Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
direito do consumidor (AULA 27/04) PRÁTICAS COMERCIAIS E PRÁTICAS ABUSIVAS - A oferta vincula o contrato (art. 30, L. 8.078/90); - art. 35 CDC; - art. 135; - Preços abusivos; - Princípios da boa fé objetiva, da vulnerabilidade, da transparência e confiança, princípio da informação; - CDC microssistema jurídico; - Não exclui o consumidor de agir pautado na boa fé, mas recebe mais proteção; PRÁTICAS COMERCIAIS • OFERTA - Oferta , também denominada de policitação, é a proposta realizada por alguém a outro que se procura contratar. - A mera aceitação da oferta faz com que o contrato se aperfeiçoe. - Para ser válida, a oferta deve ser: ♥ completa: que contenha todas as cláusulas essenciais ao negócio, tudo o que ela propõe ao consumidor, muito bem explicado; ♥ séria: ofertas irônicas ou jocosas não são válidas, pois o declarante o faz com a certeza de que o consumidor perceberá a falta de seriedade, ex.: automóvel a preço de banana. Leva-se em consideração a boa-fé, a transparência e o bom senso. “Consumidor: Me diga o que você realmente quer vender, de modo que não paire dúvidas e eu não saía prejudicado, pois se haver dúvida, serei indenizado”. - Se o fornecedor desrespeitar os requisitos, se não cumprir a oferta > art. 35 do CDC. - A oferta não pode ser revogada unilateralmente pelo fornecedor, pois vige o princípio da irrevogabilidade da oferta ou princípio da vinculação contratual da informação ou publicidade. - Construída através da publicidade (e não propaganda). - Publicidade é realizada por tv, internet, telefone… Tem o intuito de buscar a negociação de compra e venda entre as partes visando o lucro, objetiva a sedução do consumidor. Ex: Casas Bahia, Magalu. - Propaganda tem aspecto social, político, religioso. Não envolve realização comercial, é informativo. O correto é garoto publicidade, não garoto propaganda. Ex: Propaganda eleitoral. - Porém, é válida oferta realizada até determinada data ou que limita expressamente a quantidade de produtos. - A oferta, realizada mediante informação (comunicação ou ciência da oferta feita diretamente ao consumidor, que pode ser verbal, escrita ou tácita) ou publicidade (matéria usada para divulgação da oferta – folhetos, cartazes, anúncios, etc) que contenha erros grosseiros NÃO vincula o fornecedor. Erro grosseiro é o evidente. Se o erro não for grosseiro, o fornecedor se vincula à oferta, mas terá direito de regresso contra o responsável. - PROVA: É dado um anúncio. É publicidade ou propaganda? - Outra interessante ilustração, de acórdão do Tribunal Paulista, é relativa à publicidade veiculada pelos órgãos de imprensa, envolvendo um famoso cantor sertanejo, segundo a qual haveria o sorteio de dois carros. Como houve apenas o sorteio de um automóvel, a empresa veiculadora foi obrigada a realizar o do outro, conforme a promessa anterior. Vejamos a curiosa ementa do julgado: “Ação de obrigação de fazer. Divulgação enganosa de promoções. Em uma, “Desculpe mas eu vou chorar’, seriam sorteados 700 ingressos do show de Leonardo e entre os ganhadores um carro; na outra, ‘Promoção do Dia das Mães e do Dia dos Namorados’, seriam sorteados 1.100 ingressos para assistir ao show de Leonardo e um carro. Sorteio de apenas um veículo, e não de dois carros como se extrai da divulgação das promoções. Propaganda que não atende os requisitos dos arts. 30 e 31 do CDC, motivo pelo qual o fornecedor deve ser compelido a cumprir a oferta. Recurso desprovido” (TJSP – Apelação 9130212- 54.2003.8.26.0000 – Acórdão 5019797, São Paulo – Sétima Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Pedro Baccarat – j. 23.03.2011 – DJESP 13.04.2011). ^ um dos exemplos dado em aula onde não se respeitou a oferta. - Quando não se aplica o art. 30 do CDC: erro crasso e simples exagero/puffing ERRO CRASSO: Para encerrar, algumas palavras devem ser ditas a respeito do erro crasso ou patente na vinculação da notícia, como nas hipóteses em que um determinado modelo de veículo é anunciado em jornais por preço muito menor, correspondente a 10% do seu valor de mercado. O tema é bem enfrentado por Rizzatto Nunes, para quem, em regra, não pode a empresa veiculadora da informação alegar o engano, a não ser “se a mensagem, ela própria, deixar patente o erro, pois caso contrário o fornecedor sempre poderia alegar que agiu em erro para negar-se a cumprir a oferta”. Como tem se entendido no plano jurisprudencial, o anúncio, para não vincular o declarante, deve trazer uma patente onerosidade excessiva, uma declaração de valor irrisório em relação ao valor real de mercado, perceptível de plano. Deduz-se, corretamente, que a boa-fé objetiva exigida do fornecedor ou prestador também vale para o consumidor. Nessa linha: “Apelação cível. Direito do consumidor. Ação de obrigação de fazer. Oferta veiculada em jornal. Pretendida aquisição de automóvel pelo preço anunciado. R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Erro de digitação do periódico anunciante. Errata publicada prontamente. Valor anunciado extremamente abaixo do preço de mercado. R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais). Improcedência em primeiro grau. Inconformismo. Publicidade enganosa. Inocorrência. Enriquecimento ilícito flagrante. Pretensão contrária à boa-fé objetiva. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. O Código do Consumidor contém regras que devem ser aplicadas com proporção e razoabilidade. A literalidade do disposto nos arts. 6.3. 30 e 35, I, da Lei 8.078/1990 não se presta ao locupletamento ilícito e esperteza do consumidor, em ofensa a todo e qualquer referencial de boa-fé. ‘A boa-fé objetiva é elemento negocial que se exige do consumidor tanto quanto do fornecedor. Recurso provido, para julgar improcedente a ação’ (TJRS – Rel. Mylene Maria Michel,i n Recurso Cível n. 71000727123, j. 24.08.2005)” (TJSC – Apelação Cível 2005.024478-6, Criciúma – Primeira Câmara de Direito Civil – Rel. Des. Carlos Adilson Silva –D JSC 24.09.2009, p. 61). SIMPLES EXAGERO: Art. 30 do CDC não merece incidência nas situações de simples exagero ou puffing, que não obriga o fornecedor. Cita o jurista expressões exageradas permitidas, como “o melhor sabor”, “o mais bonito”, “o maravilhoso”. Obviamente, tais exageros são utilizados em um sentido genérico para atrair o consumidor, que não pode exigir que o produto seja o melhor de todos do mundo, segundo o seu gosto pessoal. (AULA DO DIA 04/05) Revista em folha 8, tópico 6. São agentes da publicidade: anunciante (que é o fornecedor, a empresa interessada, primeiro agente do proc. de elaboração da publicidade e o principal responsável pela sua realização), agência de publicidade (a empresa responsável por planejar, criar e distribuir a publicidade daqueles que a contratam), e os veículos (meios colocados a disposição do anunciante p/ divulgar a publicidade aos consumidores, chamada também de mídia) Quem responde pela publicidade ilícita? (fl. 09) Há 4 correntes oriundas de interpretações do CDC: 1 - Só o anunciante (jurisprudência do STJ) por ser o único responsável por requisitar e aprovar oanúncio publicitário, art. 38 c/c art. 35. 2 - O anunciante responder objetivamente e a agência/veículo (desde que agiu com dolo ou culpa). Defendido por Herman Benjamin. Ex da gráfica que digita errado o valor do carro, anunciante responde objetivamente e a gráfica por agir com culpa, cabe direito de regresso. 3 - Todos respondem por responsabilidade objetiva solidária. 4 - O anunciante e a agência figuram o polo passivo ao agirem como coautores. Teoria do risco. Agência tem direito de regresso contra o anunciante. - Os veículos de comunicação não participam do processo de criação da publicidade, eles são responsáveis por difundir a mensagem, não havendo autoria para o dano. É correto, todavia, que tenham alguma responsabilidade se agirem de dolo ou culpa. - As celebridades não participam do processo de criação, não são coautoras para uma responsabilização objetiva. Eles são profissionais liberais e respondem subjetivamente (art. 14, §4º, CDC), mediante verificação de dolo ou culpa grave. Se derem opiniões de uso do produto dando resultados específicos de uso pessoal, devem fazer em observância direta ao princípio da veracidade. Publicidade enganosa e abusiva A enganosa é a inverídica que leva a erro, a abusiva viola valores e moral. Três exemplos. Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. PUBLICIDADE ENGANOSA: página 28 Pode ser por: ♥ omissão (o fornecedor deixa de informar) Na publicidade enganosa por omissão há um dolo negativo, com atuação omissiva. Conforme o § 3º do art. 37 do CDC, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Pode ser traçado um paralelo em relação ao art. 147 do CC, que trata do silêncio intencional como dolo negativo: “Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”. A título de exemplo, cite-se a hipótese em que uma empresa de refrigerantes lança uma campanha publicitária, mas deixa de informar aos consumidores que os prêmios constam das suas tampinhas (STJ – REsp 327.257/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 22.06.2004 – DJ 16.11.2004, p. 272). ♥ ação Na publicidade enganosa por ação, há um dolo positivo, uma atuação comissiva do agente. Cite-se como exemplo a campanha publicitária que afirma que determinado veículo tem um acessório, o que não é verdade. O mesmo pode ocorrer em relação a um eletrodoméstico, como no seguinte caso: “Tendo em vista que o consumidor foi induzido em erro ao pensar que estava adquirindo uma câmera capaz de gravar vídeos com áudio, quando, em realidade, o produto não possuía tal função, ficou comprovada a publicidade enganosa autorizadora de rescisão contratual, com devolução do valor pago pelo bem. (TJRS – Recurso 38878-52.2010.8.21.9000, Campo Bom – Primeira Turma Recursal Cível – Rel. Des. Ricardo Torres Hermann – j. 14.04.2011 – DJERS 25.04.2011). Ex: vender remédio milagroso para o corona vírus. PRÁTICAS ABUSIVAS Ela é abusiva quando agride ou instiga prejuízo ao meio ambiente. Aquilo que é mais agressivo é publicidade abusiva. Diferentemente da publicidade enganosa, que induz o consumidor a erro, a publicidade abusiva é aquela ilícita por trazer como conteúdo o abuso de direito, tema que será aprofundado no próximo capítulo. Dispõe o art. 37, § 2º, da Lei 8.078/1990, em tom mais uma vez exemplificativo, que são abusivas, dentre outras, as seguintes práticas: ● A publicidade discriminatória de qualquer natureza. ● A publicidade que incita à violência. ● A publicidade que explora o medo ou a superstição. ● A publicidade que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança. ● A publicidade que desrespeita valores ambientais. ● A publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Como explica Fábio Ulhoa Coelho, a publicidade abusiva é aquela que agride os valores sociais, presente uma conduta socialmente reprovável de abuso. E ilustra: “O fabricante de armas não pode promover o seu produto reforçando a ideologia da violência como meio de solução dos conflitos, ainda que esta solução resultasse suficiente, em termos mercadológicos, junto a determinados segmentos da sociedade, inclusive os consumidores de armamentos. Também é abusiva a publicidade racista, sexista, discriminatória e lesiva ao meio ambiente”. Deve ficar claro que, para a caracterização da publicidade abusiva, levam-se em conta os valores da comunidade e o senso geral comum. A) PRÁTICAS ABUSIVAS: apostila Mastellini - três exemplos É vedado ao fornecedor, dentro outras práticas (rol exemplificativo): ● Realizar venda casada e venda condicionada (art. 39, I); I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; A venda casada seria se eu fosse comprar um carro e a concessionária só vende esse carro se eu adquirir um seguro também. ● Recusar a contratar (art. 39, II e IX); II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; ● Enviar produto não solicitado (art 39, III) ou executar serviço sem prévio orçamento (art. 39, VI); (ex da revista da playboy que chega em 3 meses e cobra no 4º) os cinemas obrigar os consumidores a adquirir as suas pipocas e refrigerantes, impedindo a entrada de telespectadores que compraram produtos de outros fornecedores (STJ – REsp 1.331.948/SP – Terceira Turma – Rel. Min. de seguro habitacional pelo agente financeiro na aquisição da casa própria pelo Sistema Financeiro da Habitação. existência de venda casada no caso da empresa que presta serviços de TV por assinatura e exige a utilização de tecnologia somente por ela oferecida, sem qualquer outra possibilidade: envio de cartão de crédito sem que haja qualquer pedido por parte do consumidor. Presentesdanos advindos dessa conduta ilícita, surge o dever de reparar por parte da empresa emitente. A reiteração de assinaturas de revistas não solicitadas é conduta considerada pelo Código de Defesa do Consumidor como prática abusiva (art. 39, III). Esse fato e os incômodos decorrentes das providências notoriamente dificultosas para o cancelamento significam sofrimento moral de monta, mormente em se tratando de pessoa de idade avançada, próxima dos 85 anos de idade à época dos fatos, circunstância que agrava o sofrimento moral. que também no abuso de direito o dano deve estar presente, para que surja o dever de indenizar do abusador, nos termos do que consta expressamente do III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; ● Agir com dolo de aproveitamento (art. 39, IV); IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; ● Exigir vantagem excessiva (art. 39, V); V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; ● Cobrar preço abusivo ou fazer reajuste abusivo (art. 39, X e XI); [EXEMPLO DO AUMENTO NO PREÇO DO ÁLCOOL EM GEL] X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. A expressão justa causa deve ser interpretada de acordo com a realidade social de ampla tutela dos consumidores e, em casos de dúvidas, deve prevalecer a sua proteção. Deve levar em consideração os princípios lá em cima elencados. ● Não fixar prazo para cumprimento de sua obrigação (art. 39, XII). XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. - As práticas abusivas são consideradas crime, cabível de multa. AULA DO DIA 11/05 ou 18/05 - PROVA: O comerciante/fornecedor tem direito de fazer cobrança, mas deve ser de forma moderada e respeitosa. A cobrança de dívidas, em regra, constitui um exercício regular de direito que afasta o ilícito civil (art. 188, inc. II, do CC/2002). - A cobrança será abusiva quando for: ● Cobrança vexatória ou coativa (art. 42, caput): A ilicitude ocorre na forma de cobrança. Cobrar é um direito do fornecedor, mas deve ser exercido com respeito ao devedor, de modo a não expô-lo a situações vexatórias ou a constrangimento físico ou moral. Veda-se o excesso, não a cobrança em si. A cobrança é vexatória quando expõe o consumidor ao ridículo. A cobrança é coativa quando ocorre a intimidação do consumidor, mediante ameaças e agressões físicas ou morais. ● Cobrança indevida (art. 42, parágrafo único): O débito inexiste ou existe, mas em quantia menor. Para que o consumidor tenha direito a repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, são necessários os seguintes requisitos: Falta de causa jurídica para o pagamento (ausência do débito ou débito inferior ao que foi pago). Pagamento indevido: a mera cobrança indevida não lhe outorga o direito a repetição. Porém, pode-se aplicar o disposto no art. 940 do Código Civil: Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido. Há de se observar que o art. 940 do CC somente é aplicável nos casos de cobrança judicial, devendo essa indenização ser exigida por meio de reconvenção ou ação autonoma, não em contestação, salvo quando se tratar de ações dúplices, como as movidas no Juizados de Pequenas Causas. Assim, distintos os casos do art. 940 do CC com o art. 42, parágrafo único, do CDC. A indenização do art. 42, parágrafo único, do CDC é oriunda de pagamentos provenientes de cobrança indevida extrajudicial e é necessário que o consumidor tenha efetuado o pagamento. Em relação ao art. 940 do C.C. não é necessário o pagamento, basta a cobrança, mas na via judicial. Esclareça-se, por fim, que em havendo cobrança extrajudicial de dívida inexistente e não pagamento, é possível se buscar o eventual direito a indenização por dano moral ou patrimonial, mas o fundamento não será o art. 42, Parágrafo único, do CDC, mas outros dispositivos que tutelem os interesses do consumidor. - Em situação próxima, constitui cobrança vexatória a prática de casas noturnas de impedir a saída do consumidor enquanto não for paga a dívida de consumação. Pegam documentos ou até mesmo bem em garantia da dívida. Em Belo Horizonte, um cliente foi obrigado a empenhar as próprias roupas, deixando o estabelecimento apenas de cueca (fl. 31) - Entrega de correspondência de cobrança aberta em portaria de prédio constitui cobrança vexatória, a justificar indenização por danos morais. - Negativação de nome precisa haver notificação prévia. - O cliente é responsável por responder pela dívida por 5 anos. Ato contínuo, em relação ao serviço de energia elétrica, o corte pelo inadimplemento tem fundamento no art. 17 da Lei 9.427/1996, que disciplina a sua concessão, in verbis: “A suspensão, por falta de pagamento, do fornecimento de energia elétrica a consumidor que presta serviço público ou essencial à população e cuja atividade sofra prejuízo será comunicada com antecedência de quinze dias ao Poder Público local ou ao Poder Público Estadual. § 1º O Poder Público que receber a comunicação adotará as providências administrativas para preservar a população dos efeitos da suspensão do fornecimento de energia elétrica, inclusive dando publicidade à contingência, sem prejuízo das ações de responsabilização pela falta de pagamento que motivou a medida”. (PROVA, LER A PARTIR DA FL. 34) TEORIAS: 1ª - ULTRAPASSADA PELO STJ Não pode cortar com base no princípio da dignidade da pessoa humana. 2ª - EXISTEM ALGUMAS EXCEÇÕES. PODE CORTAR? SE SIM, PQ? SE NAO, PQ? Pode, pois existem leis específicas que permitem, visando manter a qualidade de serviços e a aplicação do interesse econômico e a livre concorrência. 170 da CF. O serviço é continuo e essencial e deve haver um equilíbrio igualitário entre os indivíduos e os débitos devem ser atuais e o valor não pode ser irrisório. Todavia, ????? R E V I S Ã O — 22/06 se fodeu né amore O que devo fazer pra satisfazer o direito do meu cliente, seja ele o fornecedor ou o consumidor? fundamentar. SERVIÇO ESSENCIAL DO PODER PÚBLICO (?????) - Colocar na prova: questão excepcional do corte de serviço essencial
Compartilhar