág. 12 Direito Sindical ..................................................................................................... Pág. 16 Ministério do Trabalho .......................................................................................... Pág. 19 Ministério Público do Trabalho ............................................................................. Pág. 22 Conceito de empregador ...................................................................................... Pág. 26 Conceito de empregado ....................................................................................... Pág. 28 Contrato de Trabalho ........................................................................................... Pág. 32 Remuneração ....................................................................................................... Pág. 42 Jornada de trabalho ............................................................................................. Pág. 57 Férias ................................................................................................................... Pág. 49 13º salário ............................................................................................................ Pág. 73 Da rescisão do contrato de trabalho .................................................................... Pág. 75 Normas de Segurança e Medicina no Trabalho ................................................... Pág. 91 Normas Regulamentadoras ................................................................................. Pág. 100 9 1.1 – Evolução do Direito do Trabalho Podemos considerar a Revolução Industrial como o marco histórico que acarretou o desenvolvimento deste ramo do Direito, face às precárias condições de trabalho que se arrastavam por anos e anos desde o período de escravidão, reconhecida esta como a primeira forma de trabalho. Com a mecanização da produção, visto o desenvolvimento das atividades industriais, facilmente se confundia o homem e a máquina como meios de produção. O empresário objetivava a extração ao máximo da máquina, e para tanto sacrificava o homem, que deveria trabalhar por tantas horas quantas fossem possíveis. O trabalho da mulher e de crianças também foi objeto de exploração, tendo em vista a baixa remuneração percebida por estas, conciliada com a inquestionável necessidade de auxílio na renda familiar. Formou-se, nesta época, o retrato da miséria operária. As precárias condições do meio ambiente do trabalho aliadas à baixa qualidade de vida resultante dos baixos salários pagos justificam o fato de que no século XIX se buscava a simples sobrevivência. Aspectos subjetivos também interferiram nesta época para o agravamento da situação da classe operária: as chamadas garantias individuais de liberdade, que permitiam ao trabalhador exercer suas atividades o quanto, para quem, e por quanto quisesse, desvalorizavam o trabalho e reduziam cada vez mais a remuneração, em paralelo ao direito à propriedade do empregador de utilizar-se de suas máquinas ilimitadamente sem se ater aos aspectos humanitários. As lutas da classe operária, nesta época, se iniciaram com o protesto pela redução da jornada de trabalho, o que acarretaria a redução do poder de barganha em relação à remuneração e aumentaria o número de postos de trabalho. Lutou-se também pela restrição ao trabalho da mulher e das crianças. Contudo, o objetivo deste movimento era o de recuperar a força produtiva doentia que acarretava perda de lucratividade, e não o de restabelecer a saúde de um ser humano prejudicado pelas péssimas condições de trabalho. 10 O fim da escravidão em 1888, com a assinatura da Lei Áurea, seguido da Primeira Guerra Mundial e da criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 1919, deram origem às primeiras legislações trabalhistas na Europa. No Brasil, a Constituição Federal promulgada em 1824 versou sobre questões trabalhistas, mas restringiu-se apenas a abolir as corporações de ofícios, de forma a permitir o acesso ilimitado dos trabalhadores a quaisquer profissões. Contudo, o movimento de muitos imigrantes por melhores condições de trabalho foi essencial para que, em 1930, Getúlio Vargas iniciasse a criação de uma política trabalhista nacional. A primeira Constituição brasileira a versar especificamente sobre direitos trabalhistas foi a promulgada em 1934 e estabeleceu: garantia de associação sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada máxima de 08 horas diárias de trabalho, repouso semanal, férias e regras específicas para o trabalho da criança e da mulher. Até 1943, foram publicadas inúmeras normas trabalhistas esparsas, versando sobre os mais variados temas, o que dificultava em muito a aplicação da legislação. Como conseqüência desta situação, decidiu-se pela organização de todas as normas em um único instrumento legal, o que deu origem à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada através do Decreto nº 5.452 de 01/05/1943. Importante ressaltar que a CLT não é um código trabalhista, tal como o Código Penal ou o Código Civil, os quais foram criados artigo a artigo, dando origem a uma nova legislação. Trata-se a CLT de uma sistematização de toda a legislação existente à época da publicação de seu Decreto, sendo que a mesma vem sendo atualizada desde a sua publicação, de acordo com os movimentos sociais e políticos de cada época. A Constituição Federal de 1946 incluiu em seus artigos novas regras relativas à legislação trabalhista, exemplificando com a remuneração do descanso semanal, estabilidades, direito de greve, dentre outros. Contudo, a Constituição promulgada em 1988 revoluciona a questão, incluindo os direitos trabalhistas dentre os direitos fundamentais de todos os cidadãos, sendo que nas Constituições anteriores estas disposições encontravam-se no capítulo destinado à ordem econômica e social. E não é só. O artigo 7º da Constituição traz um verdadeiro rol dos principais direitos trabalhistas e os artigos 8º e 9º versam, respectivamente, sobre questões sindicais e de greve. A partir desta inovação, surgiram inúmeras discussões entre doutrinadores e no Judiciário, sobre a possibilidade dos trabalhadores renunciarem aos direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal, sendo o entendimento predominante de que os mesmos são irrenunciáveis. 11 1.2 – Fontes de legislação As fontes da legislação trabalhista devem ser entendidas como todos os meios de estabelecimento de regras aplicáveis às relações de emprego. A importância de conhecermos todas as fontes de direito consiste na correta aplicação da legislação, conferindo-se aos empregados todos os direitos previstos em referidas normas e exigindo-se dos mesmos todas as obrigações impostas por estas mesmas normas. Como exemplo desta diversidade de normas, temos que a CLT prevê em seu artigo 73 o pagamento de um adicional de 20% sobre a hora normal para os empregados que trabalharem no período noturno. Contudo, há muitas Convenções e Acordos Coletivos firmados com Sindicatos que estabelecem percentuais superiores a este, em média de 30 ou 35%. No exemplo acima, o empregador deverá observar o previsto na Convenção ou Acordo Coletivo, uma vez que ambossão fontes do direito e estabelecem condições mais favoráveis aos empregados. Neste sentido, temos como as principais fontes do direito trabalhista: FONTES HETERÔNOMAS: as regras impostas unilateralmente ou por algum agente externo, tais como: Constituição Federal, Leis, Decretos e sentença normativa. FONTES AUTÔNOMAS: são as regras estabelecidas de comum acordo entre os interessados, como o contrato de trabalho, o Regulamento Interno de uma empresa quando elaborado de comum acordo com os empregados, os Acordos Coletivos de Trabalho e as Convenções Coletivas de Trabalho. Considerando a diversidade de fontes do direito e conforme exemplo anterior, temos sempre que considerar que a regra que prevalecerá será a mais benéfica ao empregado, face ao Princípio da Proteção que vigora na interpretação e aplicação prática da legislação trabalhista. Sobre referido Princípio, aprenderemos em tópico próprio. Embora a aplicação dos direitos trabalhistas deva observar as previsões constantes das fontes acima mencionadas, temos que cada relação de emprego é única e, desta forma, pode contemplar direitos, 12 obrigações ou condições não previstas em nenhuma das fontes do direito, caracterizando uma omissão legislativa. Nesta situação, o artigo 8º da CLT determina que a situação prática deverá ser analisada pela jurisprudência, por analogia, pela equidade, pelos princípios de direito, usos e costumes e pelo direito comparado. A jurisprudência consiste no entendimento reiterado dos tribunais trabalhistas sobre determinado tema, a qual indica o posicionamento predominante no Judiciário sobre determinada questão. Os Enunciados do Tribunal Superior do Trabalho indicam qual o posicionamento do tribunal sobre um determinado tema. Por analogia, podemos entender a utilização de decisões adotadas em casos semelhantes, para o caso no qual a legislação é omissa. Equidade, por sua vez, consiste na análise detalhada da situação em discussão, com o intuito de se buscar o resultado mais justo e que representará a real justiça entre as partes envolvidas. Os princípios gerais de direito representam as premissas ou preceitos que devem servir de base para a interpretação da legislação ou para a solução de casos não amparados pelas regras vigentes. Como usos e costumes, podemos entender como as práticas sociais reiteradas ou comuns em uma mesma situação, que levam as partes envolvidas a acreditar que referidas regras deverão ser observadas em todas as situações similares. Por fim, o direito comparado consiste na análise e interpretação de legislação de outros países, com o intuito de buscar a solução alcançada por outras nações para a mesma situação. 1.3 – Princípios trabalhistas Antes de iniciarmos os estudos sobre os princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, entendemos importante destacar o conceito jurídico de princípios e qual a sua função prática, para que o estudo torne-se mais valioso. Há inúmeros conceitos de renomados estudiosos do Direito sobre princípios. Procuramos, neste curso, não nos atermos apenas a um conceito e sim identificarmos os aspectos comuns de cada um dos entendimentos verificados. Neste sentido, podemos entender princípios de direito como uma diretriz a ser seguida, a qual possui como função primordial auxiliar tanto na 13 elaboração quanto na interpretação e aplicação da legislação nos casos práticos. Também em relação ao rol de princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, alguns autores apresentam um número maior ou menor de princípios para este ramo do direito. Desta forma, procuramos apresentar no presente curso os princípios que são unânimes entre os estudiosos da área. Vejamos: PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO Temos que no Direito do Trabalho o empregador é sempre considerado como em posição mais favorável do que a do empregado, em vista de sua superioridade econômica e pelo fato de que o trabalhador necessita de seu salário e do emprego para prover o sustento de sua família. Neste sentido, o Princípio da Proteção confere ao empregado uma superioridade jurídica, uma vez que os casos práticos sempre deverão ser analisados e decididos com base em três premissas: (a) IN DUBIO PRO OPERARIO: na dúvida, decide-se em favor do trabalhador. No Judiciário, caso o Juiz entenda que os fatos envolvidos no processo não foram bem esclarecidos, o Juiz decidirá em favor do empregado; (b) DUALIDADE DE NORMAS: na hipótese de duas normas sobre a mesma questão, sempre deverá ser aplicada a mais favorável ao trabalhador. Existindo divergência entre o direito previsto na CLT e no Acordo Coletivo sobre o percentual a ser pago a título de horas extras, por exemplo, deverá prevalecer a disposição mais favorável ao trabalhador, e (c) DIREITO ADQUIRIDO: as condições benéficas conquistadas pelo trabalhador não podem ser suprimidas. Neste sentido, caso o empregador deseje extinguir algum benefício concedido aos seus empregados, como a assistência médica, somente poderá fazê-lo em relação aos novos empregados contratados e não poderá suprimir os benefícios dos empregados que já usufruem do mesmo. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS O Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos determina que os trabalhadores não podem renunciar aos direitos trabalhistas conferidos pela legislação ou por qualquer outra fonte de direito. Conforme visto no tópico relativo à evolução das normas trabalhistas, a intenção deste princípio é a de evitar que os trabalhadores, empregados 14 ou desempregados, renunciem a direitos com o intuito de manter ou conseguir novos empregos. Na hipótese de um empregado renunciar às suas férias durante a vigência de seu contrato de trabalho, por exemplo, esta renúncia é nula e sem qualquer efeito, podendo o mesmo reclamar no Judiciário trabalhista, posteriormente, o pagamento de férias em dobro em vista do não gozo de um direito conferido pela legislação. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO Referido princípio determina que, em regra, os contratos de trabalho são firmados por prazo indeterminado, considerando o interesse dos trabalhadores na manutenção de seus postos de trabalho. Como conseqüência, apenas serão considerados como de prazo determinado os contratos de trabalho firmados explicitamente com esta intenção, ou seja, nos quais conste expressamente data de início e término. Estes contratos por prazo determinado, por sua vez, deverão respeitar as disposições constantes da CLT sobre as contratações desta natureza, conforme veremos em tópico próprio. Firmando o empregador vários contratos por prazo determinado com um mesmo empregado e em desrespeito às disposições da CLT, o contrato será considerado como de prazo indeterminado através deste princípio, o que confere ao trabalhador um rol de direitos mais benéficos quando da rescisão deste contrato de trabalho. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE Diferentemente de outros ramos do direito, no Direito do Trabalho os documentos constituem provas secundárias e podem ser desconsiderados pelo Judiciário, prevalecendo a relação de fato que existia entre empresa e trabalhador, ou seja, a realidade. Na prática, significa que mesmo que o empregador solicite ao empregado a assinatura de inúmeros documentos, a fim de caracterizá-lo como um autônomo e não como um empregado protegido pela CLT, estes documentos serão desconsiderados pelo Judiciário. Temos como exemplo prático deste princípio a situação na qual um empregador solicita a assinatura de um Contrato de Representação Comercial a seu empregado, contratado como vendedor, com o intuito de burlar as obrigações trabalhistas.No Judiciário, provando o empregado que possuía durante o vínculo de emprego todos os requisitos necessários para ver seus direitos 15 trabalhistas reconhecidos, temos que referido Contrato de Representação Comercial será considerado nulo e sem qualquer efeito. Isto porque, quando da contratação, os trabalhadores normalmente assinam todos os documentos apresentados pelo empregador sem uma leitura atenta e, muitas vezes, aceitam a supressão de seus direitos com o objetivo de conseguir um novo emprego e garantir a renda familiar. Em relação a este Princípio, transcrevemos abaixo uma interessante decisão do Tribunal Superior do Trabalho que, ao analisar a situação fática existente, desconsiderou para todos os fins legais a roupagem de cooperada que o empregador havia atribuído a sua empregada, para conferir o Tribunal a esta trabalhadora todos os direitos que lhe haviam sido suprimidos pela fraude. Vejamos um exemplo prático da aplicação deste princípio no Judiciário: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COOPERATIVISMO X RELAÇÃO DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA 126/TST. O parágrafo único do artigo 442/CLT assim dispõe: -Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.- Entretanto não estabelece o dispositivo citado presunção legal de caráter absoluto, mas simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego. O objetivo da regra teria sido o de retirar do rol empregatício relações próprias às cooperativas - desde que não comprovada a roupagem ou utilização meramente simulatória de tal figura jurídica. Certo é que, se comprovado que as empresas rotuladas de cooperativas não atendem às finalidades e princípios imanentes ao cooperativismo, quais sejam, princípio da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada, e a prestação de serviços se caracterizar pela presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, sob pena de se compactuar com a burla à essência da finalidade legal. Acrescente-se que a justificativa da existência da cooperativa é justamente o fato de que a associação de trabalhadores possibilitaria uma atuação no mercado de forma mais organizada e eficaz, tendo como objetivo assegurar um conjunto de benefícios que seriam impossíveis por uma atuação isolada, individual, como o aprimoramento profissional, a ampliação do mercado de trabalho do cooperado, uma efetiva prestação direta de serviços aos associados, tornando-os beneficiários centrais dos serviços prestados pela cooperativa, potencializando o trabalho e permitindo que o cooperado possa obter uma 16 remuneração superior àquela que receberia se não estivesse associado, ainda que em potencial. Tendo Regional concluído que a reclamante não era uma autêntica cooperada, mantendo a decisão de 1o. grau que reconheceu o vínculo de emprego, o processamento da revista encontra óbice na Súmula 126/TST, segundo a qual não se admite o processamento do recurso de revista quando a apreciação da matéria nele veiculada exigir a apreciação de fatos e provas, sobre os quais as decisões das instâncias ordinárias detêm soberania. Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - 129200-88.2000.5.15.0011 Data de Julgamento: 11/06/2008, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/06/2008. 1.4 – Direito Sindical Podemos entender por Direito Sindical, também denominado de Direito Coletivo do Trabalho ou de Direito Corporativo, como o segmento responsável por tratar todas as questões envolvendo a entidade sindical que representa o interesse de todos os trabalhadores de uma determinada categoria, judicial ou extrajudicialmente. Este segmento do Direito do Trabalho originou-se de movimentos sociais de trabalhadores, que objetivavam o reconhecimento de seu direito à criação de associações que defendessem os interesses de toda uma categoria, com o intuito de buscar o equilíbrio nas negociações junto aos empregadores, isto após a Revolução Industrial. Como conseqüência, até os dias atuais os Sindicatos são reconhecidos como órgãos de luta de classes, que objetivam garantir o respeito aos direitos dos trabalhadores por si representados e conquistar melhorias nas condições de trabalho, de acordo com o segmento de atuação. O direito de associação dos trabalhadores em Sindicatos, conhecido como liberdade sindical, atualmente é reconhecido como direito fundamental pela Constituição Federal de 1988. 17 Dentre as questões que são tratadas pelo Direito Sindical, temos: DA ORGANIZAÇÃO DAS ENTIDADES SINDICAIS Para que a atuação da entidade sindical possa ser considerada legal e regular perante a legislação, há necessidade de que o Sindicato efetue o seu registro perante o Ministério do Trabalho e Emprego. A necessidade de registro deve-se ao fato de que no Brasil vigora o princípio da unicidade sindical, ou seja, somente uma única entidade sindical poderá representar os interesses de uma categoria em uma determinada base territorial. Por exemplo: não será aceito o registro de uma nova entidade sindical que represente os trabalhadores do ramo farmacêutico na região do ABC Paulista caso já exista um Sindicato registrado para representar os trabalhadores desta categoria em referida região. O que temos observado atualmente é que estão sendo aceitos os registros de novas entidades sindicais que representam trabalhadores de categorias específicas surgidas recentemente. Os trabalhadores das lanchonetes fast food, por exemplo, já possuem um sindicato próprio em muitas regiões, não sendo mais representados pelo sindicato dos trabalhadores da área de alimentação. Deste modo, o Ministério do Trabalho e Emprego atua de forma preventiva, não concedendo registros a novos sindicatos quando os trabalhadores de uma determinada categoria já se encontram devidamente representados por um Sindicato devidamente registrado. Dentro da estrutura da organização sindical brasileira, temos acima dos Sindicatos, as Federações, que agrupam os interesses de 05 ou mais Sindicatos que representem categorias idênticas, similares ou conexas, e as Confederações, que representam os interesses das Federações, em número não inferior a 03 e de acordo com o ramo de atividade (indústria ou comércio, por exemplo). Os empregados que se candidatem ou sejam eleitos a exercer cargos de direção nas respectivas entidades sindicais, de acordo com o processo eleitoral conduzido pela própria entidade, gozam de estabilidade, desde o momento da candidatura até a eleição, permanecendo a estabilidade vigente para os empregados eleitos para referido cargo. Atualmente, o Judiciário posicionou-se no sentido de que os cargos de direção que conferem estabilidade são limitados a 07, a fim de evitar que os Sindicatos confiram estabilidade a todos os seus membros, nomeando um elevado número de dirigentes sindicais. 18 Os Sindicatos não exercem atividade remunerada e, desta forma, são mantidos financeiramente através da contribuição sindical dos empregados e parte da contribuição sindical patronal repassada pelas Federações e Confederações, como também através das contribuições confederativas, assistenciais e da mensalidade dos sócios dos sindicatos. Importante destacar que, de acordo com a legislação, a única contribuição obrigatória para os empregados é a contribuição sindical, tendo os empregados o direito de se oporem às demais. Vejamos o que determina o Precedente Normativo nº 119 do Tribunal Superior do Trabalho sobre esta questão:PN-119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – "A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados." DAS ATIVIDADES DAS ENTIDADES SINDICAIS De forma objetiva, temos que os Sindicatos atuam de forma a representar os interesses coletivos e individuais dos trabalhadores por si representados, ou seja, o Sindicato atuará tanto na negociação coletiva para a concessão de um benefício a toda uma categoria quanto na defesa dos interesses de um único trabalhador que possua seus direitos sendo desrespeitados pelo empregador. A representação dos interesses individuais ocorre de forma mais simples, através de contato do representante do Sindicato ou do advogado deste com o empregador, com o intuito de esclarecer os fatos e solucionar a questão, caso seja comprovado que existem direitos sendo desrespeitados. Não sendo solucionada a questão amigavelmente, o Sindicato representará este trabalhador perante o Judiciário, movendo uma reclamação trabalhista contra o empregador. A defesa e representação dos interesses coletivos ocorrem através de contato direto com o empregador, como também através da negociação de Acordos Coletivos de Trabalho e Convenções Coletivas de Trabalho. Os Acordos Coletivos de Trabalho são instrumentos assinados pelo Sindicato junto a determinada empresa, os quais criam direitos e obrigações 19 que serão aplicáveis somente aos trabalhadores da mesma. O objetivo dos Acordos Coletivos é o de estabelecer condições que melhor se adéqüem à situação real que os trabalhadores enfrentam em um empregador em específico. Temos como exemplo de Acordos Coletivos de Trabalho: acordos para pagamento de Participação nos Lucros, nos quais são estabelecidas as metas que devem ser atingidas para que os trabalhadores façam jus ao recebimento da participação; acordos para determinar o pagamento de um adicional de horas extras superior ao previsto na legislação, conforme número de horas extras realizadas, dentre tantas outras matérias que podem ser objeto de negociações neste nível. As Convenções Coletivas de Trabalho, por sua vez, são negociadas entre o Sindicato que representa os interesses dos trabalhadores junto ao Sindicato que representa os interesses das empresas que atuam em referido segmento. Este Sindicato que representa os interesses dos empregadores é conhecido como Sindicato patronal, e deve observar todos os requisitos para sua constituição que estudamos no tópico anterior. As Convenções Coletivas de Trabalho, diferentemente dos Acordos Coletivos, se aplicam a todos os trabalhadores e empregadores representados pelos respectivos Sindicatos, patronal e de empregados. Na hipótese dos Sindicatos não chegarem a um consenso quanto aos termos das Convenções, a questão será submetida ao Judiciário, através de um processo judicial denominado de Dissídio Coletivo. Importante destacarmos que tanto os Acordos quanto as Convenções Coletivas de Trabalho devem visar a melhoria dos direitos conferidos pela legislação. Desta forma, poderão ser considerados nulos pelo Judiciário Acordos ou Convenções assinadas que renunciem a direitos, como renúncia às férias, ou que determinem direitos inferiores ao previsto em lei, como um percentual inferior para as horas extras realizadas, por exemplo. 1.5 – Ministério do Trabalho O Ministério do Trabalho foi criado em 1912 com a nomenclatura de Confederação Brasileira de Trabalho – CBT, à época com o objetivo de atender a uma demanda dos empregados em relação a inúmeros direitos trabalhistas, tais como jornada de 08 horas diárias, construção de casas para operários e indenização por acidentes do trabalho. 20 Após várias alterações de nomenclatura, desde 1999 a denominação do órgão passou a ser Ministério do Trabalho e Emprego, sendo que possui a seguinte estrutura interna: Gabinete do Ministro; Secretaria-Executiva; Consultoria Jurídica; Corregedoria Secretaria de Políticas Públicas de Emprego; Secretaria de Inspeção do Trabalho; Secretaria de Relações do Trabalho; Superintendências Regionais do Trabalho (antigas Delegacias); Conselho Nacional do Trabalho; Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador; Conselho Nacional de Imigração; Fundação Jorge Duprat Figueiredo, de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO Atualmente, o Ministério é responsável pela execução, supervisão e acompanhamento de todas as questões atinentes às políticas públicas relacionadas à área trabalhista. Através da Secretaria de Inspeção do Trabalho, por exemplo, o Ministério possui forte atuação no combate ao trabalho escravo e infantil, além de efetuar a fiscalização de rotina nas empresas quanto ao cumprimento da legislação trabalhista. Os Auditores Fiscais do Trabalho, agentes do Ministério do Trabalho encarregados de averiguar o cumprimento da legislação pelas empresas, realizam as fiscalizações por questões de rotina, ou seja, periodicamente todas as empresas são visitadas, sendo a fiscalização realizada através da análise de documentos e entrevistas com os empregados. Seu acesso às dependências das empresas fiscalizadas é livre, podendo solicitar os documentos que entenda necessário à averiguação do cumprimento da legislação. Encontrando o Auditor dificuldades para a execução de suas atividades, poderá solicitar força policial. Contudo, antes do início do processo de fiscalização, o Auditor deverá identificar-se, apresentando ao responsável pelo atendimento sua carteira de identidade fiscal. A fiscalização também pode ser motivada por denúncia efetuada pelo Sindicato, empregados ou até mesmo anônima, na qual o objeto da denúncia é averiguado. 21 Vejamos um exemplo de atuação por parte do grupo móvel do Ministério do Trabalho, divulgado em seu site: Grupo Móvel resgata 28 trabalhadores em condições degradantes No grupo, localizado em fazenda, no Pará, havia quatro mulheres e um adolescente. Ao todo, trabalhadores receberam mais R$ 116 mil de verbas rescisórias e indenizações por dano moral individual Brasília, 27/04/2010 - O Grupo Especial de Fiscalização Móvel de Combate ao Trabalho Escravo do Ministério do Trabalho e Emprego resgatou 28 trabalhadores em condições degradantes em uma fazenda no município de Santa Maria das Barreiras (PA). Três mulheres e um adolescente estão entre os resgatados. A ação ocorreu entre os dias 27 de janeiro e 05 de fevereiro. Segundo o coordenador da ação, o Auditor Fiscal do Trabalho Klinger Moreira, as condições a que estavam submetidos os trabalhadores eram precárias nas frentes de trabalho e nos alojamentos. "Eles não tinham acesso nem mesmo a água potável e instalações sanitárias apropriadas. O trabalhadores bebiam água retirada direto das grotas do rio, sem garantia de qualidade, e não havia condições mínimas de higiene", destaca Klinger. Após o resgate e a lavratura de 20 Autos de Infração contra a empresa responsável pela contratação dos trabalhadores, os fiscais do MTE tomaram todas as providências para o pagamento das verbas rescisórias e das indenizaçõespor dano moral individual, que ao todo alcançaram R$ 116.351,20. Cumprindo a empresa a legislação, o Auditor Fiscal do Trabalho encerra a fiscalização, inserindo no Livro de Inspeção do Trabalho da empresa o resultado da fiscalização e lavrando o Termo de Encerramento de Fiscalização. Contudo, caso seja detectado o descumprimento da legislação, o Auditor Fiscal irá lavrar o Auto de Infração e conceder prazo para a defesa da empresa, a qual deverá defender-se por escrito, apresentando suas razões por escrito junto à Superintendência Regional do Trabalho, antiga Delegacia Regional do Trabalho. Não sendo acatada a defesa da empresa, a mesma será penalizada com a aplicação de multas pecuniárias, além de ser obrigada a regularizar a situação, sob pena de aplicação de nova multa em dobro. 22 O Auditor Fiscal do Trabalho também possui o direito de lavrar o Auto de Apreensão e Guarda, no qual o mesmo apreenderá todos os documentos, provas e evidências que entender necessárias para comprovar a fraude detectada na empresa. O Ministério do Trabalho e Emprego atua também publicando normas atinentes à area, de forma a direcionar as empresas quanto às condutas que deverão ser adotadas para o cumprimento da legislação trabalhista, permitindo a operacionalização das regras gerais. Temos como exemplo desta atuação as Normas de Segurança e Saúde no Trabalho, conhecidas como NR’s e que conheceremos em tópico próprio, as quais determinam todas as questões técnicas que viabilizam o respeito ao meio ambiente do trabalho e permitem que os trabalhadores executem suas atividades de forma segura. Entendemos importante mencionar que a função do Auditor Fiscal do Trabalho não é apenas a de fiscalizar e multar as empresas, aplicando sanções. Dentre suas atividades, encontra-se a obrigação de orientar as empresas sobre o cumprimento da legislaçao, principalmente quando se trata de legislação recente. 1.6 – Ministério Público do Trabalho O Ministério Público do Trabalho não integra do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo um órgão independente e vinculado ao Ministério Público Federal. O órgão é administrado pelo Procurador Geral do Trabalho. É composto pela Procuradoria Geral, pelas Procuradorias Regionais sediadas nas capitais de cada um dos Estados e pelas Procuradorias do Trabalho nos municípios que são sediadas em cidades do interior. O Ministério Público do Trabalho atua como fiscal da lei, defendendo a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses coletivos ou individuais indisponíveis. Desta forma, sua atuação é voltada principalmente às seguintes áreas: 23 PROMOÇÃO DA IGUALDADE Neste segmento, o órgão trabalha voltado ao combate da exclusão social e à discriminação no trabalho, possuindo como pontos fortes de atuação: 1) O combate a qualquer tipo de discriminação dos trabalhadores, 2) A inclusão no mercado de trabalho dos portadores de necessidades especiais ou reabilitados e 3) O combate à violação da intimidade dos trabalhadores. TRABALHO INFANTIL O Ministério Público do Trabalho atua fortemente no combate ao trabalho infantil e exploração de menores, bem como visando a regularização dos direitos trabalhistas de adolescentes. Neste contexto, possui sua atuação subdividida em várias frentes, tais como o combate ao trabalho infantil doméstico, em lixões, no tráfico de drogas e exploração sexual. TRABALHO ESCRAVO A atuação nesta frente de trabalho é voltada à identificação de trabalhadores que estejam sendo submetidos a condições análogas à de escravos, tanto no âmbito rural quanto no urbano. Em grandes centros como São Paulo, o Ministério Público do Trabalho já identificou grandes grupos de trabalhadores, brasileiros e estrangeiros em situação irregular, submetidos a estas condições. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO Através da Coordenadoria Nacional de Defesa do Meio Ambiente do Trabalho (CODEMAT) o Ministério Público do Trabalho visa melhorar as condições de trabalho, atuando principalmente em questões voltadas as doenças ocupacionais e à saúde e segurança do trabalhador. FRAUDES TRABALHISTAS Uma das principais frentes de trabalho do Ministério Público do Trabalho nos grandes centros urbanos é o combate às fraudes trabalhistas. Por fraudes trabalhistas, podemos entender como sendo todas as práticas utilizadas pelos empregadores com o intuito de mascarar o descumprimento da legislação trabalhista. 24 Um exemplo de fraude desta natureza corresponde ao empregador que firma com seus vendedores um Contrato de Representação Comercial, para que os mesmos figurem como autônomos, com o intuito de evitar o registro na CTPS e o cumprimento de toda a legislação trabalhista. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Ministério Público do Trabalho atua não somente em ações que resguardem os direitos trabalhistas em empresas privadas, mas também junto ao próprio governo. Nesta seara, objetiva que seja respeitada a legislação que versa sobre a necessidade de concurso para ocupação de cargos públicos, com o intuito de garantir o acesso a todos os trabalhadores a estes cargos e evitar que os mesmos sejam utilizados como moeda de troca em campanhas eleitorais. TRABALHO PORTUÁRIO E AQUAVIÁRIO Através da Coordenadoria Nacional do Trabalho Portuário e Aquaviário – CONATPA, o Ministério Público do Trabalho visa o cumprimento da legislação trabalhista nos portos e atividade pesqueira. LIBERDADE SINDICAL Nesta frente, objetiva o Ministério Público do Trabalho garantir a plena liberdade sindical aos trabalhadores, bem como a atuação das entidades sindicais, com o intuito de garantir que os trabalhadores, através dos Sindicatos, conquistem melhorias nas condições de trabalho. Além da atuação em todas as frentes de trabalho acima citadas, o Ministério Público do Trabalho é chamado para atuar em todos os processos trabalhistas que envolvam interesse público, bem como a emitir pareceres em referidos processos. Atua, também, como árbitro e mediador entre empresa, empregados e sindicatos nos conflitos de natureza coletiva, como também atua como fiscal da lei quando há ocorrência de greve nos serviços essenciais aos cidadãos. A atuação prática do Ministério Público do Trabalho ocorre através de um processo similar a um processo judicial tradicional, denominados de Procedimentos Preparatórios, Procedimentos Investigatórios, Inquéritos Civis Públicos e outras medidas judiciais. 25 Recebida a denúncia pelo Ministério Público do Trabalho, a mesma é distribuída internamente e autuada como Procedimento Preparatório ou Procedimento Investigatório, para uma averiguação prévia e colheita de provas pelo Procurador nomeado. Entendendo o Procurador pela veracidade da denúncia, o procedimento transforma-se em Inquérito Civil Público, no qual o denunciado e denunciante, se for o caso, terão a oportunidade de produzir provas para comprovar suas alegações, através de documentos e testemunhas, por exemplo. Contudo, caso o Procurador entenda que a denúncia é fundamentada e que o denunciado infringe a legislação, o mesmo irá propor a assinatura de um Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), através do qual o mesmo compromete-se a sanar a irregularidade constatada, sob pena de aplicação de uma multa pecuniária. Não sendo assinado o TAC ou sendo este descumprido, o Ministério Público do Trabalho recorrerá ao Judiciário para ver os direitos preservados, através de uma Ação Civil ou outro processo judicial que melhor se enquadre na questão em discussão. Vejamos um exemplo de atuação do Ministério Público do Trabalho que acarretou a assinaturade um TAC pela empresa fiscalizada: MPT SANTA MARIA: TAC tenta coibir trabalho infantil em atividade rural Porto Alegre (RS) - Um dos grandes produtores rurais do Estado do Rio Grande do Sul firmou Termo de Ajuste de Conduta (TAC) com o Ministério Público do Trabalho em Santa Maria (RS), por meio do procurador do Trabalho Jean Carlo Voltolini. O compromisso assumido pelo produtor rural, assinado em 7 de junho, fixa obrigações referentes a não contratação de trabalhadores menores de 18 anos nas atividades rurais. O procedimento teve início após repasse de informações do Conselho Tutelar de Júlio de Castilhos (RS), por meio da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, dando conta da existência de trabalho infantil nas terras de propriedade do investigado, grande produtor de soja e batata. No caso, foram encontradas oito crianças com idades de 8, 10, 11 e 12 anos colhendo batatas na propriedade do inquirido. Segundo o procurador do trabalho Jean Carlo Voltolini “o trabalho infantil existe, em grande parte, em virtude da conivência e da própria necessidade dos pais. É comum, no interior, a evasão escolar na época do preparo da terra, da semeadura e colheita. Esta conclusão foi reforçada durante a implantação do “MPT na 26 Escola” por vários professores e coordenadores de escolas rurais que noticiam que os estudantes, realmente, tem que auxiliar aos pais nas atividades do campo”. No caso específico, o TAC determina que o produtor rural não contrate e não permita que menores de 18 anos idade prestem serviços, de qualquer natureza, em todas as suas propriedades rurais no Estado do Rio Grande do Sul e veda a contratação de menores para trabalhos noturnos, insalubres ou perigosos e em demais atividades que prejudiquem a saúde, segurança e moralidade. O descumprimento do Termo resultará na aplicação de multa de R$ 10 mil por trabalhador em situação irregular. O valor será reversível ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Júlio de Castilhos (RS) ou ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). 1.7 - Conceito de empregador O artigo 2º da CLT conceitua empregador como: “a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.” O § 1 º de referido artigo ainda equipara a empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou quaisquer outras instituições sem fins lucrativos que admitam trabalhadores como empregados. É importante destacarmos que o legislador incluiu a palavra empresa como elemento principal na definição do conceito de empregador e, desta forma, é aconselhável explorarmos a definição de empregador partindo do conceito de empresa. 27 Uma empresa é uma atividade organizada, no ramo da indústria, comércio ou serviços, e que possui um fim essencialmente econômico, qual seja, o de gerar lucro. Para que a empresa atue no mercado desejado, é essencial que o empresário efetue investimentos na empresa, seja com a compra de matéria-prima, estoques, para a montagem do estabelecimento e contratação de trabalhadores. Em vista deste gasto financeiro, o empresário atua de forma a tornar sua empresa lucrativa, administrando todas as atividades e determinando as funções que deverão ser exercidas por seus trabalhadores, os quais deverão executá-las da forma determinada pelo empregador-empresário. Este poder do empregador-empresário de direcionar toda a rotina da empresa deve-se ao fato de que o mesmo assumiu o risco do negócio, ou seja, tendo a empresa sucesso, lucro e crescimento - ou não - o empregador-empresário deverá honrar com todas as obrigações assumidas para a montagem de sua empresa, seja com clientes, fornecedores e trabalhadores. Da assunção do risco do negócio, surgem os direitos do empregador denominados de poder de controle e poder disciplinar. Por poder de controle, podemos entender o direito que o empregador possui de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados, dentro da jornada de trabalho. A marcação do horário de entrada e saída e a possibilidade do empregador fiscalizar o uso do e-mail corporativo são exemplos do exercício deste poder. O poder disciplinar, por sua vez, pode ser exemplificado com a aplicação de advertência a um empregado que descumpre uma determinação da empresa ou, dependendo da gravidade da falta cometida, é suspenso do trabalho. O poder de disciplinar seus empregados é decorrente do direito do empregador de deter o comando da empresa e de punir os empregados que não atendam à suas determinações. 28 Importante destacar que a figura do empresário, proprietário da empresa, não se confunde com a figura desta. A empresa possui personalidade jurídica própria, diferente da figura do empresário. Quando da contratação de um empregado, forma-se uma relação jurídica entre a pessoa jurídica da empresa e a pessoa física do empregado. O sócio ou dono da empresa (pessoa física ou não) não possui direitos ou obrigações em relação a este contrato de trabalho. O mesmo somente responderá pessoalmente, com seus bens particulares, por dívidas contraídas em nome da empresa em situações pontuais, determinadas pela legislação e após um processo judicial. Ainda na definição da CLT sobre o conceito de empregador, temos que o § 2º do art. 2º da CLT determina que: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.” O aspecto principal desta definição é que uma empresa ou um grupo de empresas deve ser subordinado a uma única empresa, a qual deterá o controle, direção ou administração de todo o grupo. Esta previsão legal é justificada pelo entendimento de que o empregado presta serviços para o grupo todo, ainda mais considerando a possibilidade de transferência dos empregados entre as empresas de mesmo grupo econômico. 1.8 – Conceito de empregado Tal como no estudo sobre o conceito de empregador, iniciaremos nossa análise do conceito de empregado pelo texto no art. 3º da CLT, que determina: ”considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. 29 Podemos identificar, neste conceito, cinco elementos que merecem uma análise detalhada: - pessoa física; - não-eventualidade ou habitualidade; - dependência ou subordinação; - salário, e - pessoalidade. A análise destes elementos é essencial, pois nem toda prestação de serviços realizada por uma pessoa física é uma relação de emprego. Quando contratamos uma pessoa para a realização de um serviço pontual e esporádico, essa pessoa mantém com o contratante uma relação de trabalho, e não de emprego, pois estamos contratando um trabalhador autônomo e não um empregado. Esta diferenciação entre uma relação de trabalho (autônomo) e uma relação de emprego (trabalhador regido pela CLT) é de suma importância para o completo entendimento dos requisitos necessários para que um trabalhador seja considerado como um empregado. Vejamos: PESSOA FÍSICA Um dos requisitos para que a figura do empregado seja reconhecida consiste no fato de que os serviços deverão ser prestados por uma pessoa física. A contratação entre duas pessoas jurídicas é regulamentada pela legislação civil e não trabalhista. 30NÃO EVENTUALIDADE OU HABITUALIDADE Os serviços deverão ser prestados pelo trabalhador ao empregador de forma contínua, não podendo ser uma prestação de serviços esporádica ou eventual. A legislação não impõe como requisito que o trabalho seja executado diariamente; desta forma, desde que a rotina estabelecida entre o trabalhador e o contratante tenha habitualidade, encontra-se presente um dos requisitos da relação de emprego. Um trabalhador que presta serviços habitualmente a uma empresa, por exemplo, por 03 vezes na semana, preenche este requisito e pode ser considerado como um empregado, desde que presentes os demais requisitos ora estudados para a caracterização da relação de emprego. DEPENDÊNCIA OU SUBORDINAÇÃO Tal como visto no conceito de empregador, este detém o direito de administrar e organizar a empresa da qual é proprietário, determinando as atividades que deverão ser executadas por seus empregados. A dependência ou subordinação consiste no cumprimento desta determinação pelos empregados. O empregador possui o direito de determinar qual a melhor forma para a execução das atividades e cumpre ao empregado obedecer, acatar esta determinação. Isto é subordinação trabalhista. 31 SALÁRIO Ao ser contratado, o empregado vende sua força de trabalho ao empregador, mediante o pagamento de uma remuneração. Isto decorre da natureza onerosa do contrato de trabalho, não existindo relação de emprego gratuita. Mesmo os empregados contratados para a prestação de serviços em entidades beneficentes, ou seja, que não visam o lucro, devem ser remunerados pelo trabalho desenvolvido, salvo os profissionais que figurem como voluntários e, desta forma, não possuem respaldo na CLT e sim na Lei do Voluntariado. PESSOALIDADE O contrato de trabalho é firmado entre o empregador e uma pessoa física. Esta pessoa física não pode se fazer substituir por outra, ou seja, não pode o empregado solicitar que um amigo ou parente compareça à empresa e execute suas atividades diárias em seu nome. Na medida em que o empregador contratou o trabalhador “X” como seu empregado, o fez com base na experiência anterior do mesmo, de seus conhecimentos técnicos e características pessoais. Desta forma, a substituição por qualquer outro trabalhador não é possível. Diferentemente ocorre quando contratamos uma empresa para nos prestar serviços em nossa residência, por exemplo. Nossa intenção é a que o serviço seja executado, não importando qual trabalhador será designado pela empresa para executar esta tarefa. 32 2.1 - Contrato de Trabalho Por contrato de trabalho, podemos entender como sendo a relação jurídica existente entre empregado e empregador, no qual o primeiro vende ao segundo sua força de trabalho visando o recebimento de uma remuneração. Conforme nos ensina Evaristo de Moraes Filho: “Abandonando todas as inúmeras e possíveis definições de contrato de trabalho propostas pelos vários autores, podemos conceituá-lo como o acordo pelo qual uma pessoa natural se compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa natural oi jurídica, em seu proveito e sob suas ordens, mediante salário.” É importante mencionarmos que não há qualquer vedação na lei para que um trabalhador preste serviços a 02 (dois) ou mais empregadores distintos ao mesmo tempo, desde que não exista conflito entre as jornadas de trabalho contratadas em cada um dos empregos. 33 Neste sentido, poderá um empregado trabalhar das 08:00 às 17:00 horas para um determinado empregador e das 18:00 às 24:00 para um outro, sem que seja caracterizada infração a qualquer uma as relações de trabalho. A empresa possui total liberdade para contratar seus trabalhadores, de acordo com suas necessidades e expectativas. Contudo, para empresas de médio e grande porte, a legislação impõe a contratação de determinados segmentos de trabalhadores, com o intuito de promover a inclusão social. Tal determinação legal pode ser exemplificada com a obrigação das empresas em contratar pessoas com necessidades especiais e menores aprendizes, sendo o percentual de profissionais a serem contratados nestes grupos definido pelo número de empregados da empresa. - CTPS A contratação de um empregado por uma empresa é formalizada através do registro da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) deste trabalhador pelo empregador. Na CTPS, são inseridas todas as condições previamente negociadas entre empregado e empregador, como: cargo a ser ocupado, salário, data de início, dentre outras informações. Ao final da CTPS, nas páginas relativas às anotações gerais, deverão ser inseridas condições específicas desta contratação, como o fato do empregado exercer atividade externa e, desta forma, não possuir sua jornada de trabalho controlada, por exemplo. Caso empregado e empregador tenham acordado um período de experiência, esta informação também deverá ser inserida na CTPS. As empresas, atualmente, além do registro na CTPS, formalizam junto ao empregado um Contrato de Trabalho mais complexo, no qual são previstas obrigações adicionais ao empregado, com o intuito de estabelecer as regras da prestação de serviços. 34 Neste contrato adicional, são estabelecidas cláusulas como o direito do empregador fiscalizar o uso do e-mail corporativo, uma vez que o mesmo se constitui em uma ferramenta de trabalho, por exemplo. Outro exemplo de cláusula que pode ser estabelecida neste contrato é a obrigação do empregado de não prestar serviços para empresas concorrentes ao empregador durante a prestação de serviços, sob pena de rescisão por justa causa do contrato de trabalho. - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Quando da contratação de um empregado, as partes podem estabelecer um contrato de experiência, para que durante o período de vigência do mesmo, tanto empregado quanto empregador analisem reciprocamente se desejam manter a relação de emprego contratada após o término da experiência. O contrato de trabalho, nos termos da CLT, possui vigência máxima de 90 (noventa) dias, podendo ser prorrogado uma única vez dentro deste período. Por exemplo: as partes combinam que o contrato de experiência terá vigência inicial de 40 (quarenta) dias, podendo ser prorrogado por mais 50 (cinqüenta) dias. Não será válido, contudo, o contrato de experiência firmado por 30 (trinta) dias, prorrogado por mais 30 (trinta) e que, ao final destes 60 (sessenta) dias corridos, sofre uma nova prorrogação de mais 30 (trinta) dias. Isto porque, a legislação é clara ao determinar que o contrato de experiência poderá ser prorrogado uma única vez e, no exemplo mencionado, as partes acordaram 02 (duas) prorrogações. Ultrapassado o prazo de vigência do contrato de experiência e não manifestando as partes interesse em sua rescisão, o contrato passa a valer automaticamente por prazo indeterminado. Deverá ser observada tanto a Convenção Coletiva da Categoria quanto um eventual Acordo Coletivo sobre a questão, pois muitos Sindicatos negociam um prazo inferior ao previsto em lei para o contrato de experiência, de forma a beneficiar o trabalhador, devendo o mesmo ser cumprido. O Judiciário vem manifestando entendimento no sentido de que, caso um empregado seja desligado e posteriormente seja recontratado para a mesma função, que não será válida a assinatura de um contrato de experiência, uma vez que a empresa já conhece a capacidade técnica do empregado e este, por sua vez, já conhece o ambiente e condições de trabalho ao qual será submetido. 35 - CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO Conforme estudamos no tópico relativo aos princípios trabalhistas, o princípioda continuidade da relação de emprego determina que todo contrato de trabalho seja, em teoria, firmado por prazo indeterminado, ou seja, sem data pré-estabelecida para seu término. Embora o artigo 443 da CLT determine que os contratos de trabalho, por prazo determinado ou indeterminado, possam ser acordados verbalmente, é aconselhável que seja anotada na CTPS do trabalhador a vigência do contrato, nas hipóteses de contratação por prazo certo. Esta cautela evitará discussões no Judiciário quanto ao conhecimento pelo trabalhador das condições de contratação negociadas junto ao empregador. Temos, também, que o contrato de trabalho por prazo certo não poderá ser firmado por prazo superior a 02 (dois) anos, sendo possível uma única prorrogação dentro deste período. Desta forma, caso o empregado tenha sido contratado pelo período inicial de 08 (oito) meses, este contrato somente poderá ser prorrogado uma única vez e pelo período máximo de 16 (dezesseis) meses, de forma a que o contrato total não ultrapasse o limite de 02 (dois) anos ou 24 (vinte e quatro) meses. Ainda, as partes não poderão firmar contratos por prazo determinado sucessivos e com intervalos inferiores a 06 (seis) meses, sob pena da contratação que não observar este intervalo ser considerada por prazo indeterminado. Vejamos o exemplo abaixo, no qual o contrato foi firmado entre o mesmo empregado e empregador: CONTRATO 1. Firmado com vigência entre 01-01-2010 à 01-09-2010. CONTRATO 2. Firmado com vigência entre 01-12-2010 à 01-05-2011. Na situação acima, o CONTRATO 2 não será considerado como por prazo determinado e sim indeterminado, uma vez que as partes não observaram o intervalo mínimo obrigatório de 06 (seis) meses entre um contrato e outro. A legislação, por sua vez, determinou algumas exceções, nas quais o intervalo mínimo não precisará ser respeitado. Estas exceções referem-se à hipótese do primeiro contrato não ter sido finalizado em virtude de pendência de realização de serviços especializados ou caso as partes estejam aguardando a realização de certos acontecimentos. 36 O artigo 443 da CLT também determina em quais situações será válido o contrato de trabalho por prazo determinado. A indicação, pelo legislador, das hipóteses nas quais um trabalhador poderá ser admitido por prazo determinado, objetiva evitar que as empresas contratem toda a sua força de mão-de-obra nestas condições, uma vez que os custos para a rescisão deste contrato são inferiores ao de uma contratação por prazo indeterminado, conforme mencionado anteriormente. Neste sentido, o legislador indicou quais as atividades que poderão constituir o objeto de um contrato de trabalho por prazo certo. Vejamos: 1) Contrato de experiência As principais questões relativas ao contrato de experiência já foram vistas em tópico próprio e, para o mesmo, são aplicáveis as determinações gerais indicadas no item acima. 2) Contrato de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo Entende-se por serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo como as atividades empresariais rotineiras, relacionadas ao seu objeto e que necessitem de mão-de-obra extra por um curto espaço de tempo. Temos como um clássico exemplo de serviços passíveis de contratação com base nesta hipótese legal a contratação de trabalhadores pelas empresas fabricantes de chocolate na época da páscoa, para atender à demanda por ovos de páscoa. Trata-se de uma contratação para suprir um aumento considerável na produção, justificável pela festividade e estabelecido por um curto espaço de tempo. 3) Atividades empresariais de caráter transitório Nesta hipótese legal, a contratação de empregados por prazo determinado somente é viável quando o objeto social da empresa contiver uma atividade empresarial transitória. Uma empresa que atua somente para a fabricação de fogos de artifícios, para suprir as necessidades das festas juninas, permanecendo sem atividade durante todo o restante do ano, estaria apta a contratar trabalhadores sob esta hipótese legal, por exemplo. 37 A necessidade da empresa, nesta hipótese, visa atuar de forma a atender uma necessidade específica e pontual do mercado ou sazonal. Contudo, caso esta empresa desenvolva outras atividades nos demais períodos do ano, restaria descaracteriza esta alternativa, devendo a mesma contratar seus trabalhadores por prazo indeterminado. - ALTERAÇÃO A regra legal que estabelece as condições para a alteração dos contratos de trabalho determina que os contratos não possam ser alterados unilateralmente pelos empregadores, devendo qualquer alteração ocorrer mediante mútuo acordo com o empregado. Ainda: para que tal alteração seja válida e regular, a mesma não poderá resultar em prejuízo direto ou indireto ao empregado, sob pena de nulidade da alteração. Esta é a regra ditada pelo artigo 468 da CLT. Desta forma, não poderá o empregador determinar unilateralmente a alteração de função do empregado, de mecânico para segurança, por exemplo, sem a prévia concordância do empregado. Ainda: mesmo que o empregado concorde com referida alteração, caso a mesma lhe acarrete qualquer prejuízo, seja financeiro ou não, esta alteração de função poderá ser considerada inválida. Devemos considerar, contudo, o poder diretivo que possui o empregador sobre as atividades desenvolvidas por seus empregados. Alterar a função de um empregado, realocando-o de função ou área mas sem descaracterizar a atividade inicialmente contratada, por exemplo, constitui uma conduta regular por parte do empregador, pois visa atender a uma necessidade de seu negócio sem desrespeitar o contrato de trabalho firmado com seu empregado. Alterar o local de trabalho de um mecânico, da oficina para a atuação em campo junto à linha de produção, por exemplo, é uma determinação válida por parte do empregador. Outro exemplo de alteração válida de contrato de trabalho constitui a determinação do empregador para que o empregado exercente de cargo de confiança retorne ao cargo anterior a qualquer momento, por exemplo. Referida alteração possui, inclusive, previsão legal expressa na CLT. Temos ainda que considerar, além da transferência de seção ou departamento, a possibilidade do empregador transferir o local de prestação de serviços do empregado. A previsão legal sobre este tema está contida no artigo 469 e seus respectivos parágrafos da CLT. 38 Determina referido artigo de lei que o empregador não poderá efetuar a transferência do empregado para localidade diversa da prevista para a execução do contrato de trabalho sem a anuência deste. Desta forma, um empregado contratado para exercer suas atividades na cidade de São Paulo, não poderá ser transferido para a unidade da empresa situada em Belo Horizonte, por decisão unilateral do empregador. Contudo, a legislação traz algumas exceções, que permitem ao empregador efetuar a transferência de localidade sem a anuência do empregado. Vejamos: 1) Alteração que não acarrete mudança de domicílio O empregador poderá, sem a concordância do empregado, efetuar a transferência do local de prestação de serviços, desde que referida mudança não acarrete a alteração do domicílio do empregado. Desta forma, um empregado contratado inicialmente para prestar serviços em Santo André, localizada na região da grande São Paulo, poderá ser transferido para prestar serviços na cidade de São Paulo, por exemplo. Referida alteração poderá acarretar a necessidade de um tempo maior de deslocamento do empregado até a empresa, mas não a necessidade de alteração de sua residência ou domicílio. 2) Empregadosexercentes de cargo de confiança Os empregados exercentes de cargo de confiança podem ter seu local de prestação de serviços alterado por determinação exclusiva do empregador, sem que exista uma real necessidade do serviço. A definição de cargo de confiança não é pacífica e sua aplicação prática pelo judiciário também não o é. Define Evaristo de Moraes Filho o cargo de confiança como sendo: ”Em tese, variando com a natureza da empresa, consideram-se como de confiança os cargos que participam dos poderes de gestão ou administração próprios do titular, tais como os de direção, gerência, gestão, como igualmente (sem aquelas primeiras qualificações) os que importem na guarda de valores vultuosos.” Desta forma, podemos tentar definir cargo de confiança como aquele ocupado por profissional que atua tal como se fosse o próprio dono da empresa, representando o empregador perante terceiros, tomando decisões, admitindo e demitindo empregados, por exemplo. Normalmente, estas atividades são desempenhadas por diretores ou gerentes da empresa. A análise do enquadramento de um empregado como exercente de cargo de confiança pode ser subjetiva, dependendo da situação fática 39 vivenciada diariamente pelo empregado, devendo cada caso prático ser analisado individualmente e com cautela. Contudo, uma vez enquadrado o empregado como exercente de cargo de confiança, o empregador possui autorização legal para efetuar sua transferência para outra localidade, sem sua anuência. 3) Cláusula implícita ou explícita de transferência Para que seja válida a transferência de empregados com cláusulas contratuais implícitas ou explícitas de transferência, é essencial que seja comprovada a real necessidade do serviço que motiva a pretensa transferência pelo empregador. Os contratos de trabalho que possuam cláusula explícita, na qual o empregado desde a sua contratação consentiu quanto à possibilidade de transferência, não geram maiores discussões quanto à sua possibilidade, desde que justificada a real necessidade. Temos que considerar, contudo, que há contratos de trabalho cuja transferência de local de prestação de serviços é implícita, ou seja, decorre da própria natureza dos serviços prestados pela empresa ou do empregado a esta. Um ator contratado por uma companhia teatral possui implícita em sua contratação a possibilidade de ter que atuar em todas as localidades nas quais a companhia de teatro efetuar a apresentação da peça em questão, por exemplo. É de conhecimento geral que as companhias teatrais percorrem várias cidades, tanto para a divulgação de um novo espetáculo quanto para a sua efetiva apresentação. Tanto para esta hipótese de transferência decorrente de condição contratual quanto para a relativa ao exercício de cargo de confiança, vista no tópico anterior, o empregador estará obrigado a pagar ao empregado, além das despesas relativas à efetiva transferência de domicílio, um adicional salarial de transferência correspondente a, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) do salário que o empregado recebia na localidade inicial de prestação de serviços. Referido adicional deverá ser pago enquanto durar a transferência, podendo ser retirado posteriormente quando do retorno ao local inicial de prestação de serviços. Para as transferências efetuadas em caráter definitivo, ou seja, que não possuam caráter temporário, referido adicional não será devido, sendo o empregador responsável apenas pelo pagamento das despesas de transferência de domicílio. 40 4) Extinção do estabelecimento Esta alternativa legal de transferência de local de prestação de serviços é aplicável por si só, não exigindo qualquer comprovação quanto a real necessidade de serviço ou mesmo a anuência do empregado. A legislação também não efetua qualquer diferenciação entre encerramento do estabelecimento ou transferência do mesmo para outra localidade. O fato gerador deste direito é o encerramento das atividades no local inicialmente contratado. Ainda há que se considerar que a legislação não indica encerramento de setor ou departamento. Desta forma, caso o setor no qual o empregado desenvolva suas atividades seja encerrado, tal fato não ensejará o direito do empregador em transferi-lo para outra localidade, uma vez que o estabelecimento permanece ativo. Além das hipóteses de alteração do contrato de trabalho estudadas, temos ainda que analisar se alterações societárias ocorridas na empresa, concedem respaldo para alteração do contrato de trabalho. O artigo 448 da CLT disciplina esta questão, prevendo que as alterações na propriedade, entendida esta como a mudança de sócios ou acionistas, ou em sua estrutura jurídica da empresa, como a transformação de uma empresa limitada (LTDA) em uma sociedade anônima (SA) não acarretará alterações nos contratos de trabalho vigentes. Neste sentido, um empregado contratado inicialmente pelo Senhor “X”, sócio da empresa “ABC”, não terá seu contrato de trabalho alterado caso o Senhor “X” venda a sua participação na empresa “ABC” para o Senhor “Y”, uma vez que o trabalhador possui o vínculo de emprego com a empresa e não com seus sócios. - SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO Os estudiosos do direito do trabalho ainda não chegaram a um consenso quanto aos conceitos e respectivas repercussões da suspensão e da interrupção de um contrato de trabalho. A CLT também não contribui para este esclarecimento pois, embora tenha o seu Capítulo IV, Título IV dedicado a este tema, não traz o conceito de suspensão ou de interrupção. Vejamos o que nos diz Sérgio Pinto Martins: “A maioria da doutrina esclarece que na suspensão a empresa não deve pagar salários, nem contar o tempo de serviço do empregado que se encontra afastado. Na interrupção, há necessidade do pagamento dos salários no afastamento do trabalhador e, também, a contagem do tempo de serviço.” 41 Entretanto, esse conceito não resolve todos os casos, pois pode não haver pagamento de salários, nem contagem do tempo de serviço para determinado fim, mas haver para outro, como recolhimento do FGTS, na hipótese de o empregado estar afastado para prestar serviço militar ou por acidente do trabalho.” Visto o entendimento acima, podemos considerar como regra geral estabelecida pela doutrina que em ambos os casos há cessação total da prestação de serviços pelo trabalhador, sendo que na suspensão os efeitos do contrato de trabalho também são cessados integralmente enquanto que na interrupção, referidos efeitos cessam parcialmente. Contudo, considerando que há divergências nesta questão, sugerimos que cada hipótese de cessação da prestação dos serviços, durante a vigência do contrato de trabalho, seja cautelosamente estudada pelo empregador quanto aos efeitos que serão gerados durante esta cessação. A interrupção pode ser exemplificada com a concessão de uma licença remunerada pelo empregador ao empregado. Embora a prestação de serviços não ocorra durante este período, o empregado permanece recebendo seu salário e todos os reflexos legais. A penalização aplicada pelo empregador ao empregado, de suspensão de suas atividades em virtude de um comportamento incorreto adotado pelo trabalhador, pode ser considerada como um exemplo de suspensão do contrato de trabalho. Além de não prestar serviços durante o período da sanção disciplinar, o empregado não terá direito ao recebimento de seu salário e reflexos. Temos, ainda, como exemplos de interrupção do contrato de trabalho: - Afastamento por 02 (duas) semanas em virtude de aborto não criminoso; - Auxílio doença; - Acidente do trabalho; - Período do aviso prévio destinado à busca de um novo emprego pelo trabalhador; - Faltas justificadas ao serviçoprevistas no artigo 473 da CLT, no regulamento interno, em norma coletiva ou previstas no contrato de trabalho; - Afastamento decorrente de interesse da segurança nacional Como exemplos de suspensão do contrato de trabalho: - Aposentadoria por invalidez; - Empregado eleito para o cargo de diretor da empresa; - Cessão da prestação dos serviços para cumprir encargo público, como mandato de vereador; - Afastamento para cumprir exigências do serviço militar; - Participação em curso ou programa de qualificação profissional. 42 Nos contratos firmados por prazo determinado, as partes podem determinar que o período de afastamento não seja computado no prazo total do contrato, ou seja, a vigência do contrato poderá ser suspensa quanto do afastamento e retomada sua contagem quando do retorno do empregado. Outro aspecto aplicável tanto aos contratos de trabalho interrompidos quanto aos suspensos refere-se à garantia de que os trabalhadores devem receber, quando de seu retorno ao trabalho, todas as vantagens conquistadas por sua categoria durante o período de afastamento. Desta forma, na hipótese de durante o período de afastamento o empregador acordar junto ao Sindicato da categoria um reajuste salarial para todos os trabalhadores, o empregado afastado terá direito ao recebimento de referido aumento salarial quando do retorno às atividades. 2.2 – Remuneração Neste item 2.2, estudaremos o conceito de remuneração e todos os itens que a integram. Importante destacar que a doutrina indica que há uma terminologia adequada para a contraprestação recebida pelo trabalhador, de acordo com o vínculo mantido com o empregador-contratante. Vejamos as nomenclaturas de acordo com as categorias aplicáveis: Vencimentos: professores e funcionários públicos; Subsídio: magistrados; Soldo: militares; Ordenado: trabalho preponderantemente intelectual; Salário: trabalho preponderantemente físico; Proventos: aposentados Honorários: profissionais liberais 43 - DIFERENÇA ENTRE SALÁRIO E REMUNERAÇÃO As palavras salário e remuneração em muitas oportunidades são utilizadas como sinônimos, quando na verdade possuem conceitos diferentes. Por remuneração, podemos entender o conjunto de vantagens recebidas pelo empregado em virtude dos serviços prestados ao empregador, em dinheiro ou em utilidades. Embora a CLT não possua uma definição de salário ou de remuneração, o artigo 457 expõe que o salário está compreendido na remuneração paga pelo empregador, juntamente com as verbas pagas por terceiros, como as gorjetas. Desta forma, podemos entender que o salário constitui uma parte da remuneração recebida pelo empregado, juntamente com outras verbas, como gorjetas e benefícios in natura, os quais possuem natureza salarial de acordo com a legislação. Constituem exemplos de benefícios in natura com natureza salarial: alimentação não fornecida de acordo com as regras do Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT, habitação e vestuário. O salário, por sua vez, é composto do valor fixo monetário ajustado com o empregador, acrescido das comissões, gratificações, diárias para viagem que excedam 50% do salário recebido, abonos e benefícios in natura. Importante ressaltar que algumas verbas, se pagas com habitualidade, também integram o salário para todos os fins, como as horas extras prestadas e prêmio por produção, por exemplo. Uma vez integradas ao salário, o empregador não poderá suprimi-las unilateralmente. Neste sentido: REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETAS Comissões Gratificações Abonos etc. 44 Temos ainda que ressaltar que é vedado efetuar o pagamento do denominado salário complessivo, no qual o empregador efetua o pagamento da remuneração ao empregado sem efetuar a discriminação detalhada das verbas que integram referido montante. Como exemplo de salário complessivo, temos o pagamento do valor de R$ 1.000,00 ao trabalhador pelos serviços prestados, sem que lhe seja discriminado que: R$ 700,00 correspondem ao seu salário base, R$ 200,00 correspondem a horas extras trabalhadas e R$ 100,00 refere-se à gratificação de função. Sem o detalhamento desta composição da remuneração, o trabalhador não terá condições de averiguar se o pagamento está sendo efetuado de forma correta pelo empregador. - FORMAS DE REMUNERAÇÃO A remuneração do trabalhador pode ser composta, além da parcela salarial fixa paga em dinheiro, em utilidades (salário in natura) disponibilizadas pelo empregador ao trabalhador, como moradia. A remuneração também pode ser composta de benefícios com natureza não salarial, como a assistência médica. Importante destacar que o salário pago em espécie não poderá ser inferior a 30% (trinta por cento) do montante salarial total, bem como que referido percentual deverá ser pago em moeda corrente nacional. Determina a legislação, também, que independentemente da forma estabelecida para o seu cálculo, o salário não poderá ser pago em periodicidade superior a 01 (um) mês e, para os empregados que recebem 45 seus salários mensalmente, denominados mensalistas, a remuneração deverá ser paga até o 5º dia útil subseqüente ao da prestação de serviços. Neste sentido, um trabalhador contratado por tarefa, por exemplo, deverá ter sua remuneração paga mensalmente, mesmo que a tarefa a qual o mesmo esteja executando tenha duração superior a 01 (um) mês. O pagamento da remuneração deverá sempre ser efetuado em dia útil, no local de prestação de serviços, dentro do horário de trabalho ou imediatamente após este. A exceção a esta condição do horário para pagamento, refere-se ao salário pago mediante depósito em conta corrente, o qual poderá ser efetuado em qualquer horário. Em termos de classificação, a remuneração pode ser analisada sob dois aspectos: por modo de aferição, ou seja, se pago por hora ou mensal, ou pela natureza do pagamento, se pago em dinheiro ou utilidades. Vejamos: MODO DE AFERIÇÃO A remuneração paga por modo de aferição possui como característica principal que seu cálculo é realizado através de unidade temporal. Neste sentido, o trabalhador pode ser remunerado por hora, por dia, por semana, por quinzena ou por mês. Independentemente da forma de aferição da remuneração, o trabalhador nunca poderá receber menos que o salário mínimo por hora, estabelecido em âmbito nacional ou local. Estados como São Paulo, Paraná e Rio de Janeiro possuem legislações estaduais estabelecendo pisos salariais locais mínimos para determinadas atividades, os quais devem ser observados pelos empregadores. Desta forma, um empregado contratado para trabalhar em uma jornada diária de 04 (quatro) horas, deverá ter seu salário calculado de acordo com o salário mínimo por hora vigente ou de acordo com o estabelecido na norma coletiva da categoria. O trabalhador também pode ser remunerado por unidade de obra ou tarefa. Nesta forma de aferição do trabalho, diferentemente da forma de aferição por tempo na qual o volume de trabalho executado pelo trabalhador não constitui parâmetro para o cálculo do salário, na aferição por unidade de obra ou tarefa o resultado do trabalho é a base para o cálculo do salário. 46 NATUREZA DO PAGAMENTO A classificação da remuneração de acordo com a natureza do pagamento decorre da possibilidade legal do trabalhador ser remunerado não só em dinheiro, mas também em utilidades. O artigo 458 da CLT prevê expressamente que a alimentação, o vestuário, a moradia ou outras prestações in natura através das quais o