A FINALIDADE EXAURIDA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DOS 10% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS (ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001).

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO
TURMA: D9
DISCENTES: 
A FINALIDADE EXAURIDA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DOS 10% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS (ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001).
· Características da contribuição no direito tributário.
	As contribuições especiais estão elencadas no artigo 149 da Constituição Federal, sendo delegada à União a exclusividade legislativa sobre o tema. Nesse artigo, permite-se a criação de 3 (três) diferentes tipos de contribuições, as contribuições sociais, as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) e as contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (corporativas). Apesar da competência ser exclusiva da União, o parágrafo primeiro do art. 149 permite aos Estados, Distrito Federal e Municípios instituir a contribuição cobrada de seus servidores do regime previdenciário, desde que a alíquota não seja inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. Ademais, criou-se, através da Emenda Constitucional nº 39/2002, um novo modelo de contribuição de competência municipal e do Distrito Federal: a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. São, portanto, 4 (quatro) contribuições especiais autorizadas pela Constituição Federal.
	Via de regra, as contribuições especiais têm os produtos de suas arrecadações vinculados a determinada atividade. Para o Ministro Carlos Velloso (RE 138.284-CE), na discussão sobre a instituição da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social, “se o produto da arrecadação for desviado de sua exata finalidade, estará sendo descumprida a lei”. A vigente Constituição brasileira, acolhe a finalidade como fundamento causal da instituição de contribuições. Nesta espécie de exação, o que deve preponderar para se lhe determinar a natureza tributária é a destinação específica do produto arrecadado, de modo que a vinculação aparece como característica essencial. Exige-se a obediência à finalidade específica do interesse público que justifica a iniciativa legislativa. Foge, portanto, da teoria do fato gerador utilizado para classificar os tributos em impostos, taxas e contribuições de melhoria. O seu critério de identificação baseia-se na finalidade da criação do tributo.
	Nessa toada, entende-se imperiosa a necessidade de ter em mente que a finalidade basilar da contribuição da LC 110/2001 é uma situação que se prolonga no tempo, qual seja: um desequilíbrio nas contas públicas, mas que, contudo, sua peculiaridade a denuncia como perfeitamente passível de exaurimento.
Tal contexto é absolutamente diverso de uma finalidade prevista para a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL, cujo foco é a previdência social, ou a antiga Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras - CPMF, que visava a saúde. É amplamente sabido que, nesses exemplos a finalidade do tributo se prolongaria no tempo indefinidamente.
	Por fim, as contribuições são classificadas como parafiscais, pois é realizada por uma pessoa política, geralmente a União, e as atividades de arrecadação e fiscalização, pelo ente parafiscal. O poder político e legiferante de instituição da contribuição é chamado de competência tributária, realizada, por exemplo, pela União, sendo essa uma atividade indelegável. Por outro lado, a capacidade tributária ativa, em outras palavras, o poder administrativo de arrecadação e fiscalização da contribuição parafiscal, é delegável a outro ente. Como são contribuições cobradas por autarquias, órgãos paraestatais de controle da economia, profissionais ou sociais, para custear seu financiamento autônomo, não são, em regra, recolhidas ao tesouro público, ou seja, não entram para o orçamento do Estado. Joaquim Barbosa, em seu voto da ADI 2.556 / DF, assim definiu o que seriam as contribuições:
“A espécie tributária ‘contribuição’ ocupa lugar de destaque no sistema constitucional tributário e na formação das políticas públicas. Espécie tributária autônoma, tal como reconhecida por esta Corte, a contribuição caracteriza-se pela previsão de destinação específica do produto arrecadado com a tributação. As contribuições escapam à força de atração do pacto federativo, pois a União está desobrigada de partilhar o dinheiro recebido com os demais entes federados. Por outro lado, a especificação parcimoniosa do destino da arrecadação, antes da efetiva.”
· Art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 e a instituição dos 10% sobre os depósitos do FGTS.
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS foi criado pela Lei 5107 de 13 de setembro de 1966, com a finalidade de substituir gradualmente a estabilidade decenal, que era o direito celetista concedido ao trabalhador da iniciativa privada que estivesse vinculado a uma mesma empresa por um período de dez anos, direito este que limitava as hipóteses do empregador demitir o funcionário. Antes mesmo de sua criação, como alternativa à estabilidade funcional havia a possibilidade do empregado ser contratado pelo regime do fiduciário ou pelo regime estabilitário. Diante das baixas taxas de empregados que conquistava a estabilidade, visto que as empresas se negavam a contratar o trabalhador que optasse pela estabilidade, “optar” pelo regime fundiário era mais vantajoso ao trabalhador. Posteriormente, a Constituição de 1967 passou a tratar expressamente em seu diploma. 
Sendo de inegável importância para o povo brasileiro o referido instituto impactou de forma que, já nos primeiros anos fora relatado que o FGTS alavancou os recursos do Banco Nacional de habitação. Devido a sua importância é necessário que seja enfatizado a responsabilidade do poder público na administração das quantias depositadas neste fundo. Entretanto mediante as constantes crises financeiras do país e os sucessivos e fracassados planos econômicos que visavam controlar a inflação as normas ali editadas provocaram os expurgos inflacionários no FGTS, que seriam uma defasagem entre a correção monetária aplicada aos depósitos do trabalhador em sua conta vinculada do FGTS e a real inflação do período. 
Como a correção não mais alcançava a inflação passou-se a sustentar o direito adquirido aos índices anteriores e este fato levou a uma corrida judicial. O Supremo pelo RE 226.855 decidiu que a correção era devida apenas quanto ao período de 01/12/88 a 28/02/89 e durante o mês de abril de 1990, referente aos planos Verão e Collor I. Tal decisão implicou no chamado rombo do FGTS, que foi reconhecido pelo Ministro da Fazenda na exposição de motivos da Lei Complementar 110/2001. 
· A natureza tributária dos 10% sobre os depósitos do FGTS.
 A contribuição criada pelo art. 1º da LC 110/2001 incide quando da despedida sem justa causa, entretanto, diferentemente da multa de 40% prevista no art. 18, § 1° da lei 8.036/1990, que se reverte para o trabalhador, o percentual previsto pela Lei Complementar de 2001 é revertido em favor do Estado. 
 	A discussão sobre a natureza da Lei Complementar 110/2001 foi alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (nº 2556), em que a inicial sustentava ser a exação da LC 110/2001 um imposto, pois as contribuições sociais seriam uma só: aquela destinada à seguridade. Por este motivo, não sendo o FGTS parte do sistema da seguridade não poderia ser instituída contribuição vinculada a este fundo.
“Segundo entendem as requerentes, as duas exações instituídas pela LC 110/2001 (arts. 1º e 2º) são ‘contribuições atípicas’, pois não se destinam ao custeio da seguridade social, à intervenção no domínio econômico ou ao interesse de categorias profissionais, conforme permitido pelos arts. 149 e 195, § 4º, da Constituição.”
 	Essa tese, entretanto, não prevaleceu, pois desde o voto da liminar dado pelo Ministro Moreira Alves, afirmou-se que a contribuição da LC 110/2001 seria contribuição social geral: “A natureza jurídica das duas exações criadaspela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie ‘contribuições sociais gerais’ que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna”. Da mesma forma decidiu a Ministra Rosa Weber:
“Entendo que são contribuições e não impostos, como tais, e, consequentemente, o meu voto, acompanha o de Vossa Excelência, é no sentido da confirmação do já decidido por esta Corte quando do exame da liminar.”
 	Entretanto, a questão da natureza jurídica do FGTS só passou a ser discutida em 2014, através do ARE 709212 / DF ocorrido em 13/11/2014. Nesse julgamento, a Suprema Corte decidiu contrariamente ao entendimento de 1992 no RE 138.284/CE, no qual o Ministro Carlos Velloso classificou genericamente o FGTS como contribuição social. No ARE 709212/2014, ficou consignado que o FGTS seria unicamente um direito trabalhista, e não um direito tributário ou previdenciário. Assim votou Gilmar Mendes:
“Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc. Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um “pecúlio permanente”, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995).”
 	Todavia, não há que se confundir ainda a criação da contribuição social geral da LC 110/2001 com a contribuição do FGTS propriamente dita criada pela Lei 8.036/1990 que compõe o fundo principal do FGTS. Essa contribuição é a principal fonte de recursos do FGTS e foi criada inicialmente como substituição facultativa à estabilidade trabalhista prevista originalmente na CLT adquirida aos 10 anos de trabalho e posteriormente foi incorporada pelo art. 7°, inciso III da CF/88, tornando-se regra geral no ordenamento jurídico trabalhista brasileiro.
 	Todavia, é importante que se deixe claro que, diferentemente da contribuição do FGTS, o LC 110/2001 é tributo do tipo contribuição social, destinada a recompor as perdas dos expurgos inflacionários. Nesse sentido, defende Ricardo Lobo Torres, que o adicional criado pela LC 110/2001 seria uma contribuição social geral. Se o depósito do FGTS é atualmente classificado pelo STF como unicamente trabalhista, quanto ao LC 110/2001, permanece o entendimento da Suprema Corte de que se trata de depósito de natureza tributária (ADI 2.556).
· A Finalidade como fator essencial para a instituição da contribuição.
Dentre as características da contribuição social, aquela que, segundo Hugo de Brito Machado, constitui elemento importante para a sua conceituação face a Constituição de 88, é a vinculação da sua verba a finalidade específica. Desse modo, detém a função parafiscal de suprir recursos de entidades desvinculadas ao Tesouro Nacional.
Assim, esclarecida a diferenciação entre o FGTS e a contribuição social da Lei Complementar nº 110/01, cabe salientar a destinação de cada uma. O FGTS destina-se, conforme a própria nomenclatura, a um Fundo, de conta vinculada. A contribuição, por sua vez, apesar de se destinar ao Fundo, tem os seus valores retirados pela Caixa Econômica Federal, conforme o art. 4º da LC nº 110/01, sendo esse seu real destino. 
Assim, com a finalidade vinculada de conter os expurgos inflacionários característicos da época da sua criação, a Caixa Econômica Federal realizou o manejo dos valores referentes para aquele fim. Ocorre que essa instituição, por meio do Ofício nº 0038/2012/SUFUG/GEPAS, de 2007, deu por quitada o rombo decorrente dos expurgos inflacionários. Com isso, desde aquela data a finalidade do tributo foi atingida, sendo necessário observar o fim da necessidade de exação do tributo. 
No julgamento das ADIs 5050, 5051 e 5053 a Procuradoria-Geral da República e Advocacia Geral da União sustentaram o argumento de que a lei não expressou qual a sua finalidade. Este é, sem dúvida alguma, um argumento bastante equivocado. Por óbvio, caso não tivesse expressado sua finalidade, a LC 110/2001 seria totalmente inconstitucional. 
Nota-se do histórico ora retratado que vários argumentos utilizados para justificar como constitucional a mantença da contribuição para o FGTS – embasada no art. 1º da Lei Complementar 110/2001- devem ser vistos com ressalvas sob risco de afronta a própria previsão constitucional do tributo.
Não é possível considerar que o tributo em questão não tenha finalidade vinculada, pois a Lei nº 110/01, em seus artigos 4º e 13 são claros ao destinarem a contribuição a uma finalidade, ao permitir a retirada de valores pela CEF e ao indicar a necessidade de explicitação orçamentária da destinação do recurso.
Mesmo que se considere que a arrecadação instituída no art. 1º da lei não detenha finalidade vinculada, assumindo, assim, a natureza típica do imposto, esse seria inconstitucional desde a época de sua criação, por descumprir o art. 167, IV, da CF.
Ainda nesta importante análise cabe enfatizar, mais uma vez, que sobre o argumento de que não é certo que todas as contas do FGTS tiveram sua recomposição efetivada, em virtude da existência de inúmeras demandas judiciais ainda em curso, dois pontos são dignos de nota: I) em todas essas ações a Caixa Econômica foi ré; II) a própria deu por quitadas todas as obrigações quando emitiu o Ofício no 0038/2012/SUFUG/GEPAS, como acima mencionado.
Outrossim, a base de cálculo da Contribuição aqui discutida encontra-se fora do rol taxativo do art. 149, §2º, III, "a", da Constituição, na redação da EC 33, de 11 de dezembro de 2001, elemento que evidencia, também, sua inconstitucionalidade:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
Nessa linha de entendimento, é possível inferir que tanto o exaurimento da finalidade, a partir do pagamento integral do rombo dos expurgos inflacionários, como o desvio de finalidade, uma vez destinados esses recursos a programas de habitação popular, constituem inequívocas e flagrantes inconstitucionalidades que não devem ser admitidas no ordenamento jurídico pátrio.
Nesse diapasão, foi promulgada em 11 de novembro de 2019 a Medida Provisória 905/2019, que institui o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, alterando a legislação trabalhista e dá outras providências, que, em seu artigo 24, extinguiu a contribuição social a que se refere o art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001.
Face ao exposto no caso que se apresenta, a parte insurgente, ora contribuinte, trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão recorrida.
Referências Bibliográficas
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 1. ed. rev. atual. e amp1. - Salvador - Ed. JusPodivm, 2017, p. 87-97.
BRASIL; Supremo Tribunal Federal. RE 138284, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/1992, DJ 28/08/1992 PP-13456 EMENT VOL-01672-03 PP-00437 RTJ VOL00143-01 PP-00313.
BRASIL; Supremo Tribunal Federal. ADI 2.556 / DF, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO - DJe 20/09/2012
BRASIL; Supremo Tribunal Federal. ARE 709212, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJ 19/02/2015.
BRASIL. Medida Provisória nº 905, de 11 de novembro de 2019. Institui o Contrato de Trabalho Verdee Amarelo, altera a legislação trabalhista, e dá outras providências. Diário Oficial da União: Brasília, DF, 12.11.2019.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 40ª edição, Malheiros Editores, 2019. 
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, volume IV, os tributos na constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 602-615.