Parecer Juridico - Imunidade Tributária - Entidade de Assistencia Social

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PARECER JURÍDICO
Versam os autos sobre requerimento formulado pela Organização Acredite Brasil, para concessão de imunidade tributária dos impostos referente a vendas dos produtos e mercadorias realizadas pela organização requerente, bem como a das compras realizadas por essa, com base no art. 150 da CF/88. 
Para tanto, juntou documentação referente a qualificação da organização, bem como acostou documentos de qualificação de seus dirigentes e associados.
Na oportunidade a Secretaria Municipal de Finanças e Planejamento encaminhou os autos a esta Assessoria Jurídica, para emissão de Parecer Jurídico acerca da solicitação, objeto dos autos.
Instada a manifestar, passo a análise.
		É o breve relatório.
As imunidades tributárias consistem em limitações das competências tributárias dos entes federativos, previstas no texto constitucional, as quais obstam a própria incidência legislativa em relação ao nascituro da obrigação tributária em relação a bens, pessoas, operações e serviços.
Nestes termos, pode-se afirmar, em suma, que a característica peculiar da imunidade tributária consiste em sua previsão expressa no texto constitucional, afim de excluir a competência tributária dos entes federativos em relação ao seu poder de tributar sobre determinados fatos ou atos. Neste sentido, são as palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho:
“O preceito da imunidade exerce a função de colaborar, de uma forma especial, no desenho das competências impositivas. São normas constitucionais. Não cuidam da problemática da incidência, atuando em instante que antecede, na lógica do sistema, ao momento da percussão tributária. Já a Isenção se dá no plano da legislação ordinária”.[footnoteRef:1] [1: CARVALHO, Paulo de Barros, “Curso de Direito Tributário”, 16ª ed., p. 184.] 
Cabe aqui destacar que a imunidade se difere da isenção em razão da primeira atuar no plano da definição de competência, e a segunda no plano do exercício da competência, conforme preconiza o ilustre doutrinador.
Portanto, de acordo com as considerações acima esposadas, percebe-se que os institutos da imunidade e das isenções não se confundem uma vez que, enquanto uma encontra fundamento nas normas constitucionais, a outra encontra fundamento nas normas infraconstitucionais.
As denominadas “imunidades gerais” são aquelas delineadas nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e”, do inciso VI, do artigo 150, da Constituição Federal de 1988, in verbis:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir impostos sobre:  
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser”
Nesse sentido temos os Código Tributário Municipal, in verbis:
Art. 83. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Município:
[...]
VI – Instituir imposto sobre:
[...]
c) patrimônio ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
[,,,]
§4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.
Os dispositivos trazidos à baila, conforme se observa claramente na redação de seu inciso VI, faz menção expressa ao “imposto”, para fins de delimitar a não incidência deste tributo sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos sujeitos delimitados nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e”. In casu, a nossa analise delimitasse a alínea “c”, a qual refere-se as imunidades subjetivas dos partidos políticos, dos sindicatos de empregados, das instituições de educação e, por fim, das entidades de assistência social.
O primeiro requisito básico exigido para usufruto da benesse inerente a imunidade tributária delineada na parte final da alínea “c”, do inciso VI, do artigo 150, da CF/88, é determinada instituição ser classificada como “entidade beneficente da assistência social”.
O ilustre professor Sabo, citando Ives Gandra, preleciona que “as instituições de assistência social são aquelas pessoas jurídicas de direito privado, associações civis, fundações e serviços sociais dedicados à previdência, saúde e assistência social”[footnoteRef:2] [2: PAES, José Eduardo Sabo, “Fundações, associações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhista e tributários. Brasília, Ed. Brasília Jurídica, 6º Edição, 2006, p. 702] 
Neste sentido, é o que dispõe o artigo 3º, da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/93), in verbis:
Art. 3º Consideram-se entidades e organizações de assistência social aquelas sem fins lucrativos que, isolada ou cumulativamente, prestam atendimento e assessoramento aos beneficiários abrangidos por esta Lei, bem como as que atuam na defesa e garantia de direitos.
Conforme se extraí na redação do artigo trazido à baila, é considerada então instituição de assistência social aquela que cumpra os requisitos básicos instituídos em Lei, para fins de usufruto da benesse da imunidade tributária capitaneada na alínea “c”, do inciso VI, do artigo 150, da CF/88.
Pois bem, além dos requisitos previstos em lei, para usufruir da imunidade tributária é necessário que a instituição de assistência social cumpra outros requisitos básicos para tal enquadramento, qual seja a “ausência de fins lucrativos”.
Para o doutrinador Paulo Ayres Barreto, consideram-se entidades sem fins lucrativos:
“É instituição sem fins lucrativos toda entidade que não tenha por objetivo distribuir os seus resultados, nem o fazer retornar seu patrimônio à pessoas que a instituíram. Pata que sejam classificados como “sem fins lucrativos”, é mister que as instituições preencham dois requisitos: a) não distribuam lucros (mais correto seria dizer seus superávits); e b) não revertam seu patrimônio às pessoas que as criaram. Preenchidos esses pressupostos, tem-se instituição sem fins lucrativos.[footnoteRef:3] (g.n) [3: BARRETO, Paulo Ayres, “Imunidades Tributárias: Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, São Paulo, Dialética, 1999, p. 23.] 
Importante se faz salientar que é admitido, segundo a análise da legislação que rege matéria (CTN e Lei 12.101/09), que a entidades beneficentes da assistência social obtenham lucro no exercício de suas atividades, pois a ausência de fins lucrativos não implica, necessariamente, na prestação gratuita de serviços. O que não é permitido, de acordo com a legislação (Arts. 14 do CTN c/c 29, V, da Lei 12.101/09), é a distribuição ou apropriação dos resultados financeiros pelos seus sócios, dirigentes ou empregados, uma vez que todo e qualquer rendimento da entidade deve ser, obrigatoriamente revertidos em suas finalidades essenciais.
Além de sua renda, também devem ser direcionados as suas finalidades essenciais todo o seu patrimônio e serviços, conforme preceitua o §4º, do artigo 150, da CF/88, in verbis:
Art. 150. (….)
 § 4º – As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.
Assim, de acordo com o dispositivo constitucional mencionado, observa-se que a imunidade tributária terá seu alcance ampliado ou diminuído dependendoda destinação de seu patrimônio, renda e serviços, os quais devem, obrigatoriamente, conforme suscitado, estarem direcionados as suas finalidades essenciais para fins de usufruto do benefício constitucional doravante analisado. 
Conforme já mencionado, o usufruto da imunidade em relação aos impostos pelas entidades beneficentes da assistência social, diz respeito, tão somente, em relação ao seu patrimônio (IPTU, IPVA, ITR), renda (IRPJ) ou serviços (ISS, ICMS), relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas, conforme prevê o §4º, do artigo 150, da CF/88.
A Imunidade Tributária, como fenômeno de natureza constitucional, tem todos os seus casos expressos na Constituição Federal e, por via de regra, é uma norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata.
Contudo, no que diz respeito às entidades beneficentes da assistência social, “a regra constitucional da imunidade tributária é uma norma de eficácia contida e de aplicabilidade condicionada, porquanto se exige uma efetiva comprovação de atendimento a exigências infraconstitucionais”.[footnoteRef:4] [4:  CARVALHO, Paulo de Barros, “Curso de Direito Tributário, 17ª Edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2005, p.192.] 
Neste sentido, o direito a usufruto da imunidade tributária pelas entidades beneficentes da assistência social não é reconhecida automaticamente, uma vez que é necessário que estas efetuem o requerimento perante a autoridade administrativa competente, para que esta reconheça o direito ao benefício imunizante através de ato declaratório (CEBAS) ou despacho devidamente fundamentado, desde que seja demonstrado pela instituição do atendimento dos quesitos/exigências previstos(as) em lei, conforme expressamente previsto na parte final da alínea “c”, do inciso VI, do artigo 150, bem como do §7º, do artigo 195, da Constituição Federal.
Nos termos do artigo 146, II, da CF/88, a imunidade tributária trata-se de uma limitação constitucional do poder de tributar, assim sendo, há se ser exigida a edição de uma lei complementar para tratar da matéria pertinente a imunidade tributária das instituições sem fins lucrativos.
O Código Tributário Nacional tendo sido recepcionado pela CF/88 no patamar de “Lei Complementar”, por intermédio do artigo 34, §5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, ao regular as limitações constitucionais ao poder de tributar por intermédio do dispositivo supramencionado (Art. 9º), enumera em seu artigo 14 os requisitos necessários para usufruto da imunidade tributária em relação a impostos, pelas instituições beneficentes da assistência social sem fins lucrativos (Art. 150, VI, “c”), senão veja-se:
“Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:
I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;
II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.
§ 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos”.
Na mesma redação, o código tributário dispõe sobre os requisitos a serem cumpridos, vejamos:
Art. 84. Considera-se imunidade condicionada a não-incidência tributária suscetível de prova quanto ao atendimento dos requisitos da lei, na forma regulamentar.
[...]
§2º Tratando-se de instituição de educação ou de assistência social, o reconhecimento da imunidade dependerá de prova que a entidade:
I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;
II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
§ 3º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo anterior, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.
Nestes termos, percebe-se que é competência do Código Tributário Nacional, na qualidade de Lei Complementar, a competência de estabelecer os quesitos que dão ensejo a usufruto da imunidade tributária em relação aos impostos pelas entidades beneficentes da assistência social, devendo estas obrigatoriamente cumpri-los na integra. Neste sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 150, VI, “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO DA REFERIDA IMUNIDADE ÀS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. POSSIBILIDADE.
1. A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da CF alcança todos os bens das entidades assistenciais de que cuida o referido dispositivo constitucional, além de suas aplicações financeiras. Precedentes: RE 183.216-AgR-ED, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 02.06.2000; RE 232.080-AgR, rel. min. Nelson Jobim, DJ de 31.10.2001; RE 230.281-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 01.08.2003; RE 424.507-AgR, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 22.10.2004.
2. Este Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 1.802-MC, da Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13.02.2004, suspendeu, até a decisão final da ação direta, a eficácia do § 1º do artigo 12 da Lei 9.532/97. 3. O presente tema não guarda identidade com o RE 611.510-RG, atualmente sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, cuja repercussão geral foi reconhecida por esta Corte, restando evidenciado o divórcio ideológico entre as razões do regimental e o que foi decidido no Tribunal a quo. Incidência da Súmula 284 do STF verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – INSTITUIÇÃO DEDICADA À ASSISTÊNCIA SOCIAL – ARTIGO 150, VI, “C” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 14 DO CTN – LEI Nº 9532/1997 – EXCLUSÃO DA IMUNIDADE DOS RENDIMENTOS E GANHOS DE CAPITAL AUFERIDOS EM APLICAÇÕES FINANCEIRAS – VIGÊNCIA SUSPENSA. 1. A Constituição Federal assegura imunidade tributária às instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, no que se refere à instituição de impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda ou serviços relacionados às suas finalidades essenciais, desde que sejam cumpridos os requisitos contidos no art. 14 do CTN. [...] ( AI 749009 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 28-03-2012 PUBLIC 29-03-2012.) (g.n)
Ademais, cabe mencionar sobre o Certificado de Entidade Beneficente da Assistência Social – CEBAS. Trata-se de documento previsto em lei que certifica a entidade beneficente da assistência social de sua condição filantrópica, afim de usufruir legalmente de diversos benefícios, in casu, de imunidade tributária em relação a impostos (Art. 150, VI, “c”) e contribuições para a seguridade social (Art. 195, §7º), conforme expressamente consta na Constituição Federal. A princípio, a lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (8.742/93), delimitou quais eram os requisitos para obtenção e quem detinha competência para conceder o Certificado de Entidade Beneficente da Assistência Social – CEBAS em prol de uma determinada entidade beneficente da Assistência Social, conforme elencado em seus artigos 9º e 18, in verbis:
Art. 9º O funcionamento das entidades e organizações de assistência social depende de prévia inscrição no respectivo Conselho Municipal de Assistência Social, ou no Conselho de Assistência Socialdo Distrito Federal, conforme o caso.
[...]
Art. 18. Compete ao Conselho Nacional de Assistência Social:
[...]
IV – conceder registro e certificado de entidade beneficente de assistência social”;
Originariamente, era de competência do Conselho Nacional da Assistência Social conceber as entidades beneficentes da assistência social, independentemente de qual fosse sua área de atuação, o Certificado de Entidade Beneficente da Assistência Social. Todavia, a competência originária do Conselho Nacional da Assistência Social -CNAS para emissão do Certificado de Entidade Beneficente da Assistência Social – CEBAS foi revogada pela Lei 12.101/09, a qual estabeleceu que as atividades das entidades beneficentes da assistência social seriam voltadas para 3 (três) áreas, qual seja a Saúde, Educação e Assistência Social. Assim, com advento da referida lei, a competência para concessão do Certificado de Entidade Beneficente da Assistência social passou a ser dos Ministérios da Saúde, Educação e Assistência Social, dependendo da área de atuação da entidade interessada. Nestes termos, é a previsão do artigo 21, incisos I a III, da Lei 12.101/09, abaixo transcritos:
“Art. 21. A análise e decisão dos requerimentos de concessão ou de renovação dos certificados das entidades beneficentes de assistência social serão apreciadas no âmbito dos seguintes Ministérios:
I – da Saúde, quanto às entidades da área de saúde;
II – da Educação, quanto às entidades educacionais; e
III – do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, quanto às entidades de assistência social”.
Ademais, os requisitos para que a entidade beneficente da assistência social obtenha a sua certificação estão devidamente delimitados no artigo 3º, da Lei 12.101/09, senão veja:
“Art. 3o A certificação ou sua renovação será concedida à entidade beneficente que demonstre, no exercício fiscal anterior ao do requerimento, observado o período mínimo de 12 (doze) meses de constituição da entidade, o cumprimento do disposto nas Seções I, II, III e IV deste Capítulo, de acordo com as respectivas áreas de atuação, e cumpra, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – seja constituída como pessoa jurídica nos termos do caput do art. 1o; e
II – preveja, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidade sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas.” (g.n)
Portanto, é constatado que a entidade beneficente da assistência social, objetivando ser reconhecida como tal, deverá ingressar com requerimento perante o Ministério correspondente a sua área da atuação, cumprindo devidamente os procedimento e requisitos delimitados, atualmente, na Lei nº 12.101/09, afim de obter seu Certificado de Entidade Beneficente da Assistência Social – CEBAS, para, então, usufruir dos benefícios imunizantes que lhe são atribuídos pela Carta Magna.
Pois bem.
Após as considerações expostas acima, referente a imunidade tributária que trata o art. 150, VI, “c”, da CF/88, passamos a analise sob o requerimento constante nos autos.
Em análise da documentação trazida à baila pela Organização Acredite Brasil, de início verificamos que o requerimento consiste na concessão de imunidade tributária das vendas dos produtos produzidos pela associação, bem como das compras realizadas por essa. De início, já se descarta a imunidade tributária sobre as compras realizadas pela organização, já que é nítido que a legislação não se dispõe qualquer imunidade tributária neste sentido.
Posto isto, passamos a análise da imunidade tributária em relação as vendas dos produtos produzidos pela organização. Para tanto, a entidade de assistência social deverá preencher os requisitos impostos no art. 14, do CTN, por conseguinte, no art. 84 do CTM. 
Quanto ao requisito de não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título, verifica-se no estatuto da organização tal disposição em seu art.138, inciso I; Quanto a aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais verifica-se no art. 123 do estatuto da organização; Quanto manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão, encontra-se no art.112 e seguintes do referido estatuto.
Em tese, verifica-se que houve o preenchimento dos requisitos impostos em lei. Contudo, ao verificar cadastro da pessoa jurídica acostado aos autos, a atividade principal, descrita consiste em “88.00-6-00- Serviços de assistência social sem alojamento”, como já mencionado a imunidade tributária terá seu alcance ampliado ou diminuído dependendo da destinação de seu patrimônio, renda e serviços, os quais devem, obrigatoriamente, conforme suscitado, estarem direcionados as suas finalidades essenciais para fins de usufruto do benefício constitucional doravante analisado. Desta feita a imunidade tributária prevista na alínea “c” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal alcança apenas o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais da entidade sem fins lucrativos, não afastando a incidência do ICMS sobre as operações com mercadorias, ainda que o resultado da venda seja aplicado na manutenção de seus objetivos institucionais. Logo a imunidade tributária solicitada pela organização, incidirá apenas quanto a sua atividade principal, qual seja serviços de assistência social sem alojamento.
Para mais, ainda se extrai dos autos que a Associação requerente não apresentou do Certificado de Entidade Beneficente da Assistência Social – CEBAS devidamente registrado no Ministérios Federal concernente a área de atuação da entidade interessada nos termos do artigo 21, incisos I a III, da Lei 12.101/09.
Diante todo o exposto, esta Assessoria Jurídica opino pelo INDEFERIMENTO da imunidade tributária, que trata o art. 150, IV, “c” da CF/88, e art. 83, VI, “c” do CTN, à Organização Acredite Brasil, pelos fatos e fundamentos apontados neste Parecer Jurídico.
É o parecer, salientando que o parecer jurídico é meramente opinativo não vinculando a Administração